浅谈故意犯罪中明知的认定

(湖南师范大学 湖南 长沙 410006)

目前，我国刑法共有469个罪名，其中故意犯罪约占总数的90%。可见故意犯罪在我国刑法中的比重，在实务中如何正确的认定故意犯罪显得尤为重要。考察故意犯罪，首先要正确认定行为人的主观故意，行为人明知自己的行为会造成某种危害后果而积极追求或放任危害后果发生，行为人应明知哪些内容，认定其明知的标准又是什么，学界和理论界均有不同的认识。如此前的“掏鸟窝案”、“兰草案”、“天津大妈非法持枪案”等，这类案件均引起社会的热议，更是引发了自然犯和法定犯、违法性认识是否应为主观明知的内容的广泛探讨，其实问题的核心在于如何去认定故意犯罪中的主观明知。本文以期对该问题进行探讨，能进一步理清如何认定故意犯罪中的主观明知。

一、犯罪故意中“明知”的内涵

我国刑法第14条规定，故意犯罪是指行为人明知道或可能知道自己的行为会造成某种危害后果，希望或放任该危害后果的发生。由此不难看出，明知是行为人的一种认识因素，是行为人的行为构成刑法谴责性的基础，也是认定行为人主观罪过的前提要素。因此，对“明知”内涵的认识，影响着行为人对罪与非罪的判定。

罗马法中有一古老谚语即“不知法者不赦”，其意思是行为人不知道法律的规定不能成为其免责的抗辩理由。这一谚语确实能解决一些问题，因为在案件的处理中，往往会有行为人主张自己不知道自己的行为是违反法律的，但在实践中很难去证实行为人是否真的不知道，这样既浪费司法资源，又会让违法行为人逃避法律的追究。但这一古老谚语现已被世界各国立法和判例渐渐抛弃，转向法律理解错误可免责这一原则。

在现代汉语中,明知是一个动词，是指行为人明明知道①。而在刑事法律中“明知”是行为人在故意犯罪时,对其主观恶性的认知状况。实务中与“明知”息息相关的是“应当知道”。在我国，有人认为“明知”等同于“应当知道”，都是指行为人明确知道；另一种观点认为“明知”与“应当知道”存在差别，如刑法第二百一十九条关于侵犯商业秘密罪中规定：“明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。”此处应知就是应当知道，而将其与“明知”并列。可见，立法者在使用“明知”与“应当知道”时，是有区别的；第三种观点认为，司法实践中采用推定的方法对“明知”进行认定，所以一般情况下 “明知”与“应当知道”没有区别，但在少数情况下，司法人员可以综合各种证据，对“明知”进行推定。笔者赞同第三种观点，如掩饰、隐瞒犯罪所得罪要求行为人主观上明知自己掩饰、隐瞒的是犯罪所得，在实践中往往会遇到行为人辩解自己不知道自己收购的物品系赃物，但司法人员可以根据行为人收购的时间、环境等因素去推断行为人是否明知收购的物品是赃物或者可能是赃物。

二、故意犯罪中“明知”的内容

行为人明知或应当明知自己的行为会造成某种危害后果，那明知的内容应包括什么，笔者认为，结合刑法第十四条的规定，故意犯罪中的明知应包含以下两方面的内容：

1、对犯罪构成要件的客观事实的认识。即行为对象、危害结果的认知。我国学者都认为：“故意所认识的内容应以某种构成要件规定的事实为限，即只要行为人认识到某罪构成要件的事实，便可以成立故意，至于行为人对构成要件以外的事实认识与否，皆不影响故意的心理②。”但对于哪些构成要素应纳入“明知”内容，存在较大争议。笔者认为，应以犯罪构成中客观要素为其内容，即行为对象、危害结果。

行为人对自身行为的认识是成立犯罪故意的前提条件。行为人对自身行为的“明知”通常是以产生行为所使用的手段和方式来确定的。故意犯罪包括直接故意犯罪和间接故意犯罪两种犯罪形式，在间接故意犯罪中，危害结果的发生是犯罪成立的必要要件的，行为人对结果有“明知”毋庸置疑；而在直接故意犯罪中，行为人对于危害结果是积极追求并希望其发生的。可见，无论何种故意犯罪，危害结果都是行为人“明知”的内容之一。

2、对行为人“明知”其行为的评价性认识。

评价性认识包括对社会危害性认识及违法性认识。那么是否所有的评价性认识都应是“明知”的内容？

社会危害性是社会全体对行为人行为的一种否定性价值评判，是所有犯罪行为的共同特征。如果行为人行为不具有危害性，则不能构成犯罪。笔者认为，社会危害性并非行为人需要“明知”的内容。因为犯罪故意是行为人对其行为性质的评价，是行为人结合自身价值观等形成的一种认知。而社会危害性则是对犯罪本质属性的揭示，是立法者、法院学家结合实际情况高度总结而成的。违法性认识错误，又称作法律认识错误或者禁止错误，是指一个人实施了刑法禁止的行为，却没有认识到自己行为的违法性，有的学者认为所谓违法性认识是指“对自己的行为在法律上不被允许即行为的实质的违法性的认识或意识。……违法性的意识或者其可能性给责任非难以根据。”③违法性认识错误通常包括：①对相关法规范的无知。例如，官员的情妇向他人索贿，却不知《刑法修正案(七)》已经设立了利用影响力受贿罪。②误以为法规范已经失效。例如，申请成立公司者了解到《公司法》于2013年修改后在注册资本方面降低了公司设立门槛，误以为刑法中的虚报注册资本罪也随之完全废止。③对法规范的适用范围产生错误理解。例如，处于离婚诉讼期间的丈夫强行与妻子发生性关系，自认为强奸罪不适用于夫妻关系。④对正当化事由的存在或界限发生认识错误。例如，教师误以为自己有体罚学生的权利，或者防卫者误以为自己可以对侵害行为采取任何强度的反击。那么违法性认识属于“明知”的内容吗？随着我国学者对违法性认识的研究越来越深入，有学者甚至认为应该当用违法性认识替代社会危害性认识。笔者认为违法性认识应是“明知”的内容是基于以下几点：

一是与罪刑法定原则相一致。罪刑法定原则要求行为人的行为是否构成犯罪，构成什么罪，对犯罪处什么刑，均须由法律预先明文规定，也即 “法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。而违法性认识也要求行为人应该认识到自己的行为是被法律所禁止的，只有该行为违反了法律的规定，才有可能被非难。

二是能够弥补社会危害性的不足。在“为民除害”之类的案件中，行为人自认为是为了多数人的利益，不是为了私利，应不具有社会危害性。如果仅以是否具有社会危害性来追究行为人的责任，是对其犯罪行为的放纵。因此，以违法性认识代替社会危害性，能弥补其不足。

三、故意犯罪中“明知”认定的标准及方法

司法人员在认定行为人是否主观明知时，是以哪一方的认识为认定对象，是以行为人的认识，还是以一般人的认识，还是以司法人员的专业认识？笔者认为认定明知的目的是追究行为人的刑事责任，应以行为人的认识为认定对象。对于行为人是否明知自己的行为会发生某种危害后果，司法人员在认定行为人的主观需要根据一定的标准进行。对于这个标准，也有三种选择，行为人自身的认识水平、社会上一般人的认识水平和司法人员自身的认识水平，有的学者提出，即“以行为人所生活领域里的普通人的认识水平为准，对行为人作外行评价”④，看上去这种观点是考虑全面的，但仔细分析又有问题，即使行为人生活领域内的普通人的认识也不一定和行为人的认识水平一致，或高或低都有可能出现。笔者认为，在判断行为人主观明知时，一般情况下应根据主客观相一致的原则，既要考虑普通人的一般认识水平，又要考虑行为人自身因素，如行为人的认识能力、生活环境、受教育程度、法律修养、社会地位以及职业状况等，按照主客观相统一的原则，合理的确定标准。

“明知”的认定，在司法实践中就是用证据证明行为人主观“明知”是否存在。进一步说，就是对主观“明知”的证明应达到怎样的程度，亦即“证明标准”问题。

证明标准问题在刑法理论界有着不同的观点：第一种观点认为行为人对自己所认知的事实和真实发生的犯罪事实存在大致的相同时。不管真实发生的犯罪事实和自己认知的事实有无具体的差别，均构成故意犯罪⑤。第二种观点认为行为人只有在自己认知的犯罪构成事实与实际真实发生的犯罪事实完全相同时，才能认定为明知，才能被认定为构成故意犯罪。第三种观点认为行为人对自己行为的认知事 实和实际发生的事实在法定构成相同，即认知事实具有法定性，才被认定为故意犯罪中的“明知”。笔者赞同第三种观点，即行为人应对自己行为的违法性有明确的认识，并且其认识的事实有法律规定，才能证明行为人主观上具有“明知”。

如何证明主观明知，是用证据证明还是以事实推定，是直接证明还是采取反证的方法。尽管作为实定法的刑法是建立在自然犯之上，行为人大多数情况下只要认识到了犯罪事实，一般是能根据自然法的感情认识到自己的行为时违法的，除非行为人提出证据来推翻这种刑法推定。在司法实践中，需要司法人员主动去证明行为人这种主观明知。的确，在一些情况下，在法定犯中，从正面证明行为人主观明知自己的行为为法律所禁止存在一定的困难，但可以另辟蹊径从行为人的角度出发，虽其否认自己的主观明知，但有证据证明行为人其辩解不成立，据此认定其有犯罪故意。具体地，司法人员在对反面进行证明时，应考虑行为人有关的综合因素，如行为人的认识能力、受教育情况、行为人所处地方对相关法律的普及程度、行为人以前实施类似行为后有无受到刑事追究的情况、行为人能够知道当地案例判决等多种因素，以判断行为人的认识是否是真实的认识，再去认定其是否成立犯罪故意。

【注释】

①中国社会科学院语言研究所词典编辑室编。现代汉语词典，第5版[Z].北京:商务印书馆,2005.957-958.

②姜伟,犯罪故意与犯罪过失[M]，北京：群众出版社，1992，100.

③马克昌,比较刑法原理——外国刑法学总论[M]，武汉：武汉大学出版社，2002.433.

④刘明祥，刑法中错误论[M]，北京：中国检察出版社，2004,245-246.

⑤陈兴良,刑法中的故意及其构造[J].法制研究,2010(6),7.