由一则案例谈最高额抵押权的类别区分问题

摘要：从一则最高额抵押权变更登记，探讨两种不同最高额抵押权的区分及各自不同效果，以期对实务中申请人在申请不同种类最高额抵押权时登记机构能够予以区分应对，正确记载，保护申请人的合法权益。

关键词：最高额抵押权;区分;登记

中图分类号：F293 文献标识码：A

文章编号：1001-9138-（2022）05-0038-04 收稿日期：2022-03-02

作者简介：崔文强，淄博市不动产登记中心。

某登记机构受理一银行的最高额抵押权变更登记，银行提出要求在附记栏记载：最高债权额仅指本金，抵押金额以登记的担保范围为准。而经查询，其首次登记时，合同约定中担保债权数额包含了本金主债权及利息等从债权，且依据该约定在登记簿担保范围一栏进行了记载。受理人员提出疑问，已明确担保范围的情形下，再行如此记载附记是否合理呢？

1 附记记载之歧义

且不论该记载是否合理的问题，如此记载本身便存在一定瑕疵及歧义。

最高债权额，指的是抵押物担保的最高债权数额，而显然作为抵押权人的债权人，其债权除包含本金外，尚包含利息、违约金、损害赔偿及保管担保财产的费用及实现担保物权的费用等，本金显然系作为主债权的存在，而利息等应为从债权，其均含在债权范围之内，为法定的担保范围，涵盖主债权及从债权为确定担保范围系基本原则。所以，《民法典》第389条规定：“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照其约定”。

同时，依据最高债权额限度是否包含本金之外的利息等从债权，可以将最高额抵押权划分为债权最高额抵押权与本金最高额抵押权，而银行提及最高债权额仅指本金，实则有将利息等从债权排除除最高债权限额之意思，其意指该最高额抵押权应是本金最高额抵押权。

故而，在最高债权额与本金一同出现时，便很容易产生两种理解上的歧义，其一，显然指向本金，记载该约定，应推定为当事人该最高额抵押为本金最高额抵押权，最高债权限额内只包含本金。而这种理解又与第二句约定相冲突，第二句以登记的担保范围为准，其抵押合同中约定了担保范围不仅包含本金及利息等从债权，而登记机构亦以该约定经询问当事人后予以了记载，如此最高债权限额究竟是仅含本金还是将本金及利息等从债权统统纳入便难以厘清了。其二，若落脚到最高债权额上，将其推定为债权最高抵押权，那么又与其表述的仅指本金相冲突。可见这两种理解上的偏差均具有现实认定上的歧义，倘若记载到附记中一旦抵押人与抵押权人就担保物权实现发生纠纷，登记机构此种记载不但无法帮助当事人定分止争，反倒会徒增当事人更多烦恼。

而银行采用的抵押金额的说法亦不规范，登记簿对于抵押权记载的为担保债权的数额，针对最高额抵押，登记簿记载最高债权数额，也即最高债权限额，该限额是最高额抵押在经历一定期间之后对连续发生的债权最终担保的限制额度。抵押金额无从确定其意旨，也很容易造成不同的解释，宜造成当事人之间的认知纠纷，故而就本例而言，登记机构已然依据《自然资源部关于做好不动产抵押权登记工作的通知》（自然资发

〔2021〕54号）要求记载了担保范围的情形下，实则明确了该最高额采用的是债权最高额抵押权模式，已无需就抵押金额此非正式称谓进行特别记载。同时对于证书及证明的附记栏，其往往系记载限制性或提示性事项，对于登记簿已明确记载栏的项目，不建议单独通过附记记载。

诚然，经释明并询问后，倘若当事人确系要排除法定担保范围，想要设立本金最高额抵押权，那么应向申请人释明，合同中应予以约定纳入最高债权限额的债权仅限于本金，也即主债权，而不包括利息等一干从债权。这样才能保障合同与登记簿之记载一致。而本金最高额抵押权无论在大陆法系国家还是我国，实则处于弱势，德国、日本更是明确采用债权最高额抵押权，而我国《民法典》第389条设立了原则上以债权最高额抵押权认定最高限额所涵盖范围的标准，这是基于优先保护担保人的角度出发设立的原则性规定，因为担保人，尤其是债务人之外的第三人，基于其对提供担保的担保物所能清偿范围的可控性出发，约定债权最高抵押权，将所有担保人足能遇见的主从债权统统纳入，在提供担保伊始便为其提供了风险预估，这种风险可控一定程度也起到了鼓励担保人为债务人提供担保效果。不过同时基于尊重当事人意思自治的角度，法律亦明确了当事人可以约定排除该原则，那么采用本金最高额抵押权，其看似最高限额仅涵盖了本金，然而此种模式实则更有利于对债权人的保护。

2 本金与债权最高额抵押权之区分

更利于对债权人之保护，这应该是银行选择本金最高额抵押权的原因，而细究原因，需分析本金最高额抵押权与债权最高额抵押权的区别，两者一个侧重保护担保人，一个侧重保护债权人，主要区别在于，當最高债权限额不足以清偿全部债权之时担保人责任范围如何确定。换言之，就是当最高额抵押权确定之时，实际发生债权余额与最高债权限额对比，若为债权最高额抵押，将本金、利息等统统计算，其超过最高债权限额的，超过部分不再具有优先受偿的效力，如果未超过则以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿;若为本金最高额抵押，其实际发生本金余额与最高债权限额对比，其若小于最高限额，其所对应的利息等从债权也将纳入优先受偿的范围。

换种说法，两者的主要区别在于当最高抵押权确定之时，最高债权限额与担保范围是否分离的问题，原则上，依据债权最高额抵押权，担保范围含主债权本金及从债权利息等，当确定之时，本金及利息等之和与最高债权限额比对，若超过则以最高额为限，超过部分不具有优先受偿权。如前所述，此系基于对担保人利益之保护所创设，使得担保人在提供担保伊始便能够遇见到相应风险并对限额所有预期。而依据本金最高额抵押权，其最高债权限额仅含本金，其担保范围却及于本金未超过最高限额范围内的利息等相关从债权费用。如此以来担保范围保护了本金、利息等，最高债权限额与担保范围并不重叠，而出现了分离，进而导致抵押权人最终优先受偿的范围有可能超过了最高债权限额，故而对债权人而言此中模式显然更为利好。比如，若债务人甲欠银行200万元，利息及其他费用合计30万元，债务人甲以自有一处不动产提供抵押担保，约定最高债权限额为210万元，该不动产市值300万元。那么依据债权最高额抵押权，则银行仅能就210万元范围内优先受偿;而依据本金最高额抵押权，因200万元本金未超过210万元最高债权限额范围，其200万元范围内的利息及其他费用亦可纳入优先受偿范围，那么银行则可就230万元优先受偿。

故而可见，本金最高额抵押与债权最高额抵押系完全不同的两种最高额抵押权模式，如本文案例中我们无从揣测银行系基于想设立本金最高额抵押权还是单纯对最高额抵押权存在理解上的误差，导致了其错误地提出想在附记记载的变更登记申请，且不论其是否符合变更登记要求，因合同最高债权数额已经囊括本金及利息等从债权，其纵使真实意图为表达登记为本金最高额抵押权的意思，那么其自然应通过与抵押人达成一致而变更合同条款进而申请变更登记，而仅仅通过附记记载实则并不能够达到目的，反而会造成对该笔最高额抵押权理解上的混乱。

3 实务操作建议

鉴于实务中申请人对于本金最高额抵押权与债权最高额抵押权认识的欠缺，当银行占据优势地位申请相应登记时，首先登记机构应审核合同之条款，看其是否符合本金及债权最高额抵押权的特征，同时应询问抵押人其对担保范围及最高债权限额有无异议，必要时可就本金最高额抵押与债权最高额抵押予以释明，倘若抵押人不同意办理，那么自应在双方达成一致后再行申请。实践中由于抵押人的弱势及法律知识的欠缺，很多银行往往借助其优势地位及当事人对条款理解的误区钻了空子，在抵押权实现时享受了不当利益。既然从《物权法》到《民法典》均秉承了以债权最高额为原则的基本法理，那么登记机构作为法定登记机构，自应征询当事人之原意，并肩负向申请人释明之义务，避免抵押人不当陷入银行设立的“条款陷阱”之中。