最高额抵押权部分转让中的一个问题

某市不动产登记机构询问：《不动产登记暂行条例实施细则》（以下简称《细则》）第74条在规定最高额抵押权随同部分债权的转让而转移时，有一种情形是原抵押权人与受让人共同享有最高额抵押权。最高额抵押权部分转移以后，原来的抵押权人和受让人共同地作为抵押权人。我们注意到《民法典》第310条规定了“两个以上组织、个人共同享有用益物权、担保物权的，参照适用本章的有关规定”，那共同拥有抵押权是否就是共有？当事人在申请登记时对共有份额是否应当明确？能否有约定依照约定、没有约定按照共同共有登记？

金绍达：按我国现行法律规定，共有是所有权的一种形式（《民法典》第298、299条），抵押权并不存在共有。《民法典》第310条规定保留了《物权法》“共有”一章第105条的内容，只是在文字上作了一些修改，把“单位”改成了“组织”，把“参照本章规定”改成“参照适用本章的有关规定”。“参照”是参考并对照，并不等于完全依照。所以，按《民法典》第310条的规定，应是共同享有抵押权，而不宜称为共有，不是共有就不存在共有份额问题。《细则》第74条“与受让人共同享有最高额抵押权”这一规定就是依据《民法典》第310条的规定作出的。因此，对抵押权不能以按份共有或共同共有来进行登记。

在实际工作中，最高额抵押权随同部分债权的转让而转移较为少见，因此《民法典》对最高额抵押权转让的规定也较为简单。

最高额抵押权部分转让后，在债权确定前，原抵押权人和抵押权的受让人都可能与原债务人继续产生新的债权。但无论产生多少债权，一旦抵押权需要行使，优先受偿的最高限额是確定的。在“共同享有最高额抵押权”时，如果原抵押权人和受让人的债权累加额并不超过最高债权额，那在优先受偿时，就不存在谁更优先的问题。如果债权额超过了最高债权额，那应当按债权额的比例受偿还是由一方优先？这是一个必然会遇到的问题。如果共同拥有抵押权能明确共有份额，或是明确优先受偿方式，就能避免抵押权行使时产生争议。因此，在目前，如果最高额抵押权随部分债权转让时，当事人就应当考虑这一问题，并自行作出相关约定，明确日后是按债权额的比例或是按约定的方式优先受偿。但这种约定是一种“债”的约定，并非物权公示的范围，因而登记机构对此也无须过问。

如果我国今后的民事立法能对共同享有抵押权问题作出更为具体的规定，则无论对当事人还是不动产登记机构而言都是一件好事。