工友信箱

本栏目由

第四届“湖北省维护职工权益杰出律师”谭立独担纲主持

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公司调岗降薪，员工不反对则视为同意？

《工友》编辑部：

一个多月以前，公司以经营需要为由，口头通知对我进行调岗降薪，我既没有表示同意，也没有表示反对，基于一职难求而无奈到了新岗位。如今，我提出要求回到原岗原薪，可公司以我超过40天未表示反对，应视为已经同意调岗降薪为由拒绝。请问：我真的应按同意调岗降薪处理吗？

沈萍萍

沈萍萍读者：

公司不能对你按同意调岗降薪处理。

《最高人民法院关于审理劳动争议若干问题的解释》（一）第四十三条规定：“用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同，虽未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规且不违背公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”即其适用前提之一是“用人单位与劳动者协商一致”，可你所在的公司事先根本就没有与你协商，更不用说达成一致。

那么能否以你已经通过沉默的方式同意了调岗降薪呢？答案也是否定的。因为民法典第一百四十条规定：“行为人可以明示或者默示作出意思表示，沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”也就是说，意思表示原则上应以明示或者默示作出，沉默原则上不能视为意思表示。明示是指通过书面或者口头通知的方式作出的意思表示。默示是指由行为推断的意思表示，如点头进行承诺。沉默是指既不表示同意，也不表示反对，故又称“不作为的默示”，单纯的沉默并不构成承诺。你当初既没有表示同意，也没有表示反对，你的行为符合沉默特征，因而不能视为已经同意调岗降薪。

工友

约定“意外伤害保险金归公司”是否有效？

《工友》编辑部：

我曾经与公司签订过一份《意外险购买协议》，约定公司出资为我购买人身意外伤害保险，但因意外伤害产生的理赔金则应当无条件归公司所有，且我必须配合公司进行保险金的支取。事有凑巧，我真的遭遇意外伤害，并由保险公司理赔10万元保险金。而公司以有约在先为由要我上交。请问：我能拒绝吗？

曾晓晓

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曾晓晓读者：

你有权拒绝。

虽然民法典第五百零九条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”即表面看来你的确应当依据《意外险购买协议》将10万元保险金交给公司，其实不然，因为该规定只是针对合法、有效的约定（合同）而言。《保险法》第三十九条规定：“人身保险的受益人由被保险人或者投保人指定。投保人指定受益人时须经被保险人同意。投保人为与其有劳动关系的劳动者投保人身保险，不得指定被保险人及其近亲属以外的人为受益人。”正因为本案所涉意外伤害保险属于人身保险，你与公司存在劳动关系，且你与公司签订的《意外保险购买协议》实质上让公司成为了人身保险受益人，决定了该协议明显与之相违。民法典第一百五十三条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。”即基于《意外保险购买协议》是对保险法第三十九条强制性规定的违反，决定了其当属无效，且从一开始时起就对你没有法律约束力，你自然有权向公司说“不”。

工友

公司挂靠经营，员工应向谁索要欠薪？

《工友》编辑部：

我们是一家公司的员工，公司因没有建筑资质而挂靠有资质的A单位从事建筑活动。请问：在我们的工资被长期拖欠，而公司和A单位互相推诿的情况下，我们该向谁索要？

胡雯莲

胡雯莲读者：

你们有权要求公司、A单位共同清偿。

一方面，公司与A单位的行为违反了法律、行政法规的强制性规定。建筑法第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《建设工程质量管理条例》第二十五条规定也指出：“禁止施工单位以其他施工单位的名义承揽工程，禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条同样表明：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”公司没有资质却为获取非法利益，借用A单位的名义承揽建设工程，即通常所说的“挂靠”，无疑当属无效。

另一方面，你们有权要求公司与A单位共同清偿欠薪。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十条规定：“未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。”《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第五十四条也指出：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”与之对应，如果你们提起诉讼，法院将判令公司清偿欠薪，被挂靠的A单位承担连带责任。

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