转让式履约保障制度在我国金融衍生品领域的立法研究

摘   要：所有权转让式信用支持安排在域外金融衍生品交易中具有重要的地位与作用，金融发达的欧美国家均在其国内法中有相应规定，我国金融衍生品交易中的转让式履约保障制度即来源于此。目前国内有关转让式履约保障制度的规定仅存在于行业自律组织发布的相关文件中，尚没有上升到立法层面，因此，其法律效力备受争议。随着我国期货和衍生品立法工作的逐渐开展，这一问题开始受到市场参与者和立法者所重视，在立法草案中也得到了一定的体现。但是目前立法尚处于征集意见阶段，且现有草案的规定仍然存在不小的争议，不能将转让式履约保障制度有效地纳入法条之中。因此，需要对期货和衍生品立法进行更加合理化地修订，以解决我国立法在相关制度上的缺失问题。

关键词：期货和衍生品法;金融衍生品;转让式履约保障

中图分类号：F830.93   文献标识码：B  文章编号：1674-2265（2022）04-0050-05

DOI：10.19647/j.cnki.37-1462/f.2022.04.008

一、问题的提出

2021年4月26日，《中华人民共和国期货法（草案）》（以下简称《草案一审稿》）正式发布，并面向全社会公开征集意见。同年10月19日，经过多方意见征集，新的草案稿发布，法典名称修改为《中华人民共和国期货和衍生品法（草案）》（以下简称《草案二审稿》），并同时开始向全社会进行新一轮征集意见。在两次发布的草案稿中，关于履约保障制度的规定因存在争议而备受市场参与者的关注。履约保障制度分为质押式履约保障与转让式履约保障两种。作为规制金融衍生品交易的法律，《草案一审稿》与《草案二审稿》都对该项制度进行了规定，但都没有提及转让式履约保障制度。因此，如何通过法律形式在期货和衍生品立法中将这一重要制度确立下来，对我国的金融衍生品行业发展具有非常重要的意义。

二、转让式履约保障之制度解析

履约保障制度是我国金融衍生品市场特有的名词，但并非我国原创，其早在20世纪80年代即在国际金融衍生品市场中诞生，国际范围内统称为“信用支持安排（Credit Support Arrangement）”，经过三十多年的发展，已经成为金融衍生产品交易的重要保障性制度。

（一）履约保障制度的由来

履约保障制度来源于国际掉期与衍生工具协会（International Swaps and Derivatives Association，ISDA）发布的信用支持安排。在ISDA所发布的信用支持安排中，影响最大、适用范围最广泛的有两种，一是针对纽约州法的质押式信用支持安排，二是针对英国法的所有权转让式信用支持安排。2009年，中国银行间市场交易商协会正式发布了《中国银行间市场金融衍生产品交易主协议》（以下简称《交易主协议》），并同时发布了《中国银行间市场金融衍生产品交易质押式履约保障文件》（以下简称《质押式履约保障文件》）与《中国银行间市场金融衍生产品交易转让式履约保障文件》（以下简称《转让式履约保障文件》）。因在中文环境下 “履约保障”的表述相比于“信用支持安排”更加通俗易懂，故其成为金融衍生品市场中具有中国特色的新名词。

（二）转让式履约保障的交易规则

所谓转让式履约保障，即在金融衍生品交易的双方之间，通过转让履约保障品所有权的形式，实现覆盖其中一方净暴露风险①的目的。按照《转让式履約保障文件》条文之规定，转出合格履约保障品的一方为出让方，转入的一方为受让方，合格履约保障品一经转让，受让方即享有完全的所有权，可以自由地占有、使用、处分、收益履约保障品。同时，在交易过程中会按照双方约定定期进行风险敞口的估值，并根据估值结果追加或减少履约保障品。需要说明的是，在风险敞口发生变动、受让方需要退还时，只需要退还相应价值的履约保障等同品即可，无须返还原物。在发生终止事项时，因为《转让式履约保障文件》作为主协议的一部分包含于其中，所以已转让的履约保障品在交易终止时不再单独结算，而是一并纳入主协议进行终止净额结算。

（三）转让式履约保障制度的担保功能之争

转让式履约保障为金融衍生品交易提供了简捷高效的保障机制，但是在我国的立法层面却存在不小的争议，其中最核心的问题即转让式履约保障是否具有担保功能。

1. 转让式履约保障不能等同于让与担保。让与担保，简言之即债务人或第三人将担保物以所有权转让于债权人的形式来提供担保。有学者认为，转让式履约保障制度存在所有权的转让，其目的也同样是保障交易顺利进行，降低交易一方违约的风险，所以本质上就是一种让与担保（赵英敏，2020）[2]。随着《民法典》及其司法解释的出台，让与担保开始在我国通过立法的形式逐步确立下来，《草案一审稿》中亦沿用了《民法典》中对让与担保的相关规定②。这让此种观点看似有了法律层面的强力依据。但是，转让式履约保障制度允许受让人可以不受限制地使用、支配履约保障品，而《民法典》及其司法解释对让与担保的规定严格限定在形式上的所有权转移，受让人对担保物的支配权是受到严格限制的，仅从这一点就可以切断其与让与担保的联系。况且让与担保要求债权人在发生违约事项时就担保物优先受偿，而转让式履约保障则要求发生终止合同的事项时，需要计算已转让的履约保障品的价值，然后纳入主协议的净额结算过程。所以，两者具有本质的区别，不具备类比的基础。

2.《转让式履约保障文件》否定了自身的担保属性。与ISDA发布的“所有权转让式信用支持安排”相同，《转让式履约保障文件》同样在条款中明确否定了自身的担保属性③。这样的规定可以使其免受与担保有关的所有法律的限制，但也带来了一定的问题。因其不受担保相关的法律约束，意味着目前尚未有法律对其进行规制，其效力问题可能会存疑。按照我国传统的“物权法定”原则以及“禁止流质”原则，我国的金融衍生品交易者在选择质押式履约保障与转让式履约保障时，往往出于稳健的考虑也会倾向于选择有明确法律依据的质押式履约保障，而放弃看起来更加便捷高效，但是法律效力存疑的转让式履约保障，这也是目前金融衍生品交易市场的尴尬现状。

3. 期货和衍生品立法对转让式履约保障的定位模糊。《草案一审稿》中规定履约保障必须具有担保功能，有以担保功能兜底的规定，而《转让式履约保障文件》中明确否定了转让式履约保障的担保功能，两者的规定出现了对立矛盾。但因法律的效力位阶高，导致《转让式履约保障文件》面临失效的尴尬境遇，因此，《草案一审稿》在发布时引起了市场参与者的激烈讨论。《草案二审稿》从字面上看确实进行了调整，取消了以担保功能兜底的做法，但是“通过质押等具有履约保障功能的方式”亦未明确规定转让式履约保障的效力，对“等”的含义亦容易引发争议，因此，也有含糊其词之嫌。本文将在下一部分对此进行深入分析讨论。

三、转让式履约保障制度与我国的立法环境

《转让式履约保障文件》与立法相比，虽然效力位阶相差较大，然二者各司其职、相得益彰。但是，就转让式履约保障制度能否在我国金融衍生品市场发挥作用而言，法律依然起着主导作用。

（一）法律决定转让式履约保障制度的适用

相比中国银行间市场交易商协会发布的文件而言，法律能够直接左右这些行业规则的存废与适用。而转让式履约保障制度也见于相关行业规则中，所以立法的态度也决定着转让式履约保障制度在我國司法环境中的有效性，影响其在金融衍生品市场交易中的适用。这也就不难解释为什么当《草案一审稿》与《草案二审稿》相继发布之后，相关条款对转让式履约保障制度避重就轻，从而引发了市场参与者的热议。

（二）当前立法限制转让式履约保障制度之法条解读

通过前述可知，《草案一审稿》与《草案二审稿》都没有明确将转让式履约保障制度纳入，在条款解读中争议颇多，因此，就现阶段的立法分析，其对转让式履约保障制度并没有起到兼容与协调的作用④。

第一，《草案二审稿》对履约保障的担保功能之规定有避重就轻之嫌。相比《草案一审稿》中履约保障制度的条款，《草案二审稿》未突出强调担保功能。通过两稿对比，可以发现，《草案二审稿》中采用的表述更接近于对《草案一审稿》中相关表达的简化，而非对《草案一审稿》表述内容范围的扩大。履约保障的方式主要包含质押式和转让式两种，通过法条枚举并不难，即使法律条文需要简化，也不应该在此处留有容易让人产生混淆的疑点，这不符合立法的要求。所以，通过《草案二审稿》的表述并不能当然得出转让式履约保障已经被立法草案纳入的结论。

第二，对“通过质押等具有履约保障功能的方式”中的“等”字理解容易产生歧义。在我国的法律和司法解释中，“等”字对法条表述的高度概括性特点发挥了极为重要的作用，是一种常用的立法技术（邢震，2011）[3]。在《草案二审稿》的表述中，对“等”字的理解是解读本法条的关键。按照最通常的法条理解，“等”的含义有两种，一是对前述项目的延伸，二是一种语气助词无实际含义。按照第一种理解，先要对前述项目进行分析，而在该条款中“等”字之前只有“质押”一项，这使得从逻辑上更倾向于是对质押的担保属性的延伸。而按照第二种理解，“等”作为无实际含义的语气助词，意味着履约保障只能采用质押式进行，别无他法。这样理解虽无歧义，但是却并不符合立法之本意。我国《民法典》及其司法解释已经将“物权法定”原则进行放宽，非典型担保已经被纳入，《草案一审稿》中也明确使用了这样的立法模式，如果在《草案二审稿》中进行否定，这与我国民事立法的发展方向不符。综上所述，对法条中“等”字的两种理解都不能得出合理且无歧义的结论，转让式履约保障制度的立法环境依然存在争议。

（三）立法所产生的重新定义风险

重新定义风险，是指当交易涉诉时，法院在审理案件过程中可能会否定交易双方在合同中所共同选择的交易类型，转而适用另一种交易类型来进行案件审理。这对交易双方产生了不确定性，因而将其定性为一种交易的风险。具体到转让式履约保障的语境中，转让式履约保障从形式上同让与担保具有一定的相似度，如果在法律层面不能对转让式履约保障制度进行明确的话，不排除法院在审理案件时，将其按照担保交易对待，这既不符合交易双方订立合同的目的，也可能会使交易的一方或双方遭受损失。

对于重新定义风险，在以英国为代表的普通法系国家中，早已有判例可循。因为普通法系国家不采用成文法模式，而且更加注重当事人的意思自治，但是交易双方并不能保证在法律层面具有专业知识，所以可能会出现订立合同中语言表述不当的问题，这会极大地增加重新定义的风险。例如，在一个涉及转让式履约保障的交易中，如果约定了到期时履约保障品原物返还的条款，则在普通法系国家极易被认定为是一种担保交易，因为这样的措辞会被认为暗含担保的意思表示（Tot，2018）[4]。

对于不使用成文法的普通法系国家来说，合同表述的不规范是产生重新定义风险的最大因素，而相比之下对高度法典化的大陆法系国家来说，重新定义风险则会更多地受法典影响。例如，在荷兰民法典中，明确规定了设立质押与设立所有权转让的要求是不同的，而且规定了具体的程序性事项⑤，因此，法院在适用荷兰法审理案件时，基本不存在重新定义风险的问题。而对我国来说，《草案二审稿》中虽然看似将担保功能的限定取消，但是结合前文所述可知，其实际的效果反而使转让式履约保障处于模糊不清的状态。即使立法不否定转让式履约保障制度，但如果交易双方选择适用，依然会因为法条的规定不明确而导致交易可能被法院重新定义为担保，使交易双方陷入不必要的风险之中。

转让式履约保障制度本就是舶来品，在我国不具备深厚的市场基础，交易双方选择较少，相关涉诉案件就更少，因此，法院会更容易倾向于适用传统的担保理论来进行审理，重新定义风险会大幅增加。交易双方为了规避风险，自然就会远离转让式履约保障制度，导致使用该制度的交易数量进一步减少，形成恶性循环。所以，从降低重新定义风险的角度出发，转让式履约保障也应当被明确呈现在法条中，这样才能使交易双方按照真实的意思表示进行交易，不会因为法条的规定不明而使转让式履约保障被重新定义为担保。

四、转让式履约保障制度的立法实践探索

结合前述可知，期货和衍生品立法对于转让式履约保障制度的态度是不清晰的、缺乏指引的。而且，即使在接下来新一轮的征求意见草案稿中明确了“转让式履约保障”的说法，也并不能实质性地增强转让式履约保障制度在我国司法实践中的可行性，相关规定的欠缺并不是法条将其简单地纳入就可以立竿见影的，还需要在制度的适用等方面进行协调性的规定，才能够使转让式履约保障制度真正在我国的金融衍生品法律领域“生根发芽”。

（一）以法条明确制度合法性

笔者认为对于转让式履约保障制度而言，当前期货和衍生品立法首当其冲需要修正的一点就是应当将其通过明文规定正式纳入法条，比照《草案二审稿》的条款，可以修订为“通过质押和所有权转让等具有履约保障功能的方式”。结合前文论述可知，《草案二审稿》中的表述依然还会引发争议。所以，要消除以上问题，最首要也是最直接的做法就是在法条中将其明确纳入，而不是通过一个“等”字一笔带过。不过，鉴于法律的高度概括性，将转让式履约保障明确纳入法条，并不代表要通过法律的形式完整地规定转让式履约保障的制度体系，而是通过法律层面进行合法性认可，明确其法律效力。在此基础之上，通过司法解释、行政法规、部门规章等规范性法律文件以及行业自律组织发布的相关行业规则来对转让式履约保障制度的适用进行更加详细明确地指引。以《转让式履约保障文件》为例，其已对金融衍生品交易的转让式履约保障制度进行了较为细致的规定，但因为法律层面的缺失反而限制了该文件效用的发挥。如果能够在法律层面加以明确，并通过司法解释予以细化，相信能够有效改善这一问题，充分发挥现有文件的作用，降低立法成本。

（二）以司法解释排除担保属性、消除重新定义风险

转让式履约保障制度与担保制度是互斥的，无论按照ISDA还是中国银行间市场交易商协会发布的相关文件，都明确否定了转让式履约保障的担保功能，所以，在法律层面明确了转让式履约保障制度的合法性之后，比较合理的做法是，通过司法解释的方式，排除转让式履约保障制度的担保属性，进而消除重新定义风险。因为相比法律条款的高度概括性，司法解释可以做到相对具体和详细，通过司法解释来排除转让式履约保障的担保属性，更有利于法律说理和适用。通过类似司法解释来规制转让式履约保障的做法，在大陆法系国家中亦有先例可循。在荷兰民法典的规定中，以保障交易为目的而进行的所有权转移是不具有法律效力的⑤，但是荷兰最高法院专门出台了规定，排除了民法典该条款在金融交易中的适用。所以，从国际实践经验角度出发，通过司法解释规制转让式履约保障的做法是合理可行的。

不过，因为让与担保在形式上与转让式履约保障极为相似，所以如何在司法实践中区分转让式履约保障和让与担保，降低重新定义风险，仍旧是一个值得探讨的问题。要通过司法解释来解决这一问题，要先辨别两者最核心的不同之处，即受让人对履约保障品（担保品）所享有的权利是不同的。转让式履约保障是完全彻底地将履约保障品进行所有权转移;而让与担保是形式上的转移，受让人只是名义上的所有权人。因此，笔者认为，应当将转让式履约保障的核心特点，即所有权的完全转让属性纳入司法解释中，以明确的内容来指导法官审理案件时的判断，避免法官错将转让式履约保障视为让与担保，从而有效降低重新定义的风险。

（三）以行业自律规则完善制度适用的具体指引

立法实践探索亦有狭义与广义之分，上述提及的法律与司法解释层面的立法建议，即为狭义的立法实践探索，其关注点更多地集中于转让式履约保障的合法性问题。而本部分则重点讨论广义的立法实践探索，即制定行业自律规则的实践与探索。例如，《转让式履约保障文件》即是由中国银行间市场交易商协会所发布的指导性文件，具有行业自律规则的属性，为银行间市场的金融衍生品交易提供了具体的指引和示范。但是，要将转让式履约保障制度在金融衍生品交易领域真正落地，仅靠银行间市场的规则是不够的，还需要关注证券期货市场规则的制定。而在中国证券业协会、中国期货业协会、中国证券投资基金业协会共同发布的《中国证券期货市场衍生品交易主协议》中，虽然在补充协议里预留了履约保障的条款，但是对当事人如何选择、如何适用并没有规定，也没有涉及履约保障所包含的形式。因此，上述三协会也应当参照中国银行间市场交易商协会发布行业规则的做法，针对衍生品交易的转让式履约保障制度进行相应规则的制定，具体做法可以效仿《转让式履约保障文件》，发布专门的示范协议文本，也可以在现有补充协议项下直接列明转让式履约保障的相关内容，用明确具体的方式来指导双方进行交易，更好地协调发挥法律及司法解释对具体实践操作的指引作用，推进我国金融衍生品交易市场的繁荣发展。

五、结语

转让式履约保障作为金融衍生品市场重要的交易保障制度，其立法实践不能仅停留于法律层面，还需要在更多的规范性法律文件中有所体现，这样才能由表及里将该制度真正落地。因此，在接下来的修订阶段要进行更加明确的规定，将转让式履约保障的具体内容明确地包含进来，尽可能地减少争议、降低风险，同时，相關行业自律组织也要积极发挥作用，在立法允许的范围内，制定合理的行业规则，使转让式履约保障制度更好地发挥其所特有的优势。

注：

①净暴露风险即指交易一方违约的可能性（宁敏，2002）[1]。

②《草案一审稿》中，第17条和第36条均采用了“其他具有担保功能的合同等方式”的表述，该表述与《民法典》中有关让与担保的表述相同，故可以理解为在《草案一审稿》中同样适用了让与担保。

③《转让式履约保障文件》第四条第二款：转让不设定担保物权。

④《草案二审稿》是对《草案一审稿》吸收意见后的修改版，对《草案一审稿》具有覆盖作用，故本部分的讨论将以《草案二审稿》为主。

⑤See Article 3：84（3） BW of the Dutch Civil Code.

参考文献：

[1]宁敏.国际金融衍生交易法律问题研究 [M].中国政法大学出版社，2002年.

[2]赵英敏.金融衍生产品法律与实务 [M].中国法制出版社，2020年.

[3]邢震.论程序法条文表述规范化——评析刑事诉讼法修正案（草案）中“等”等条款》 [J].中国人民公安大学学报（社会科学版）》，2011，（06）.

[4]Ivan Tot. 2018. The Risk of Re-Characterization of Title Transfer Financial Collateral Arrangements [J].InterEULawEast：Journal for the International and European Law， Economics and Market Integrations.

Legislative Study on the Transferable Performance Guarantee System in the Field of Financial Derivatives in China

Cheng Yanqun

（Postdoctoral Research Station，China Central Depository & Clearing Co.， Ltd.，Beijing   100033，China）

Abstract：The transfer of ownership credit support arrangement has an important status and role in financial derivatives transactions in foreign countries，and the financially advanced European and American countries have corresponding provisions in their domestic laws. At present，the provisions of the domestic transferable performance guarantee system only exist in the relevant documents issued by industry self-regulatory organizations，and have not yet risen to the level of legislation，therefore，its legal effect is highly controversial. With the gradual development of futures and derivatives legislation in China，this issue has begun to receive attention from market participants and legislators，and is reflected in the draft legislation to some extent. However，the legislation is still at the stage of soliciting comments，and the provisions of the existing draft are still not too controversial to effectively incorporate the transferable performance guarantee system into the law. Therefore，a more rationalized revision of futures and derivatives legislation is needed to address the lack of relevant systems in our legislation.

Key Words：Futures and Derivatives Law，financial derivative instrument，transferable  performance  guarantee

（責任编辑    刘西顺;校对   XS，WY）

收稿日期：2022-01-11      修回日期：2022-02-15

作者简介：程雁群，男，山东济南人，法学博士，中央国债登记结算有限责任公司博士后工作站在站博士后，研究方向为金融担保法律制度。