美国《禁止内幕交易法案》惹争议

John C　Coffee

《禁止内幕交易法案》引发争议不断

前阵子，美国众议院通过了《禁止内幕交易法案》（Insider Trading Prohibition Act，以下简称“法案”或“ITPA”）。法案拥护者们欢呼雀跃，将其誉为民主共和两党通力合作而取得的胜利。相反，批评者将其称为“内幕交易保护法（Insider Trading Protection Act）”，因为该法案以成文法的形式载明了“个人利益”标准，即只有在受密人（tippee）向泄密人（tipper）给予或允诺一定利益的情况下（包括有形或无形的名誉利益），泄密人才能被定罪。

在法案颁布之前，这一标准已经导致许多涉及内幕交易行为的定罪被推翻，甚至更多时候行为人可能根本就没有被起诉。因此，在第二巡回法院审理的相关案件中，为了使泄密人受到法律的制裁，检察官常常会转向其他法规来迂回地对被告方定罪，这些法规主要包括电信欺诈法规和《美国法典》第18编第1348条（一项特殊的证券欺诈法规）。检察官此举似乎行之有效，例如在Blaszczak v. United States一案中，第二巡回法院陪审团没有采纳个人利益标准，而是认可了检察官的观点，即使当事人没有从泄露消息的行为中获利，也能构成犯罪，换言之，陪审团并没有将个人利益作为电信欺诈或第1348条定罪的必要前提。虽然最高法院随后作出了撤销决定，意味着Blaszczak案的权威性没有持续下去，但它确实反映了第二巡回法院陪审团在“就事论事”问题上的一致立场，这可能将对其他陪审团产生影响。

然而，法案的通过意味着检察官难以继续诉诸其他法律来对行为人定罪，除此之外与法案规定相冲突的法规也需要被重新解释。这样一来，在内幕交易案件中，所有相关法规是否都需要统一适用个人利益标准成为了问题的关键。

个人利益标准适用范围模糊

该法案看起来像是妥协之下的产物，被一个“语焉不详委员会”匆匆起草出来。该法案的关键部分是如何修改产生，又是如何实现自恰，这些问题尚未得到解答。为了解释本文为何给起草委员会起这样一个名字，笔者在此先列出为个人利益标准背书的一处关键条款，即法案要在1934年《证券交易法》中增加新的第16A条，其中16A（c）具体描述了违反该法“不当”使用重要非公开信息的各种形式，来从根本上对内幕交易进行定义。拟议的16A（c）（1）（D）以如下表述重申了Dirks v. SEC一案的基本判断标准：

（D）违反任何信义义务、保密协议、合同约定、行为准则、道德政策，或违背任何其他信任和信赖关系以获取直接或间接的个人利益（包括金钱利益、声誉利益或向参与交易的亲友赠送保密信息）。

问题随之而来，“以获取直接或间接的个人利益”是仅修饰后半句“违背任何其他信任和信赖关系”，还是修饰（D）中列出的所有违规行为？当行为人出现了违反合同约定、行为准则或道德政策等情况，但没有违背信义义务时，是否需要“以获取直接或间接的个人利益”为目的才能被认定为内幕交易？此处表述较为模糊，不妨先假设如此（这很可能正符合规则本意）再继续讨论其他。

但是，（D）是否同时使前款的（A）、（B）或（C）所规定的情形也受（D）个人利益标准的制约？举个例子，（C）规定了“侵占（conversion）、盗用（misappropriation）以及其他未经授权获取或骗取此种信息的行为”，（A）规定了通过“盗窃（theft）、贿赂（bribery）、虚假陈述（misrepresentation）或间谍活动（espionage）……”取得信息的行为。现在，假设在某一案件中，检察官认为既存在信义关系被破坏的情形，也存在（A）中的盗窃或（C）中未经授权获取或骗取信息的“侵占”或“盗用”。此时，检察官是否可以忽略个人利益标准，仅依据“盗窃”“侵占”或“盗用”情形的存在直接认定构成内幕交易？简而言之，检察官可以在未发现任何为个人利益之事实的情况下定罪吗？传统的解释认为可以，因为（D）中的规定不能合逻辑地对（A）或（C）加以限制。这正是美国最高法院（在撤销Blaszczak案之前）刚刚批准的调卷令中所涉及的个人利益标准能否统一适用的问题。

这一传统解释可能适用于相当极端的案例。让我们举两个例子。第一个例子，在国际航班的商务舱里，一位投资银行家起身去洗手间，而这时邻座的人阅读了他留在托盘桌上的备忘录。邻座的人随后利用这一信息进行交易并获利。这是“欺骗性”地获取或盗用吗？假设该投资银行家在去洗手间前，将备忘录放回了未上锁的厚文件夹或公文包中，但不知为何，邻座的人在此期间打开了公文包并阅读了该备忘录。此时邻座的人更符合“未经授权”和“欺骗性”获取信息的情形，但这位投资银行家没有从中获得个人利益，即使他构成犯罪，但与用信息交换金钱的情况相比，罪行要轻很多。

第二个例子，假设我在曼哈顿的电梯里遇到一名合伙人律师，无意中听到这位“大嘴巴”打电话时泄漏了重要的非公开信息，而这些信息很少有人能听懂，但恰好我是一个经验丰富的并购律师，我能够听懂这些信息，然后我利用这些信息进行了交易。这个例子的情況或许可以认定为是一种“侵占”或“盗用”，但能够被认定为“欺骗”和“未经授权”吗？如果要认定我的行为是“欺骗”和“未经授权”，我应该负担某种法律要求的披露义务，公开地表示我听懂了“大嘴巴”说的话（但于现在的法律下我并没有此义务）。不论上述种种，至少这个例子中不存在给予或承诺个人利益的情形。

这些不同的情况应当如何处理？从逻辑上讲，（C）要求行为人存在“侵占”“盗用”或其他“取得”的行为，但并不要求被透露者向透露者支付任何个人利益。根据电梯里“大嘴巴”所说的内容，或根据投资银行家放到眼皮底下的信息进行交易，这样的行为可能无法认定为犯罪（至少在规则10b-5下），因为仅依据行为人有道德缺陷就要求其承担刑事责任是远远不够的。D8F880EF-4499-42E8-9EC6-0C655B59D683

司法实践中可能的处理态度

但法院可能会将（D）中的个人利益标准理解为也适用于（C）和（A），这种风险是现实存在的。因为到目前为止内幕交易法下所有内容都是由法官的判例构成，ITPA将是国会第一次以法案形式对内幕交易法作出明确规定。本条中的术语如“侵占”和“盗用”等所覆盖的范围很广，由于担心刑事责任的滥用，最高法院可能会将（A）和（C）两项与（D）在相同主题下理解（即都适用个人利益标准），从而限缩刑事打击的范围。毕竟，个人利益标准是Dirks案的核心要素，而Dirks案也是现代内幕交易法的最初起源。而且，如果国会没有假定类似的标准也适用于（A）和（C），它就不会对（D）作出如此明确的规定。从政策角度来看，存在信义关系的案件的构罪标准，也不应该比不存在信义关系的案件还要高。正是由于信义关系的存在，受信人的信息泄露行为更应受到否定评价，而不应受到个人利益标准的专门保护。

与此同时，法院可能也会主张，自Dirks案后三十多年来，关于内幕交易的普通法在司法适用上应该与（D）中明确规定的内容保持一致。换言之，在国会没有明确规定时，法院可能被允许解释国会的意图，但当国会作出明确规定时，法院必须遵守该规定。

另一个论据是模糊条款无效原则（the void for vagueness doctrine），在語义存疑时，根据该原则，（A）和（C）应当缩小到（D）的范围。在Skilling v. United States案中，金斯伯格大法官（Justice Ginsburg）就是适用了模糊条款无效原则，对电信欺诈法规进行了删减（部分目的是为了使该法规免于失效），她认为其模棱两可之处必须与其最狭义的合理解释作相协调的解读。对待ITPA同样可以这样做，与金斯伯格大法官重新释明的法规相比，其实ITPA的模糊性程度还没有那么高。

法案亟需修改明确

本文无意为对16A进行狭义解释的行为背书，也不支持（A）、（B）和（C）应该统一适用个人利益标准的解读。本文的观点是，在当事人之间存在信义关系时才要求更高、更苛刻的证明标准是不合理的，受信人的不当行为比其他主体在原则上更应受到谴责，但即使规则存在奇怪的区分，也不能表示其已涉嫌违宪。然而就算本文反对“统一适用个人利益标准”，但法院还是会支持。

从公共政策的角度来看，为什么法院不应将个人利益标准适用在16A（c）（1）其他几项中，以及Dirks案的适用范围为何不能超出规则10b-5的范围，将这些问题解释清楚是十分必要的。在《美国法典》第18编第1348条和目前的法案中，国会已经认识到，除非当事人能证明专业交易者或机构有偿地获取了保密信息，否则很难提起内幕交易诉讼，而且几乎不可能胜诉。United States v. Newman案具有指导性和代表性，在该案中，公司一名公关部门的雇员为了安抚机构投资者情绪，曾两次向其透露了重要的非公开信息。现存证据无法证明本案存在金钱输送，也无法证明本案的信息泄漏足以构成传统意义上的“赠与”（在Dirks案的含义内）。证据显示，“一群金融分析师交换了他们从公司内部人员处各自获得的信息”，两名被告分别处于信息传递链条的第三层和第四层，“他们从交易中为自己的基金赚取了7200万美元的利润”。

这说明了什么？在现代社会，机构和其他专业人士并不会为非公开信息付费。华尔街就是一家巨大的“人情银行”。如果你欠了一个人情，以后还一个人情就行了。互惠互利已是公认准则（norms of reciprocity），泄密者不必担心徒劳无获，适当的时候，他们会得到回报。刑法要求有具体的支付证据才能定罪，多年形成的行业潜规则——对未来回报的隐隐期望并不满足这一证据标准。因此，第1348条和ITPA都试图简化法律，方便检察官将涉嫌内幕信息交易犯罪的专业交易者绳之以法。如果仅凭一些不可靠的论据，就把法律原义重新解读为：“个人利益标准应统一适用”，那么1348条和法案将失去存在意义，许多犯罪分子将摇身一变为法外狂徒。

那么往后该怎么办？法案的微小变化并不意味16A（c）（1）所规定的所有情形都需要适用个人利益标准。该法案的大部分内容仍是可取的，但非常重要的一点是要将个人利益标准限缩在（D）中，这一点必须明确。今年众议院没有举行听证会，也没有人向众议院指出巴拉拉内幕交易特别工作组（Bharara Task Force on Insider Trading）已经一致同意应该从内幕交易法中删除个人利益标准。与之相反，众议院只是重新颁布了2019年通过的旧法案，各方于压哨之际匆匆妥协。例如国会议员麦克亨利（Patrick McHenry， R. N. C.）提出的修正案也纳入法案中，此修正案被纳入的目的似乎只是为了获得共和党的支持。没人认识到这种妥协的邪恶之处，这使得被通过的法案呈现一锅烩的面貌。负负可以得正，但错上加错只能更错，各种矛盾充斥在法案中，有朝一日，共和党人可能会大吃一惊，发现他们并没能恢复个人利益标准的统一适用;民主党人可能会大失所望，因为他们也没能取消个人利益标准。

只需要修改几个字，就能让该法案更加清晰明确，但如果不进行修改，其影响将是不可预测的——不仅在于对法案该条款的解释，还在于如何解读电信欺诈法规和《美国法典》第1348条。

作者John C. Coffee系哥伦比亚大学法学院Adolf A. Berle法学教授;编译者罗大千系华东政法大学国际金融法律学院硕士研究生、李高宇系对外经济贸易大学法学院硕士研究生;本文在2021年5月发表于哥伦比亚大学Blue Sky网站，翻译于2022年4月D8F880EF-4499-42E8-9EC6-0C655B59D683