激励理论视阀下的虚拟现实生成物著作权保护研究*

饶家宁，肖 海，朱一鸣

(1.华东交通大学 知识产权研究中心，江西 南昌 330001；2.复旦大学 信息科学与工程学院，上海 200433)

随着新型技术跨越式的发展，著作权领域承担了更大的压力与挑战。“虚拟现实(Virtual Reality，VR)技术是由计算机算法生成的三维虚拟环境，该环境与一定范围内真实场景在视、听、触感等方面高度近似，从而使用户产生身临其境之体验。“虚拟”与“现实”概念基本对立，表达出此类技术特征，即从真实环境中采集必要数据，经过算法处理，模拟生成符合人类认知的沉浸性逼真“幻境”[1]。而随着这种虚拟现实技术所产生的生成物不断的扩张到各个领域，譬如，车展中的模拟座舱、世博会的模拟体验中心以及游戏展台的全景体验室。从虚拟现实生成物的区分来看，可以分为复制现实已经有的产物与设计现实未有的产物。这种区分也对著作权保护提出了挑战，即虚拟现实生成物是否构成作品，能否获得《著作权法》的保护。从既有研究来看，对于虚拟现实的著作权保护问题，大多数聚焦于VR出版物的著作权问题[2]101以及阅读障碍问题[3]。研究多从合理使用视角出发，聚焦于某一具体制度。总体上缺乏从法哲学以及正当性的视阀进行抽象研究的论证。鉴于此，作为实践性极强的知识产权法，不能忽视其理论价值。从法哲学视阀以及理论层面论证当前新型技术发展带来的可版权问题仍然具有实际意义。

一、虚拟现实生成物的著作权问题解构

虚拟现实生成物能否纳入著作权客体保护范围，需要解构虚拟现实生成物的现实表现形式。基于理论分析，探索其是否超出既有著作权保护范围。虚拟现实生成物主要分为两类。

(一)虚拟生成现实已有的物

这种虚拟生成物，以虚拟车展和购房等方式最为常见。用户可以通过VR等手段，体验虚拟生成的汽车以及房屋，达到最大限度体验感。但虚拟现实生成物并不是简单地复制现实物品。而是通过底层图形算法逻辑，增加声音、触觉等感官的手段，达到二维到三维的转变，详见图1。

图1 虚拟生成物运行路径

而这种复现手段，对于著作权法的适用带来了挑战。譬如，“美国最著名的Meshwerks v.Toyota案作为涉及三维数字模型的经典案例，尤其在针对数字模型的二维转三维的创建过程是否具有可版权性问题上颇受争议，虽然该案件以Meshwerks败诉告终，但由此引发的三维数字模型是否具有独创性以及模型创建过程中的异维复制的可版权性等问题，一直以来成为社会关注的久议话题。”[4]73究其原因，这种方式与《中华人民共和国著作权法实施条例》中的“模型作品”的界定难以适用。譬如，模型作品的解释是“用于实验、展示或者观察等，且根据模型的形状和结构，需按一定的比例制成的立体作品”[4]74，而虚拟生成物的形状与结构，是基于二进制计算机模拟渲染，再辅以特有算法方式进行创作而实现。

(二)虚拟生成现实未有的物

这种虚拟生成物，以VR游戏、新型建筑以及电影作品较为常见。经营者通过3D技术，以及必要的算法处理，达到创造出现实未有的物。这种虚拟生成的客体，显然其独创性的算法以及技术足以纳入《著作权法》第三条的保护范围之内。但其中借助计算机从二维到三维的模型转变渲染的虚拟生成物，受制于我国《著作权法》对于异维复制界定的阙如，呈现出游离于现行《著作权法》的保护范围之外的特点，从而掣肘虚拟生成物行业的发展。另外，受制于虚拟生成物的生成方式并不具有普遍性，譬如，有的产品无需涉及感官使用情景，属于单纯的3D电影制品，近期大热的VR电影《Notes on Blindness: Into Darkness》，影片利用VR手段，让人身临其境的体验视障者的听觉世界。这种基于相同的计算机渲染形式，呈现出不同的虚拟性的表现，是否受到《著作权法》的保护也要具体分析。

二、激励理论视阀下虚拟现实生成物的著作权解构

(一)激励理论视阀下的著作权

从既有激励理论研究成果来看，随着边沁与穆勒对于功利主义的思想的推动，著作权的正当性理论基础也随着丰富。边沁在《道德与立法原理导论》书中阐述了“最大幸福原则”，即通过利益相关人的快乐或痛苦数值化，以此来区分善恶观。“从利益共同体视角出发，假如一个行为能够增大幸福的倾向，并且其数值大于它可能减少的幸福倾向时，就可以说它是符合功利的。”[5]但数值的标准显然具有缺陷，为此，穆勒进一步完善边沁的功利主义思想，将原有的评价标准融入道德的因素。“更强调功利主义判断对错的标准是所有相关人员的幸福，而不是单纯的个人幸福，行为者应当努力做到像一个公正无私的、仁慈的旁观者那样，在自己的幸福与他人的幸福之间没有偏倚地进行选择。”[6]质言之，法律最优化的设定应当能最大限度的满足个人与公共利益的平衡，以此达到功利主义思想中最大化的“幸福”。同样，基于相同的思想理论，也在法律经济学中得以体现。理查德·波斯纳是其中重要支持者，其编写的《法律的经济分析》中阐述了相关理论。并且在其与兰德斯合著的《知识产权法的经济结构》详细解构了知识产权法，通过经济分析认为，任何一项财产权，会如同硬币一般，呈现一体两面的特质，一种是所有者排除第三人占有的权利，另一种是拥有对财产转移第三人的权利[7]，即成本与效益的分析。具体到著作权而言，作品的成本包括创作成本与实际生产成本，而与之相对的是复制生产，其边际成本几乎可以忽略不计。为此，“著作权法所要平衡的作者个人利益和社会公共利益，两者并不是孤立存在的，对作者个人权益的保护同样是维护公共利益的途径，而实现社会利益最大化是著作权法的根本目的。”[8]

(二)激励理论视阀下虚拟现实生成物证成指引

自著作权法诞生至今，以激励自然人进行创作的手段也延续至今。这在美国宪法中亦有体现，其注明国会构建知识产权法的目的在于促进科学与艺术的进步[9]。法条背后蕴含的法理离不开激励理论的推动，其脱胎于功利主义思想，是知识产权具有正当性的三大主流理论，即人格权理论、激励理论以及劳动权理论。当前，激励理论不仅在知识产权正当性论证具有重要地位，对于新技术背景下产生的新客体保护论证，也扮演了越来越重要的角色，包括国家法治建设[10]、人工智能发明人的认定[11]等问题的适用。并且针对虚拟生成物的可版权性论证，不仅可以延伸研究界合理使用论证的角度，而且通过融入法律经济学中经济分析，优化与利益平衡理论的“共振”，达到新客体保护的设置能够推动社会利益的最大化，尽可能地激励智力成果的创造者产出更多的智力成果，突出激励理论是虚拟现实生成物著作权保护研究的基石作用。

关于虚拟现实生成物的著作权保护客体，激励理论已经给出了指引，一是虚拟现实生成物的创造保护与公共利益达到辩证统一。二是虚拟现实生成物的著作权人保护要达到作者个人利益与社会公共利益的平衡。因此，激励理论视阀下将虚拟现实生成物纳入著作权保护时，首先需要明确虚拟现实生成物的著作权保护价值。其次需要通过法经济学角度论证，著作权的保护可以达到虚拟现实生成物创作者的个人利益与社会公共利益的平衡。最后需要论证其是否属于作品，可否纳入既有著作权规则内，达到尽可能的以最小的资源配置实现公共利益最优化，避免重新修正导致的资源浪费[12]。

三、激励理论视阀下虚拟生成物的著作权保护

(一)激励理论视阀下的虚拟现实生成物著作权保护的价值

激励理论视阀下，虚拟生成物需要著作权的保护显得极为迫切。“据《中国虚拟现实(VR)行业发展前景预测与投资战略规划分析报告》统计数据显示，在2020年全球虚拟现实产业规模将超过2 000亿元。预计2019～2024年全球虚拟现实产业规模年均复合增长率超过66.7%。”[13]并且随着技术的发展，虚拟现实生成物已经与传统行业进行融合，发展成为实现工程制造、建筑、教育、医药、娱乐等产业与数字技术融合型发展的新型产业[14]。为此通过激励理论，虚拟现实生成物纳入著作权保护不仅推动个人利益的发展，也会促进整个社会巨大的知识财富。而如若虚拟现实生成物不能被纳入“作品”的范围内，对于虚拟现实行业的打击是显而易见的。

从激励理论视阀切入，虚拟现实生成物已经成为VR/AR的基础性产业，投资者与程序创作者正是因为可以通过著作权对于“作品”的保护，而获得源源不断的报酬，从而投入人力以及金钱成本。假若投资人或者程序创作者无法获得足额的个人利益，则会造成无人投入，无人研发的窘境，最终反而使得社会利益的受损。并且通过法经济学成本—效益的模型，唯有虚拟现实生成物能够享有作品的主体权利，才能有效地保护创作者的创造积极性，推动社会利益的发展。

(二)激励理论视阀下虚拟现实生成物可版权要件判断

从域外著作权法对作品界定标准观之，作品应当是自然人创造的智力成果、第三人能够客观感知的物以及必须具备独创性，其中独创性是立法中的核心要件[15]。虚拟现实已有的生成物，实质与传统著作权保护的作品的表现形式并无本质区别。比如通过虚拟现实生成一个汽车或者游戏场景，就二者本身来说，现实创造一个汽车以及设计一个游戏场景就能收到著作权的保护，同理虚拟现实生成物也满足著作权关于作品保护的界定。因此，虚拟现实生成物可版权的焦点，在于通过计算机渲染的现实未有的生成物能否符合独创性的判定，相较于国外异维复制的版权性，我国并没有相关规定。为此，基于《知识产权法》正当性主流理论——激励理论的价值内涵，应当激励更多的创作者投入到创作之中，以此推动社会利益的丰富与发展。由此，在美国Feist案中构建出独创性的最低程度的创造性要件，即独立完成并且创造者在创造作品时符合额头出汗理论，能够达到创作作品时具有简单劳动行为便可判定为作品。由此，可以避免我国当前异维复制版权阙如，造成的虚拟现实生成物可版权障碍，也可以客观上确立一定的可版权门槛，防止出现“搭便车”行为，达到激励创作者创作与市场垄断阻碍创新的辩证统一。

(三)激励理论视阀下虚拟现实生成物的作品属性界定

既有虚拟现实生成物的可版权性研究，呈现从虚拟现实三维模型版权问题到虚拟现实出版物版权以及虚拟现实与传统业态结合版权问题嬗递的特质。研究界通过学说理论以及比较法视角的激烈讨论，形成了计算机保护论、拆分保护论[16]、客体扩张保护论[17]、类电保护论[18]，基于激励理论，既能解构上述理论的缺陷，也可以探寻适合当前作品属性的界定。

1.计算机保护论

虚拟现实生成物天生依靠算法逻辑，并且通过软件加硬件结合的表现模式。因此，将虚拟现实生成物界定为计算机软件。这种界定方式在理论上具有可行性，符合现行《著作权法》的作品界定。但正如前文所述，虚拟现实生成物不是单纯的进行复制，大部分通过三维线条、多元颜色等杂糅一体的表达形式，尽可能地模拟现实场景，这与计算机软件的界定目的不同。基于思想与表达二分法可以推导出，尽管虚拟现实生成物具有作品的属性，但是具体归类仍然需要具体分析。依循激励理论中激励更多的人参与到创新工作中，最大限度地促进社会效益的价值目标来说，仅仅依靠计算机保护的方式具有一定的缺陷。

2.拆分保护论

基于虚拟现实生成物难以归类的特性，拆分保护论可以将同一作品中不同元素，依次放入既有作品界定中进行保护。在表现形式上无限贴近激励理论，最大限度发挥《著作权法》保护效力，促进社会财富及个人利益同时增加。但在具体实践上，虚拟生成物为了追求最大限度模拟真实场景，组成元素往往呈现交织状态。一旦采取拆分保护，极有可能造成用户体验不佳，挫伤产品使用积极性，最终导致行业萎靡。也有可能挫伤当前虚拟现实生产物多行业投资、不同客体参与的氛围，由于虚拟现实具有极大的发展前景，其同一作品可能存在多个权益人。以此观之，拆分保护论会阻碍时间虚拟现实生成物的行业发展，难以达到激励理论中对客体保护最大化利益的要求。

3.客体扩张保护论

每当科学技术出现大跨越时，作为保护“智力成果”的知识产权法会承受巨大的压力。在这种情形下，知识产权客体扩张成为必要手段。虚拟现实生成物作为新型科技的代表，采取客体扩张是否可取，需要从以下几点判断，一是，“我国《著作权法》基于对长期创作实践的总结，列举了八类作品。虽然立法并未做穷尽式列举，而是以‘法律、行政法规规定的其他作品’兜底，但当一项新表达不能归入现有的八类作品时，除非著作权法为其设置独立的作品类型，否则新表达将很难得到有效的著作权保护。”[2]103这也意味着，采取客体扩张的保护手段，前提是在既有作品类型难以保护的情形下。二是，过去研究界对于虚拟生成物归为类电作品，保护论中最大的诟病便是法条第二款中对类电作品需要用类似“摄制”的要求。尽管将虚拟现实生成物阻挡在“摄制”要求之外是对《伯尔尼公约》第二条机械的理解[2]103。不置可否，虚拟现实生成物的表现形式多样，例如纯计算机编程与算法构建的虚拟生成物便无法满足“摄制”要求。但随着2020年新修正的《著作权法》将类电作品的表述更替为视听作品，条款将“摄制”要求删除[19]。以此，虚拟生成物中的出版物也顺理成章纳入新修正的“视听作品”。而其他的虚拟生成物同样也可以这样归类，一是尽管虚拟现实与传统的视听作品具有区别，但本质上虚拟现实生成物无非加上了多种手段，可以更贴近现实。二是“视听作品”第三款“视听作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。也实现了拆分保护论的优点。三是新修的《著作权法》第二条中的兜底性条款“法律、行政法规规定的其他作品”修改为“符合作品特征的其他智力成果”。更加包容的法律稳定性决定了其难以列举所有符合作品特征的智力成果，且难免挂一漏万，需要为实践发展留出空间。鉴此，客体扩张保护论显然也未能设立最佳法律制度，实现社会财富与个人利益最大化的要求[20]。

通过借助激励理论的价值目标论证，虚拟现实生成物的客体可以纳入视听作品的保护范围。质言之，虚拟现实生成物成为视听作品，可以实现法经济学中成本—效益的二元理论中社会利益与个人利益最大化的效果，达到既能维护既有《著作权法》的稳定，又实现对虚拟现实生成物客体保护的目的。

结 语

激励理论作为知识产权正当性的主流理论，基于功利主义最大幸福原则，结合法经济学成本—效益理论，对于论证新技术客体能否纳入著作权法的保护价值极大。而虚拟现实生成物著作权保护决定了我国VR/AR等行业的发展，并且随着行业的发展，已经触及到保障残障人士的生活等多方面。但是研究界对于虚拟现实生成物的研究，大多都从具体问题切入，对于相关权利保护问题研究呈现同质化、重复化[21]。对于虚拟现实生成物的可版权要件语焉不详，为此，在深刻把握激励创作与社会利益辩证统一，提出独立完成以及最低创造性要件，建构虚拟现实生成物的可版权判断要件。对于作品属性，基于研究界主流理论的论证，将虚拟现实生成物界定为视听作品保护范畴，以此达到激励理论的价值目标，即法律设置能够推动社会资源配置最大化。