自媒体经济背景下辽宁省直播电商发展的法律规制研究

康金怡?聂子赫

电子商务的崛起改变了市场经济结构，督促传统经营者不断转型以提升商品品牌的竞争力，然而在转型过程中也暴露出电商发展的问题，如电商直播中违规宣传的现象。《电子商务法》《反不正當竞争法》与《广告法》都是治理各种不合理宣传问题重要的法律依据。随着电商直播平台的快速发展，涉及违规宣传的法律问题愈发突出，对现存的法律规制提出了新的挑战，需要建立健全适合电商直播发展的法律法规予以规范引导。

一、辽宁省发展平台经济的背景及现状

2021年是“十四五”规划实施的开局之年，2020年8月，辽宁省商务厅发布了《关于推动电商直播提质网红经济促进网络消费的指导意见》，该意见鼓励建设电商直播载体、培养电商直播及运营人才、引导传统商贸企业发展“线上引流+实体消费”的新模式等多项重点任务，可见辽宁省在平台经济建设中对电商直播的健康快速发展给予了众多政策支持，直播电商平台也是平台经济建设发展中的重中之重。

面对持续至今的新冠疫情背景下纷繁复杂的国际形势，中央财经委员会第九次会议上强调，我国平台经济正处在关键时期，要着眼长远、兼顾当前，补齐短板、强化弱项，营造创新环境，解决突出矛盾和问题，以推动平台经济规范健康持续发展。

2019年颁布的《电子商务法》将平台经济中的平台定义为一种具有独立组织架构和自己独特权力机制的新型市场主体。在新冠疫情背景下，实体经济的发展遭到了严重的打击，而平台经济在科学技术与各方政策的扶持下得到了空前发展。

二、辽宁省发展平台经济背景下直播电商存在的违规宣传问题

随着平台经济的发展，相应的法律缺位现象日益凸现出来，其中最值得关注的是电商直播过程中出现的违规宣传现象。“虚假宣传”是指与产品的真实标准不符或与国家要求存在偏差。有学者认为，违规宣传的要害不在于竞争者对产品、服务或者商业活动本身做出了虚假描述，而在于这种虚假描述误导了市场上的消费者，同时还损害了其他竞争者的利益。在辽宁省平台经济建设下，直播电商存在的违规宣传问题主要表现在以下几方面：

（一）对商品质量本身的违规宣传

对商品质量的违规宣传不仅包括针对商品本身以假充真、以次充好等情形，还包括在直播活动的过程中，主播使用带有歧义性的语言，误导消费者对所售商品的质量形成错误认识，然后做出错误决定。最近知名商品虚假宣传处罚案件来源于某平台的燕窝售卖行为，就是因该平台所售燕窝不符合国家质量标准被处罚。尽管主播在直播过程中是以一种可视化的形式向消费者传递信息，虽相较于传统网购形式的文字和图片，已经大大提升了消费者的辨认能力，但商品质量的违规宣传仍频繁发生。

（二）对身份和立场的违规宣传

与众多主播直播直接带货的博主不同，对身份和立场的违规宣传体现在通过测验或实践的主播进行推荐的行为上。部分测评主播通过前期积累的消费者信任度，在推荐商品时以个人主观感受的名义对商家的产品进行吹捧或对竞争对手的产品进行打压，带动消费者的从众心理从中牟利，并不能真正带给消费者良好的购物体验。

随着网络电商平台的发展，类似于此类违规宣传的方式日渐增多，消费者极难分辨。电商直播能迅速发展的原因在于主播通过网络直播的方式，能够直接、多方面展示商品，了解消费者的需求从而引导消费者消费。与传统实体营销的区别在于，线下导购会明确使消费者意识到导购与推荐产品之间的利益关系，而这种前期积累了一定消费者信任的测评博主的违规宣传方式极难分辨，不利于消费者做出正确的消费选择。目前我国针对此方面的具体立法还未出台相关规定予以明确。

（三）对流量数据的违规宣传

直播电商在发展的过程中，流量数据一直是衡量电商发展好坏的重要指标。流量数据不仅是直播电商盈利及变现的重要手段，而且根据民众的从众心理会吸引到大量的潜在客户。我国《反不正当竞争法》第8条早已规定“虚构销售状况、用户评价以及组织虚假交易”都被认定为违规宣传，《电子商务法》第17条也规定 “电子商务经营者不得以虚构交易、编造用户评价等方式进行违规宣传误导消费者”。但历年来屡禁不止，中国消费者协会也反映，直播电商流量造假的问题是消费者的重点投诉对象，而在司法实务中，直播电商以小额佣金换取个人刷单行为，从而提升数据流量的类型十分常见，可见对流量数据的违规宣传行为极难进行管理。

（四）对商业标识的违规宣传

平台经济的发展过程中，商业标识的违规宣传尤其常见。一方面商业标识的虚假宣传行为不但会造成侵权，另一方面还会吸引“专业打假人”目光。比如大连的“天价海参索赔”一案中，由于对涉案海参的包装及标识是否属于预包装食品等相关标识问题存在争议，一审法院判决，支持刘某退货，但因其为职业打假索赔人，非以生活目的购买商品，不支持十倍赔偿。二审法院认为，只要在市场交易中购买、使用商品是为了个人、家庭生活需要，而不是为了生产经营需要的，就应当认定为消费者，法律并未对消费者的主观购买动机做出限制性规定，其合法权益应当受法律保护。在北京高院终审阶段，最终撤销北京市第三中级人民法院二审判决，维持北京市朝阳区人民法院一审判决，驳回了原审原告刘某要求价款十倍赔偿的诉讼请求。本案再审前夕，众多新闻媒体和公众号都以二审判决作为依据，引用二审法院的裁判观点进行大肆报道和宣传，认为“知假买假”就应该假一赔十。但通过本案及近年来高院层级的再审判例来看，法院裁判导向已经发生了改变，本案可以为后续同类案件提供裁判参考，“知假买假”能否退一赔十，不能一概而论，产品包装标识错误等出现瑕疵应否被认定为假货，要具体到个案的细节来判断，准确认定事实才能正确适用法律。法院裁判应以事实为依据，法律为准绳，既要符合法律规定保护善意的消费者，也要注重保护企业的健康营商环境，只有尊重事实，依法裁判，才能让人民群众在每一个案件中感受到公平正义。

三、电商平台违规宣传法律规制的完善路径

（一）明确违规宣传的司法认定标准

最高人民法院在《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》中，对于虚假宣传行为已经有了明确的司法认定标准，而电商平台直播以语言表述为主、行为内容为辅的沟通表达方式，是随着科技进步而衍生出的新型商业模式，电商平台直播背景下的违规宣传行为其司法认定的标准相比于传统意义上的违规宣传行为更具有复杂性，但对于违规宣传行为的认定仍然要基于最高法司法解释第八条审慎认定，其核心就在于在电商直播平台背景下，如何界定语言表述或行为内容“足以造成公众误解”。部分学者认为，虚假宣传行为造成公众误解，并不能够仅仅界定为“直接表述虚假事实对观众进行误导”，还应当结合宣传商品实际情况、客观理性的观众的生活经验、注意力关注的程度及造成的后果进行综合判断。

下列三种行为也可以纳入“违规宣传造成公众误解”的范畴之内：第一，表述真实事实造成平台观众误解，例如声称本商品不含任何防腐剂，实际上该商品本身就不需要添加防腐剂来防止商品腐烂，从而误导平台观众，使其错误地认为同类型的其他商品添加了防腐剂，误导平台观众使其产生常识性认识错误的行为;第二，模糊性表述真实事实造成平台观众误解，例如声称某手表是“瑞士匠心工艺制作”，实质上是享有瑞士品牌专利的国产代工产品。从语言学的角度来看，模糊性表述真实事实并没有直接虚构事实，但是模糊性的表述极其容易使平台广告中产生理解歧义，从而误认为该手表是由瑞士手表工匠生产出来的精品手表;第三，隐瞒具有重大影响的事实以构成误导，比如说某健身广告声称吃米饭等碳水化合物容易造成身体肥胖，推荐健身人群购买各类代餐，但并未说明不进食碳水化合物可能对人体造成的巨大损害，从而造成诸多健身者产生一些重大的、不可挽回、不可医治的疾病，这种行为也应当因其对于具有重大影响的事实的隐瞒而构成误导。

（二）建立省级平台经济信息披露制度

对于商品本身质量或者是服务水平的误导性宣传，我国都做出了明确的法律规定予以规范，但是对于直播平台经济这一新兴产业经济模式而言，传统意义上的信息披露制度并不能完全规制违规宣传风险的产生。我们应当借鉴美国联邦贸易委员会拟定的“实质性关联”的强制性信息披露规定，来完善我国信息披露制度，从而对直播电商平台进行规制，减少违规宣传的风险，有效提振平台观众对于直播带货行为的信心。从电商平台主体规制的角度，可以将其分为三个方面：

第一，电商直播中商家主体的规制。在直播開始前，首先要求产品的厂家主动介绍自己的身份信息及产品的基础信息，带货主播也应当在直播活动中披露商家和自己之间的利益关系，并且直播平台应当设立监督员，对带货主播的“实质性关联”披露义务进行监督。商家履行上述义务的主要原因，是为了了解主播在推送属于该商家的上述商品时，表述了何种内容，对商品做了何种描述，加大商家对于主播在直播中推介商品行为的参与度，使商家对于主播推介商品的全过程做到大致了解。在主播进行违规宣传时，由于商家参与了主播的直播过程，商家在主播宣传不实的部分可以及时予以制止，促使观众理性消费，如若商家存在虚假宣传部分不进行制止，则追究其虚假宣传责任。如若商家因为过失未能致使主播及时停止违规宣传，则根据前项要求，其已经对于产品进行了客观推介，也可以构成其免责的重要原因之一。

第二，电商直播中主播行为的规制。主播需在电商直播开始前，主动披露自己和商家之间的利益关系，主播应当主动向观众说明，自己的收入方式为接受商家赞助或者从直播推介商品数量按比例获取提成，并且主播的说明方式应当是“清晰、简介、易于理解且容易获取的”，平台观众在得知了主播与商家间的利益关系之后，对于其理性消费具有极大的促进作用。且主播对于直播中具体商品的“实质性关联”也应当予以披露。对于商家免费提供的商品、附赠的商品、可以从推荐商品中获取利润的商品都需要分别做出说明。在直播的全过程中，对于“实质性关联”的信息披露，应当是贯穿全程的，因为电商平台的便利性，每秒钟进入直播间和退出直播间的平台观众为数甚众，防止部分观众对于“实质性关联”情况的不了解，平台可以要求主播在直播间的醒目位置对于“实质性关联”情况进行文字表述。

第三，电商直播中直播平台的法律规制。直播平台对于直播活动应当尽到合理的审查义务。在监督商家在直播前和直播过程中对商品本身质量的信息披露，监督主播在直播中对于盈利方式和商家之间利益关系的信息披露方面，电商直播平台是监管的最有效主体。电商直播平台应当完善平台的直播守则，守则中明确对于商家和主播的“实质性关联”信息披露要求，对于遵守规则的主播和商家，提高其推介频率和直播频率或发放奖金，对于不遵守上述规则的主播，酌情扣减其直播收入比例或所得。

（三）强化双轨制知识产权保护模式

我国的《电子商务法》于2019年1月1日生效，现行的电子商务平台中对于知识产权保护实行“双轨制”，即电子商务平台自行管理与政府监管相结合。为了强化电商平台直播中对于知识产权的侵犯，除了电商平台自管和监管之外，更应当将责任具体到参与电商直播行为的各方主体。

第一，产品提供者。产品提供者，即产品的生产者、所有者，应当保证其所有的产品并未侵犯到任何第三方的知识产权，不能假冒、仿制任何伪劣产品。当出现产品侵权责任纠纷时，商家不单单要承担损害赔偿责任，更应当弥补因此对于平台、主播造成的相关预期利益损失。

第二，电商主播。在直播开始前，主播应当配备专业团队对推介商品进行审核，避免出现假冒伪劣产品。其次，主播对于直播间的内容应当提高注意义务，不能出现误导观众以造成非理性消费的情形。对于推介的第三方产品，主播应当提前和商家签订合同，约定责任范围，但约定的责任范围无法免除主播对于平台观众的损害赔偿责任。

结 语

平台经济在我国发展十分迅猛，辽宁省的平台经济发展并非处于领先地位，在政府领导的正确决策下，辽宁省平台经济必将迅猛发展、奋起直追、后来居上，但同时，对于其他先进省份已经出现的平台经济发展中的显著负面问题，特别是违规宣传问题，应当引起足够的重视。电商直播违规宣传的泛滥给司法实践带来了巨大挑战，需要我们不断地进行理论研究和司法实践，形成一种行之有效的理论体系和实践方法，各方精诚团结，共建“共和国长子”平台经济的美好明天。