如何落实宪法解释程序机制——兼论抽象解释的不可能性和专门立法的不必要性

李少文

(中共中央党校 政法教研部，北京 100091)

新时代推进全面依法治国必须坚持中国特色社会主义法治道路，坚持依宪治国、依宪执政，这就要求在实践中探索适合自己的法治道路，同时借鉴国外法治有益成果，从而推动法律制度更加成熟更加定型。〔1〕这是习近平法治思想的重要内容和基本要求。对此，中国共产党十九届四中全会提出了“落实宪法解释程序机制”的具体要求。〔2〕对于何为宪法解释、何为宪法解释程序以及如何落实这一程序机制，学术界认识并不一致。〔3〕在西方司法审查体制下，宪法解释主要是指法官在案件中作出具体解释。我国制度语境下的宪法解释有显性的抽象解释和隐性的具体解释两种类型。理论界重视前一类型，并将其作为宪法解释的主要存在形态和宪法解释程序的主要规制对象。“宪法解释程序法”的立法建议就是这种主张的直接表达，〔4〕其产生了较为广泛的学术认同和较大的政治影响。然而，这一建议仍存在不少疑问，需加以讨论、辨明。本文认为，全国人大常委会在主动实施宪法的过程中，与其发布抽象解释，不如行使立法权和进行宪法建造，在监督宪法实施的过程中，也只能在合宪性审查程序里作出具体宪法解释。在分析全国人大常委会发布抽象解释的不可能性和制定专门立法的不必要性基础之上，本文提出落实宪法解释程序机制的关键是加快合宪性审查程序机制建设，使之容纳解释宪法的动因和空间。这是习近平法治思想指导下推进全面依法治国特别是坚持依宪治国、依宪执政，全面贯彻实施宪法的具体安排。

一、两种宪法解释：具体解释与抽象解释

宪法解释是一种阐明宪法内涵的行为，与宪法适用(constitution application)紧密相关。作为法治后发国家，我国在继受宪法概念的同时也意识到并接受了宪法解释的重要意义。20世纪90年代以来，新一代宪法学者对解释的重视、强调和学理分析促进了宪法学的发展。宪法解释成为纯粹法学视角下研究宪法的重要乃至唯一方法。〔5〕不过，宪法解释从未投入运用。在西方司法审查制度之下，宪法解释主要是一种具体解释形态。我国学术界推动的宪法解释出现了不同方案，那就是特别重视以规范性文件形态表现出来的抽象解释。

(一)西方国家宪法解释的具体性

现代宪法制度是在美国建立起来的。美国延续英国的法治传统，认为解释法律天然地属于法官的职责，也是法官的权力。这在确立司法审查制度的“马伯里诉麦迪逊案”中明确体现出来。马歇尔大法官的一个关键性判断就是宪法也是法，而法官自然有权适用宪法，并解释宪法内涵。在处理国会通过的《司法法》与宪法规定相冲突时，他进一步指出，违反宪法的法律无效，这一判断权同样属于法官。〔6〕正是马歇尔大法官的这一论断将宪法解释的内涵确立下来，即法官可以在适用宪法的过程中阐明宪法内涵，并根据法官所理解的宪法作出法律是否合宪的决定。经过法官解释的宪法条款可能因此具有新的内涵，并借助判例制度得到重复适用。尽管理论上对于宪法的司法化存在争议，但这种“司法主义”的宪法解释观在实践中得到了贯彻。〔7〕

在美国司法制度之下，法官解释宪法已成通例。虽然国会可以通过立法阐释宪法，总统也可以通过执法来阐释宪法，但它们都受制于司法审查。所以，宪法解释成为一个相对特定的概念。这种宪法解释附随于司法审查制度，也呈现了司法权的一些特点。

其一，个案性。这是指宪法解释附随于具体个案。只有案件所涉法律问题需要适用宪法，并且宪法内容存在解释必要时，才会生发出宪法解释。而且，法官不能在案件中作出无关的解释，所以解释也不是无边界的，它与忠于宪法的立法、突破宪法的建造(construction)、宪法修改等都存在差别。

其二，个别性。一方面，宪法解释不可能是抽象的规范性文件，而是以判决书的面貌出现的，依附于具有特定案情和适用环境的案件，基于判例制度才具有普遍效力；另一方面，宪法解释与法官有直接关系，并且可能因为法官更迭发生解释的变迁。

其三，判断性。宽泛地说，每一个立法或执法行为都是对宪法的判断性理解，但法官解释宪法的判断性是独特的，一方面表现为对法律的认可或不认可——即决定合宪或违宪，另一方面则是不需要其他机关承认而独自发挥效力。法官就判断性命题给出答案，并加以说理。〔8〕实际上，只有法官在案件中抽象出一个可以反复普遍适用的“规范理论”，包括概念内涵、适用条件等，这种解释才能成功。这也是法官解释宪法的真实任务。

其四，事后性。宪法解释通常是被动发生的，尽管法官或有主动解释的准备和动机，但解释只能在案件发生并且进入到司法程序之后进行。如果不存在进入诉讼程序的争议，即便法官有解释冲动，也不能主动发布解释。

德国的宪法解释形态与美国略有不同。在德国，宪法解释权掌握在联邦宪法法院的法官手中，总体上体现为司法主义。但它在特定情形下也有立法主义的某些特点，那就是联邦宪法法院拥有审查抽象规范的权力，提请者可以就规范性文件本身提出宪法质疑，而不需要依附于任何个案。〔9〕与司法主义存在较大差异的是法国宪法委员会的解释。在法国，宪法解释权由宪法委员会行使，这是一个与国会紧密联系但又独立于国会的宪定机构，它能够参与立法过程。宪法委员会可以在法律草案阶段就其是否合宪作出判断和决定。如果宪法委员会认为草案违宪，它就不能成为法律。这个时候，宪法委员会并非以具体判决的形式作出宪法解释，而是作出了一个具体的决定，它影响了立法程序。这带有事前解释的特点，但与接下来将要讨论的我国学者所理解的事前的抽象性解释仍有差异，因为它是宪法委员会在审查案经由国会提交之后的一个被动行为，附随于立法草案送交宪法委员会这个行为。

(二)我国的抽象宪法解释观

从最宽泛的角度看，宪法解释可以被视作任何主体都可以进行的阐明宪法内涵的行为，不论它的存在形态，不论解释的情境，也不论效力。然而，这种概念是没有意义的。讨论宪法解释，必须将其赋予具有解释权的主体，在我国就是全国人大及其常委会。我国现行《宪法》第六十七条规定：“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：(一)解释宪法，监督宪法的实施……”。不过，全国人大也可以行使这个权力。一方面是因为宪法规定了全国人大“监督宪法的实施”“改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定”的职权；另一方面也是因为全国人大常委会是全国人大的常设机关，完整的主权机关应是全国人大。然而，从操作层面看，基于会期、组织体系、实际能力和运行过程等因素，全国人大常委会才是实际解释主体。〔10〕全国人大常委会也是立法者，所以就出现了立法机关解释宪法的情况。这就与美、德奉行的司法审查制度存在着根本性差别。

全国人大常委会作出的宪法解释如何存在呢？本文以宪法解释结果可能的表现形态为标准，将其区分为两种类型。其一是显性解释，即全国人大常委会发布一个宪法解释的决定。这是一个规范性文件，具有法律效力，近似于“有关法律问题的决定”。所以，显性解释必然是抽象解释。其二是隐性解释，即全国人大常委会不发布规范性文件，但在某个过程中阐明宪法的内涵或者适用条件等，使之影响其他法定程序并附随其结果，所以表现为具体解释。

按照一些学者的理解，显性的抽象解释才是我们的理性追求，也是学者提出宪法解释程序立法的主要规范对象。按照《中华人民共和国宪法解释程序法(专家建议稿)》(2015)[以下简称“《宪法解释程序法(专家建议稿)》”]的设计，根据产生动因，全国人大常委会的宪法解释有预防性解释、抽象审查解释和具体审查解释三大类型。〔11〕它们皆是显性解释、抽象解释，都必须以规范性文件的面貌出现。这也是专门立法的意义之所在，因为如果不存在一个显性的、以规范性文件形式出现的宪法解释，何须适用专门的《宪法解释程序法》？何不直接在具体程序(如立法程序、决定程序、监督程序)之中加以解决？换言之，宪法的抽象解释与专门立法是紧密相关的两个主张。在一些学者看来，宪法解释程序机制主要就是作出一个名为“宪法解释”的规范性文件的程序机制。它必须独立于而且可以不同于立法程序、作出决定的程序、监督程序以及合宪性审查程序。

然而，这种显性的抽象宪法解释在全国人大常委会实施宪法的过程中难以存在，在监督宪法实施的合宪性审查过程中也没有空间，而且它也无法独立发挥宪法功能。这也决定了“宪法解释程序法”并不是真正的议题。这是本文第二部分将要论证的内容。

二、宪法实施过程中的宪法解释

全国人大及其常委会是宪法实施和宪法监督的法定机关，〔12〕也是宪法解释的法定机关。它拥有一个丰富的实施宪法的工具箱，在应主动阐明宪法内涵时，不需要而且也不应该选择以规范性文件的形式发布一个抽象宪法解释。在其他宪法实施方式如立法、宪法建造过程中，它也无法发布包括预防性解释在内的抽象宪法解释文件。不过，它可以在关涉宪法的立法或者决定中，通过立法程序、决定程序作出隐性的宪法解释，使得宪法的新内涵体现在法律或者决定之中。这个解释程序与后文将要讨论的事前合宪性审查程序高度重叠。

(一)全国人大及其常委会无需选择抽象宪法解释

拥有解释宪法职权的全国人大及其常委会，具有政治主权机关和法律主权机关的双重身份，承担明确的宪法职责，也行使着广泛的宪法权力。全国人大及其常委会在主动实施宪法时，掌握着一个丰富的宪法工具箱，包括严格立法、宪法解释、宪法建造(constitutional construction)、〔13〕宪法修改、宪法革命(决定重新制定宪法)。〔14〕全国人大及其常委会运用这些工具推动宪法实施的程度是不同的，从保守到激进，形成一个体系。如图1所示：

在严格立法和建造之间的解释当然是实施宪法的直接方式。如前所述，宪法解释是指全国人大常委会对宪法内涵的阐明，理论界认为存在两种类型，分别是显性的抽象解释和隐性的具体解释。然而，通过显性的抽象解释来实施宪法，对全国人大常委会来说并不是容易作出的决定。这是因为全国人大常委会拥有如此丰富的宪法工具箱，没有理由选择发布抽象性宪法解释。

其一，与其发布抽象性解释这样的规范性文件，不如行使立法权，以立法具体化宪法内涵。《宪法》第五十八条明确规定，全国人大及其常委会行使国家的立法权。立法权是最具有民主正当性的一种权力形态，也是全国人大及其常委会最主要、最常见的实施宪法方式。立法权的范围极为宽泛，全国人大常委会可以制定法律，作出有关法律问题的决定(也称为“立法性决定”)以及授权立法决定等。虽然不是所有立法行为都有实施宪法的内容和功能，但通过立法履行宪法职责、承担宪法义务、促进宪法发展是全国人大及其常委会自然而然的选择。作为具体化宪法的措施，立法本身具有阐明宪法内涵的功能，因而也被视为最广义的宪法“解释”行为。立法机关当然可以对宪法内容作出判断性理解，使之在立法中加以体现。〔15〕“国会的每一立法必然都涉及(或应当涉及)至少一个、甚或多个宪法问题。”〔16〕这如同英国政治学家和宪法学家格里菲斯在阐释政治宪法时的宪法实施观，〔17〕所有的立法行为都具有宪法意义。立法有可能是忠实的具体化宪法的活动，也有可能扩充宪法的内涵，甚至形成宪法建造的效果。既然如此，全国人大常委会选择发布一个以规范性文件面貌出现的抽象性宪法解释存在逻辑困境，并容易造成实践困惑：为何不直接运用立法权？全国人大常委会不运用内涵丰富的立法权，而是行使解释法律的职权，必然带有特定的宪法目标。那么，究竟是何目标？主张立法机关以抽象方式解释宪法的学者并未清楚说明这一逻辑。〔18〕如果没有特殊逻辑，即使全国人大常委会最后发布了一个名为宪法解释的文件，其实质也只是一种立法。而且，由于宪法解释程序的正当性、科学性和合理性可能并不比立法程序更高，所以反倒减弱了这种行为的实质意义。

其二，全国人大常委会试图在宪法文本的模糊、空白或缺陷部分进行创造性的宪法实施，实际上是突破宪法文本的宪法建造行为，它超越了宪法解释的覆盖范围。抽象宪法解释不宜在宪法文本之边际“无中生有”，占据宪法建造这一实施方式的领域。建造是一种特殊的宪法实施方式。立法建造是常见的形态，例如“八二宪法”最初只在第一百条规定了省一级人大及其常委会可以制定地方性法规，但全国人大及其常委会通过立法逐步将地方立法权扩充到49个较大的市，最后扩充到全部设区的市。这就是全国人大及其常委会的立法建造，是对宪法第一百条关于省一级人大及其常委会如何制定地方性法规之内涵进行的创造性理解。全国人大常委会也可以在宪法文本之外进行具体的创制。例如，在“辽宁贿选案”(2016)中，面对辽宁省人大常委会因为常委贿选无法履职的情况，全国人大常委会作出决定，成立“辽宁省人大筹备组”，代行省人大常委会的职责，负责办理辽宁省人大代表的辞职、补选等工作内容。〔19〕这就突破了宪法上全国人大的职权以及全国人大和地方人大之间的关系，但它化解了宪法僵局，也更新了人民代表大会制度的内涵。这属于非立法性的建造。这种建造突破了宪法文本，可能只是临时性的制度安排，也可能转化为宪法修改从而正式制度化。立法和非立法的两种建造是有差异的，前者是以立法面貌出现的抽象行为，后者则是一个具体行为。存在宪法建造这一宪法实施方式，意味着全国人大常委会掌握着向宪法输入政治意志的更大空间，能够塑造融入自己的政治理性的宪法秩序。在一些问题上，全国人大常委会可以建造，自然也就没有必要进行宪法解释。更何况，这些建造领域的问题实际上也不是抽象宪法解释可以容纳的范围。

(二)全国人大及其常委会没有必要作出附带性抽象宪法解释

既然全国人大常委会没有选择直接发布抽象性宪法解释的理由，那么可否在其他类型的实施方式中作出附带性抽象解释呢？所谓附带性抽象解释，是指这个规范性文件并不是独立的，而是依附于其他宪法实施行为。宪法修改、宪法革命自然是与所有类型的宪法解释相斥。然而，即便在立法和宪法建造这两种实施方式中，也没有抽象宪法解释的空间。

首先，立法和立法性建造不需要全国人大常委会作出独立的抽象宪法解释。这涉及到《宪法解释程序法(专家建议稿)》所称的“预防性解释”，它是指在制定法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章等规范性文件时，因为可能产生宪法争议，所以全国人大常委会提前主动或被动作出解释，以方便后面的法律和规范性文件制定。预防性解释实际上是为立法提供一个正当性辅助条件。问题在于，在立法之前或者之中，是否需要作出独立的抽象性宪法解释？实际上，这种预防性解释是不可能存在的，因为立法本身就是民主的活动。立法机关按照民主方式所立之法，是不需要证明其效力的，而是自带民主正当性。只有出现效力质疑时，才需要反向检讨法律效力。如果立法涉及宪法内容，需要对宪法之意涵作出新的阐释，必然是在立法之中展开。全国人大常委会先发布一个宪法解释的法律文件，阐明某些宪法语词或条文的内涵，再通过一部包含此内容的立法，这就与立法机关的民主逻辑冲突了。概言之，立法者完全可以在立法过程中按照民主方式处理宪法性问题，这种处理具备充分的民主正当性，而不需要所谓的预防性解释。即便在立法之前或之中作出了抽象性宪法解释加以辅助，它的本质也是一种立法行为，纵使先于立法发布，无非也是附随立法的一个行为，没有实际意义。

其次，如果说发布预防性宪法解释只是为了给行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章等规范性文件提供正当性辅助，那就存在着行动逻辑悖论：全国人大常委会既然已经认识到这种制定规范性文件的行为涉及宪法问题，为何不直接自行制定法律？将宪法责任推给其他机关，既不符合全国人大常委会的职责，也不符合政治伦理要求。因此，这种行为更加不可能存在。

第三，全国人大常委会的抽象宪法解释可能在非立法性建造的过程中出现，但此时它已经转化为宪法建造的一部分，而非狭义的宪法解释。这是指当出现了宪法僵局等建造空间时，全国人大常委会尝试突破宪法文本进行创制，先发布一个抽象的“预防性解释”，再据此通过一个具体决定，赋予制度新的内涵。然而，从本质上看，即便它是以宪法解释的名义作出，但已经不再是对文本的解释，而是全国人大常委会输入的“创制”意志。当然，目前还没有出现过这样的宪法解释。仍以“辽宁贿选案”为例，全国人大常委会在作出成立辽宁省人大筹备组的决定时，没有对其中的宪法问题加以说明。如果全国人大常委会在当时选择发布一个规范性文件，对宪法有关全国人大及其常委会的职权条款，或者全国人大与地方人大的关系等加以说明、建构，促成全国人大常委会有权组建省人大筹备组的行为，虽然冠以“宪法解释”的名义，但与后面创制的具体行为不可分。如前所述，这种抽象性宪法解释突破了宪法文本，超出了宪法解释的范畴，不再是解释行为，而是建造行为。而且，一旦作出解释，意味着全国人大常委会失去了退步的机会，这就与宪法建造的临时性、可撤回性相冲突。

三、合宪性审查过程中的宪法解释

合宪性审查是全国人大常委会监督宪法实施的行为，实际上也是宪法被动得到实施的行为，包括针对法律草案的事前审查和针对生效立法的事后审查。前者可以嵌入在立法过程中，同时成为立法的特别程序，以确保立法或决定符合宪法，后者经由一系列提请机制进入。一般来说，接受合宪性审查的都是具体的案件(case)，例如某个法律草案或者生效法律存在合宪/违宪争议。全国人大常委会与全国人大宪法和法律委员会是履行合宪性审查职责的法定机关。它们在合宪性审查过程中不可能作出抽象解释，但可以作出具体解释。具体解释的结论并不体现为一个独立的规范性文件。

(一)事后合宪性审查不存在抽象宪法解释

除前述的预防性解释外，《宪法解释程序法(专家建议稿)》中还设计了“抽象审查性解释”和“具体审查性解释”两种关于审查的解释程序，但它们都不独立于合宪性审查的过程与决定。没有单独存在的解释程序，为何需要独立的“宪法解释程序法”？这恐怕难以说清楚。更重要的是，在合宪性审查程序中，根本不可能存在抽象解释。

其一，抽象审查性解释是指在审查法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章等规范性文件与宪法的规定相抵触时，由全国人大常委会主动或被动作出解释，明确宪法之规定的含义，以便作出合宪或违宪的决定。《宪法解释程序法(专家建议稿)》所说的“审查”主要是指合宪性审查，也可能包括备案审查，但实际上，备案审查程序不宜阐明宪法内涵或者作出合宪/违宪判断，下文还将专门讨论。专家建议稿所称的解释存在两种不同情形：抽象宪法解释是合宪性审查的一个环节；抽象宪法解释是打破合宪性审查程序的一个举动。如果是合宪性审查的具体环节，问题就在于，审查机关与其发布一个规范性文件，为何不直接作出审查决定？换言之，在合宪性审查过程中，审查机关无需单独就宪法概念或条文作出抽象解释，只需要在过程中隐性地解释宪法，最后就案件整体作出合宪性审查的决定，其中涵盖解释宪法的有关内容。所以，抽象宪法解释不可能成为合宪性审查过程的一个环节。更何况，在学者看来，作出抽象宪法解释是全国人大常委会履行一个特殊宪法解释程序的结果，但已经处于运作过程的合宪性审查决定程序明显与之不同。在审查过程中，先中止一个合宪性审查程序，再进入一个宪法解释程序，待解释之后再恢复审查程序，成本大幅增加，这种安排自然是没有必要的。如果是为了终止合宪性审查程序，全国人大常委会发布抽象宪法解释就产生明显的逻辑悖论：合宪性审查的程序设计是否完整？为何不直接宣布法律因违宪而失效，或确认法律合宪有效？如果认为违宪判断有可能造成负面政治社会影响，那么全国人大及其常委会完全可以修改或者废止违宪的法律。所以，这两种情形都不支持一个单独的抽象宪法解释。

其二，具体审查性解释发生在司法提请的涉宪法争议问题之中，主要是法院审查具体案件中所适用的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章等规范性文件同宪法相抵触，需要全国人大常委会作出解释并宣告法律和规范性文件合宪或违宪。然而，它实际上是一种合宪性先决程序。这一概念源于法国2008年修宪以后的制度设计。〔20〕此程序的主动权在于法院。法院如何提请以及如何在全国人大常委会内部成案是问题的关键，这是合宪性审查的一种附属程序，也是动力机制。不过，就法国经验来说，合宪性先决将走向准司法裁判的形式，由宪法委员会作出关于规范性文件的合宪裁决、违宪裁决和合宪保留裁决三种类型的结论，〔21〕再将结论应用于被中止的司法程序。其中自是有解释宪法的必要，但此时已经近似司法审查至少是宪法法院审查的模式。〔22〕这就与我国学者所理解的单独的抽象宪法解释相去甚远。笔者赞同设计司法提请的合宪性先决程序，但先决程序之下的宪法解释是具体的，还是抽象的？这个问题决定着先决程序的运用范围和空间。如果每一个先决程序都必须配合一个抽象宪法解释方可完成，那么先决程序的成本将过于高昂，影响这个程序的广泛运用，最终导致这个程序流于形式、无法落实。而且，最根本的问题在于先决程序尽管处理的是法律问题，但如果脱离具体案件的运用过程和案情，也可能造成宪法适用的困难。所以，与其设计抽象宪法解释程序，不如设计一个更完整、更科学的合宪性先决提请程序。

其三，《宪法解释程序法(专家建议稿)》还特别设计公民提请解释的情形，相当于德国宪法中的宪法诉愿制度。但对于如何进行诉愿，建议稿又没有作规定，反而在建议稿的说明中提到“原则上个人不得请求解释宪法”。这种“欲说还休”的处理方式并无太多实际意义，只是相当于预留了制度空间。笔者认为它属于准宪法诉愿，应当是合宪性审查的公民提请程序。公民请求解释宪法可能依附于具体案件，也可能仅类似于专家建议。全国人大常委会接到相关请求之后，如何将其转化为具体的法案是整个制度设计的关键。这里确实可能存在抽象性宪法解释的空间，不依附于案件，也不依附于某个法律或者规范性文件。不过，如果没有争议，没有宪法适用的空间，全国人大及其常委会为何要针对宪法上的不确定性概念作出一个静止不动的宪法解释？以及为何不直接修改宪法？或修改法律？这仍是回避不了的逻辑问题。如果公民提交针对重大争议问题的“专家建议”，例如学术界讨论较多的宪法第十条的土地条款问题，那悖论依然存在：为何不是制定或者修改相关法律？

从上述三种类型化的处理中就能发现，《宪法解释程序法(专家建议稿)》对“宪法解释程序”的定位并不明确。虽然它围绕着“解释宪法的过程”展开，但实际上涉及合宪性审查、备案审查、合宪性先决、宪法诉愿等不同方面的问题，总体上都属于事后的合宪性审查程序。这些制度中都存在着解释宪法的空间、契机和运用，只是它们都不是独立出现的显性的抽象宪法解释，只能是隐性的依附性具体解释。这种解释与合宪性审查工作高度重叠，是审查决定的具体表达。当一个一个具体的案件进入到合宪性审查程序时，其中涉及需要阐明的宪法概念或者条款是具体的，结论当然也是具体的，宪法解释必然就是具体的。这个解释程序嵌在合宪性审查程序之中。它如何展开，下文还将继续讨论。

(二)备案审查程序不存在解释宪法的空间

备案审查是全国人大常委会以撤销国务院以及地方人大所制定的规范性文件的权力为基础建立起来的一种立法监督机制，主要履行合法性审查职责。根据《立法法》，备案审查的任务是审查法律以下的规范性文件是否与宪法法律相抵触的问题。然而，严格来说，备案审查过程中只有两种情形构成宪法争议问题。其一，没有直接法律依据的行政法规、地方性法规，由备案审查机关审查它们是否与宪法相抵触。其二，备案审查机关在合法性审查过程中发现规范性文件所依据的法律可能存在违宪嫌疑。面对这两种情形，备案审查程序都是无法处理的，当然也没有在备案审查过程中作出宪法解释的问题。

这主要有三个原因：其一，备案审查的制度定位就是合法性审查，由其直接引发抽象宪法解释，解决备案审查中的涉宪法争议问题，与制度立意相背离。其二，备案审查的能力有限，缺少宪法审查的程序和标准，而且通常不提出具体审查结论，只提出反馈给制定机关的研究意见，它就无法形成抽象宪法解释。其三，备案审查处理宪法问题将不利于形成专门的统一的合宪性审查制度程序，与集中审查的逻辑相悖，不利于维护宪法权威。

目前，备案审查的主体主要是全国人大常委会，与合宪性审查主体同一，但两个制度的定位、程序、目标皆有差异，所以并不构成统一的集中审查体制。那种认为备案审查过程中发现规范性文件以及法律违宪，直接作出宪法解释进行处置的观点，既误解了备案审查，也忽视了备案审查与合宪性审查的区别。不过，宪法争议问题可以成为备案审查特殊程序的触发动因。这个特殊程序就是备案审查的合宪性提请机制，即遇到上述涉宪法争议，必须中止备案审查程序，上升到合宪性审查程序。

(三)事前合宪性审查过程不存在抽象宪法解释

如前所述，事前合宪性审查程序嵌在立法进程之中。上文已经论证了立法过程中不存在显性的抽象宪法解释。目前，我国的事前合宪性审查主要表现为立法过程的合宪审议，使法律和有关法律问题的决定的草案履行更为严密的立法程序，从而确保所立之法的合宪性。这种审查的意义在于补强立法过程的民主性，提升所立之法的品质，借由立法过程和法律自身确保实现宪法效力。在合宪审议过程中，作为立法机关的全国人大及其常委会当然可以运用宪法解释增进法律草案审议的审慎性，但它只能是隐性的具体解释。这种宪法解释的具体内容可能呈现在最后通过的法律之中，也可能产生消极效果，影响法律草案中可能违宪条款的载入。

四、以合宪性审查程序吸收宪法解释程序

学术界之所以误读宪法解释的形式以及程序，表面上是因为立法机关解释模式导致出现了以立法权替代解释权的认识，但根本上是因为我国并非分权宪法体制。在考虑落实宪法解释程序机制时，必须注意全国人大常委会的不同角色，区分宪法实施行为的主动性和宪法监督行为的被动性。全国人大常委会在实施宪法和合宪性审查的过程中难以作出显性的抽象宪法解释，这说明宪法解释不会以一个单独存在的规范性文件的面貌出现。没有发布规范性文件的必要，自然就没有出台一部“宪法解释程序法”的动因。制度建设的关键是让合宪性审查过程可以容纳宪法解释，形成宪法解释程序机制。

(一)误读宪法解释的原因

从表面上看，学术界出现抽象宪法解释的这种“误读”，可能是因为全国人大常委会本身是而且主要是立法机关。立法机关解释宪法的模式给人一种可以混用立法权或决定权来作出宪法解释的错误“印象”。针对立法机关解释模式，一直存在很多争议。学者早就指出，立法机关解释宪法带有制宪权或者修宪权的色彩，至少是立法权的色彩，“立”的成分多于“解释”的成分，名为解释，实为立法。〔23〕

从根本上看，之所以出现对宪法解释的不同认识，原因应在于我国宪法规定的人民代表大会制度这一根本政治制度及其衍生出来的国家权力配置结构。在西方分权宪法体制之下，立法权、行政权和司法权构成了结构性权力体系。立法机关的任务是通过立法实施宪法，立法就能实现宪法效力。这就是宪法的直接效力、积极效力。司法机关的任务是适用宪法以校正宪法实施过程中公权力可能存在的错误，通过适用宪法实现宪法效力。这就是宪法的校正性效力、消极效力。对立法机关来说，它无需作出一个所谓的宪法解释就能实现宪法效力。对司法机关来说，阐明宪法内涵就是它掌握的最大权力，唯此才能维护宪法效力。法院对宪法的理解，立法机关、行政机关必须服从。这种逻辑关系构成了宪法的基本内涵。按照美国法学家德沃金的理论，宪法就是一种赋予整体性、道德性解释的文件，〔24〕解释性工程是宪法概念(或品质)的一部分。〔25〕

我国宪法体制不同于西方的分权宪法，它以人民代表大会制度作为根本政治制度，贯彻民主集中制原则，体现了集中式宪法的特征。全国人大及其常委会行使一元化的最高权力，既直接实施宪法，又监督宪法的实施。这就形成了自己实施宪法，并且自己监督自己实施宪法的行为的制度安排。这是一个非常特殊的体制，造成了宪法解释这一行为的双重属性，即全国人大常委会作出宪法解释，既是宪法实施的表现，又是宪法监督的表现。对实现宪法效力来说，前者是主动的、积极的，后者是被动的、消极的。从全国人大及其常委会的立法者角度来说，立法以及宪法建造乃至宪法修改都是很好的主动的宪法实施方式，特别是立法占据了绝对主导地位，其中当然蕴含着具体的隐性的宪法解释。这是立法者阐明宪法内涵的必要之举。换言之，抽象宪法解释所具有的功能在宪法实施过程中已经得到体现并加以落实。从全国人大常委会的宪法监督者角度来说，宪法解释就是被动、消极贯彻宪法效力的一种表现。在合宪性审查案件中作出具体的隐性的宪法解释，这是监督者阐明宪法内涵、作出判断性结论的必要之举。

提出宪法解释可以由全国人大常委会以规范性文件的形式发布，在宪法实施和宪法监督中形成抽象解释，着实混淆了全国人大常委会的不同角色及其具有的不同职权和衍生出来的制度程序。不过，这种主张看到了全国人大及其常委会作为政治和法律双重主权机关所掌握的宪法大权，以及我国将宪法实施、宪法监督与全国人民代表大会紧密结合起来的实践特征。然而，必须区分全国人大及其常委会在这一系列权力中的不同行为逻辑。

总而言之，全国人大及其常委会的宪法解释应当是而且只能是隐性的具体宪法解释。这种解释既体现在立法、决定之中，也体现在合宪性审查之中。前者的程序已经较为明确，后者的程序才是目前制度建设的重点。

(二)推动宪法解释的制度任务

虽然制定一部专门的“宪法解释程序法”并无直接的规范对象，无助于实践，但对当代中国来说，推动宪法解释的运用极为重要且迫切，“有效而权威的宪法解释有助于回应社会的诉求，维护并引领社会的价值观”。〔26〕既然宪法解释是具体的，推动宪法解释运用就是正视宪法适用的过程。学者早就提出，宪法解释乃宪法适用的逻辑起点，适用宪法就意味着存在解释宪法的必要。〔27〕宪法解释“是将待决个案事实置于宪法规范的构成要件之下，运用逻辑和价值选择的方法并结合实践经验，以获得特定结论的一种逻辑思维判断过程”。〔28〕所以，全国人大常委会行使解释宪法的职权，关键在于适用宪法的场景设计。目前的重要任务在于营造出需要解释宪法的制度前提和能够解释宪法的制度条件，使之运作起来，形成具体案例并通过案例产生具有普遍指导意义的宪法理论，促进已作出的宪法解释有效发挥其功能。

宪法解释可以在事前和事后的合宪性审查过程中直接呈现出来。一方面，基于主体的同一性，立法程序和合宪性审查程序可以连接起来，如前所述，这就是嵌入立法程序的事前合宪性审查程序。正是因此，在立法过程中，不仅立法程序可以包含隐性的具体的宪法解释，嵌入立法程序的事前合宪性审查过程中也可以包含隐性的具体的宪法解释。另一方面，合宪性审查中的宪法解释不需要独立程序，而是依附于一个有效的合宪性审查程序，最后呈现在合宪性审查的决定之中。换句话说，合宪性审查决定就是宪法解释的载体。当然，并不是所有的合宪性审查决定都是有意义的宪法解释，但宪法解释只能在这里呈现出来。

首先，加强合宪性审查的程序机制建设，为全国人大常委会解释宪法提供动因，也预留空间。建设容纳宪法解释的合宪性审查程序机制，重点在两个方面。其一，突出事前合宪性审查的审议民主属性，在法律草案的合宪审议环节设计宪法质疑、对话和反思的审查机制，从而在事前合宪性审查的决定(或报告)和最后通过的法律之中呈现宪法解释的具体内容。其二，建立事后合宪性审查的提请机制，将涉及宪法争议的法律和其他规范性文件、重大行政行为等纳入到合宪性审查程序之中，并在其中设计宪法质疑、对话和反思的审查环节，从而在合宪性审查决定中呈现宪法解释的内容。这包括备案审查主体合宪性提请程序、法院合宪性先决提请程序、广泛主体参与(公众参与)合宪性提请程序等三种类型。在备案审查过程中遇到涉宪法问题，中止备案审查程序，由备案审查主体做成案件并提请至合宪性审查程序。在法院审理案件特别是行政案件过程中，发现案件涉及的法律和其他规范性文件(少数行政法规、地方性法规)存在合宪性先决问题，中止案件审理程序，由最高人民法院做成案件，再提请至合宪性审查程序。公民、法人和其他组织认为法律和其他规范性文件存在违宪争议，或有相关意见建议，可以按照法定程序提出审查请求，接受请求的机关具体处理，筛选符合要求的内容做成案件，再提请至合宪性审查程序。这三种情形皆是针对生效立法的事后合宪性审查，与事前合宪性审查共同构成了合宪性审查的“全覆盖”。在激活合宪性审查之后，宪法解释的运用就将更为频繁、具体和有效。

其次，发挥合宪性审查决定的政治和法律两重功能，为全国人大常委会的宪法解释产生超出“个案”的影响力创造条件。全国人大常委会作出的合宪性审查决定，从理论上看，应有三种类型，分别是合宪决定、违宪决定和保留合宪决定，最后一种情况是指全国人大常委会对受质疑的法律或行为提出范围条件或期限条件，使之得以在一定范围和一定期限内发挥效力。除了合宪决定有可能完全不需要援引宪法进行说明之外，违宪决定和保留合宪决定需要援引宪法说理。在合宪决定中，虽然没有明确的宪法解释内容，但结合案情(审查对象)，可以加深对宪法有关条文的正向确认性理解。在违宪决定和保留合宪决定中，通常需要阐明法律和规范性文件等为何违宪，生发出与其不同的宪法内涵解读，包括概念、内容、适用条件、制度环境等问题的说明，从而构成一种宪法发展方式。全国人大常委会应当提高作出合宪性审查决定的水平，形成具有普遍意义的宪法适用理论和宪法变迁条件。这些对宪法内容的理解阐释具有超出个案的影响力，能够指导全国人大及其常委会的后来立法和审查行为，也能够约束行政机关、司法机关等。

五、结 论

在全面依法治国的过程中，落实宪法解释程序机制，首先必须厘清宪法解释的存在形态。不同于西方国家法官在具体案件中解释宪法的体例，理论界主张宪法解释是一种由全国人大常委会作出的以规范性文件面貌呈现的显性的抽象解释。这在《宪法解释程序法(专家建议稿)》中体现出来。然而，全国人大常委会可以在立法中实现对宪法内涵的阐释，也可以通过宪法建造进行创造性活动，没有理由选择发布抽象宪法解释，也无需作出预防性解释。在合宪性审查过程中，全国人大常委会只需要作出审查决定。实际上，全国人大常委会解释宪法所指的应是作出隐性的具体的宪法解释，出现在事前和事后的合宪性审查过程中，包括立法过程中的特别程序和一系列针对生效法律和规范性文件的提请审查程序。在立法过程中，宪法解释通常隐藏在一个阶段性程序里面，那就是事前合宪性审查程序，最后表达在合宪性审查的决定或报告和法律文本之中。在事后合宪性审查过程中，宪法解释的运用是与审查方式紧密相关的，最后表达在合宪性审查的决定之中。可见，这种宪法解释依附于合宪性审查程序，它不需要也不可能存在单独的宪法解释程序。推动“宪法解释程序”立法并不是一个有效的议题，问题的关键仍在于建设一个容纳宪法解释动因和空间的合宪性审查程序机制。这反映出党的十九届四中全会要求的“加强宪法实施和监督，落实宪法解释程序机制，推进合宪性审查工作”，〔29〕是一个整体推进的任务。

注释：

〔1〕《坚定不移走中国特色社会主义法治道路 为全面建设社会主义现代化国家提供有力法治保障》，《人民日报》2020年11月18日。

〔2〕〔29〕《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度 推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》，《人民日报》2019年11月6日。

〔3〕马岭：《我国宪法解释的范围——兼与〈宪法解释程序法〉(专家建议稿)第6条商榷》，《法学评论》2016年第3期；马岭：《我国宪法解释的程序设计》，《法学评论》2015年第4期。

〔4〕〔11〕韩大元等：《〈中华人民共和国宪法解释程序法(专家建议稿)〉及其说明》，http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=10166。

〔5〕有关讨论可参见张翔：《基本权利的规范建构》，北京：法律出版社，2017年，第8-9页。

〔6〕Marbury v.Madison，5 U.S.137-180，译文引自张千帆：《美国联邦宪法》，北京：法律出版社，2011年，第31页。

〔7〕李晓波：《宪法解释权分配的理论模型分析——以“本位主义”为中心》，《法制与社会发展》2017年第3期。

〔8〕〔15〕陈鹏：《立法机关解释宪法的普遍性与中国语境》，《交大法学》2017年第3期。

〔9〕柳建龙：《德国联邦宪法法院的抽象规范审查程序》，《环球法律评论》2017年第5期。

〔10〕秦前红：《〈宪法解释程序法〉的制定思路和若干问题探究》，《中国高校社会科学》2015年第3期。

〔12〕我国宪法区分了宪法实施和监督宪法的实施(即宪法监督)两个概念。前者是指国家机关等主动落实宪法内容的行为，后者是指有关机关监察、督促其他机关落实宪法的行为。监督宪法的实施也会起到落实宪法内容的效果，但本文所称的宪法实施一般不包括宪法监督。

〔13〕宪法建造是指全国人大及其常委会在面对具体问题时，选择适用宪法原则、制度，并根据自身意志决定它们的新内涵、新边界，从而推动宪法实施和宪法发展。Keith E.Whittington,Constitutional Construction：Divided Powers and Constitutional Meaning,Cambridge:Harvard University Press,1999,pp.1-2。

〔14〕美国学者基思·惠廷顿提出了一个近似的论述，Keith E.Whittington,Constitutional Construction：Divided Powers and Constitutional Meaning,Cambridge:Harvard University Press,1999,pp.4-5。

〔16〕Scott E.Gant,“Judicial Supremacy and Nonjudicial Interpretation of the Constitution”,Hastings Constitutional Law Quarterly，Vol.24,No.2，1997,pp.359-440.

〔17〕J.A.G.Griffith,“The Political Constitution”,The Modern Law Review,Vol.42,Issue 1，1979,pp.1-21.

〔18〕参见马岭：《我国宪法解释的范围——兼与〈宪法解释程序法〉(专家建议稿)第6条商榷》，《法学评论》2016年第3期。

〔19〕《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2016年第5期。

〔20〕〔21〕林淡秋：《守护宪法的新模式：法国的合宪性先决机制》，《华东政法大学学报》2018年第6期。

〔22〕王建学：《从“宪法委员会”到“宪法法院”——法国合宪性先决程序改革述评》，《浙江社会科学》2010年第8期。

〔23〕范进学：《宪法解释的理论建构》,济南：山东人民出版社，2004年，第94页。

〔24〕〔美〕罗纳德·德沃金：《自由的法：对美国宪法的道德解读》，刘丽君译，上海：上海人民出版社，2017年，第6-9页。

〔25〕於兴中：《德沃金的法律观与法的品格》，《中国政法大学学报》2018年第6期。

〔26〕韩大元：《论当代宪法解释程序的价值》，《吉林大学社会科学学报》2017年第4期。

〔27〕〔28〕苗连营：《宪法解释的功能、原则及其中国图景》，《法律科学(西北政法大学学报)》2004年第6期。