预防性环境公益诉讼中“重大风险”的认定

王博洋

(云南民族大学 法学院，云南 昆明 650504)

2021年5月《世界环境司法大会昆明宣言》指出，要积极采取预防性司法措施，预防生态环境损害的发生与扩大。由此，预防性环境公益诉讼再次进入公众视野。《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》(以下简称为《解释》)第一条确立的预防性环境公益诉讼制度，回应了生态法治对环境风险防范的新要求。但“重大风险”这一核心概念如何认定尚未得到明确说明，导致司法适用中存在障碍。本文拟从典型案例切入，厘清环境风险理论，从实体与程序两个方面对“重大风险”的具体认定规则进行完善。

1 典型案例：云南“绿孔雀案”释评

环保组织“自然之友”与新平公司、昆明设计院环境污染责任纠纷一案(简称为“绿孔雀案”)作为中国首例野生动植物保护预防性公益诉讼案成为成功运用预防性司法救济的典型案例，突破了“有损害才有救济”的传统司法理念，对预防性环境公益诉讼中“重大风险”的认定方法具有重要参考价值。

1.1 基本案情与审判结果

昆明设计院是戛洒江一级水电站建设项目的总承包方和编制环境影响报告书的技术单位，新平公司是建设单位。因该项目建成后可能淹没绿孔雀等珍稀野生动植物的栖息地破坏周围的生态环境系统，自然之友为维护上述生态环境，以新平公司和昆明设计院为被告，向人民法院提起环境民事公益诉讼，请求两被告永久停建该项目，共同消除建设过程中对绿孔雀和周围热带雨林等生态环境造成的危险。该案经过两级人民法院审理，于2020年12月31日由云南省高级人民法院作出二审判决：对绿孔雀栖息地可能造成重大风险的戛洒江一级水电站建设项目立即停工。[1]审理过程中，针对“案涉项目建设行为是否对绿孔雀等珍稀野生动植物栖息地及周围生态环境具有重大风险”这一核心争议焦点，两级人民法院认定项目建设行为具有损害生态环境“重大风险”的理由有所不同：昆明市中级人民法院认为行为具有重大风险的情形指相关行为虽尚未导致损害发生，但如不阻止，可以预知该行为必然会造成严重或者不可逆的损害后果，具有由重大风险转化为损害后果的合理怀疑；云南省高级人民法院则认为预防性环境民事公益诉讼制度是预防原则在环境司法保护中的重要体现，其中，“重大风险”指对“环境”可能造成重大损害危险的一系列行为。

1.2 该案反映的问题

由于现行法律制度并未对环境风险、“重大风险”等概念加以定义，导致人民法院在审理此类案件时，只能借助预防原则，通过加强说理对“重大风险”进行认定，此种做法忽略了风险与危险之间的区别。预防性环境公益诉讼中的“重大风险”包含着不确定性因素，即相关行为是否必然导致损害结果的发生具有不确定性。“绿孔雀案”尚能结合生态保护红线制度、物种的珍稀程度等因素加以判断，但在审理其他案件时，面临的一个关键问题是：风险无处不在，具有损害生态环境风险的行为需要达到何种程度才需要法律对其进行规制？“重大风险”的认定不仅涉及对环境风险性质上的界定，还有程度上的判断，对其进行认定的前提是厘清环境风险理论。现有法律规范中，直接体现环境风险防范的规范性文件呈现出碎片化特征且仅存在于特定环境保护领域，缺乏指导性规定和对“重大风险”的详细认定标准。由此，造成司法适用层面的难题，相关判决结果容易引起当事人争议，产生“类案不同判”的问题。

2 学理基础：环境风险区分理论

我国《环境保护法》第五条规定的预防原则，构成为人民法院适用预防性环境公益诉讼制度、认定“重大风险”的理论基础。例如“绿孔雀案”中，云南省高级人民法院认为该案符合“具有损害社会公共利益重大风险”的法定情形，属于预防性环境民事公益诉讼，是预防原则在环境司法保护中的重要体现。但环境风险具有科学上的不确定性，存在不同的类别，准确认定“重大风险”的前提需要对环境风险概念、特征与分类进行明确。

2.1 环境风险的概念

如上所述，在风险社会中，风险无处不在。对于“风险”的定义，主要存在主观说与客观说两种观点。前者认为风险是一种主观感受，是社会公众对于某一行为所产生的心理焦虑与不安。[2]后者认为风险是一种客观存在，是在特定时空下，某一行为造成损害的可能性。[3]具体到生态环境领域，对环境风险进行定义应当采纳客观说，是指某一行为对生态环境造成损害的可能性。正如法律调整人的行为而非思想，对环境风险进行认定、规制的前提是相关主体已提出相应证据证明行为具有的风险是客观存在的，如果不加以预防，将转化为现实的损害后果，而非由当事人或者法官对行为的风险进行主观猜测和判断。“绿孔雀案”中，案涉项目建成使用后，将淹没一部分区域，而正是原告“自然之友”结合了该特定区域内绿孔雀等珍惜濒危野生动植物的种群数量、生活环境以及大面积热带雨林的不可替代性等客观因素，使得人民法院最终认定若不停止该项目建设，对上述生态环境系统造成严重损害的可能性是客观存在的，需要对项目建设行为所具有的“重大风险”加以规制。上述认定环境风险的方法一方面可以将生态环境保护工作进一步提前，对客观存在环境风险进行有效预防；另一方面能够避免滥诉，将仅有对某一行为造成损害的焦虑与不安，却没有证据证明环境风险客观存在的情形排除在法律规制的范围之外，避免对社会经济发展产生不必要的阻碍。

2.2 环境风险的特征

在法律对环境风险进行规制时，环境风险除具备“客观性”“不确定性”的特征外，还需具有“严重性”这一特征。具体来说，“客观性”指在生态环境系统和社会发展进程中，环境风险是必然存在的，其发生不以人的意志为转移，以此与主观的风险认知相区别；“不确定性”指以现有科学技术和信息无法准确判断损害是否会发生、损害的具体后果和影响范围等具体因素，相关结论只是一种可能性；“严重性”指如果不对该行为进行规制，可能导致重大不可逆损害，生态环境系统本身无法化解该行为所产生的风险，必须通过法律手段对该环境风险加以规制。只有同时具备上述三个特征，对该环境风险进行法律规制才具有正当性和必要性。对于客观性与严重性，现有法律制度和司法实践已经能够对其进行较为周延的认定。如云南省高级人民法院认为，从生态环境可能受到损害的严重程度看，该项目淹没区的物种丰富、生物多样性价值及遗传资源价值无法估量，若继续建设，可能造成的损害是可以直观预测且不可逆转的。这表明在“绿孔雀案”中，云南省高级人民法院已经意识到项目建设行为所具有的重大风险是现实存在的，若不对该行为加以规制，其造成的损害后果是严重的、不可逆的。但对于科学上的不确定性这一特征，由于环境风险区分理论的缺位，法院未能对其进行准确认定，而该特征正是对“重大风险”进行认定的前提与基础。

2.3 环境风险的区分

德国环境法将环境风险区分为“危险” “风险”与“剩余风险”三个不同程度的概念。“危险”可以准确判断将造成损害，适用损害预防原则加以规制；“风险”指可能造成损害，需要通过风险预防原则加以规制；“剩余风险”则无须规制，需要社会公众给予容忍。[4]结合我国现有法律制度，建议借鉴上述风险区分理论，将某一行为造成损害的可能性在程度上由强至弱划分为“危险”“重大风险”和“风险”。“危险”指可以确定某一行为将危及生态环境或他人人身、财产安全的情形，适用预防原则加以调整；“重大风险”指具备上述环境风险的三个特征，需要通过法律手段加以规制的情形，对应的是预防性环境民事公益诉讼制度；“风险”指客观存在的，但不必由法律加以调整，需要社会加以容忍、接受的损害可能性。在“绿孔雀案”中，法院将具有科学上不确定性的“重大风险”认定为危险，认为其必然导致严重损害后果的观点混淆了“重大风险”与“危险”的区别。对科学上不确定性这一核心特征的忽视，将导致后续司法实践中，对具有“重大风险”的行为进行认定时存在障碍。二者之间的核心区别在于：认定危险的核心在于是否可以准确判断行为将导致损害后果发生；“重大风险”更关注行为是否具有造成严重损害的可能。以环境风险的三个特征为主线，“风险”“重大风险”“危险”呈现出递进关系，具体见图1所示。

图1 环境风险的区分

3 制度建构：“重大风险”认定规则的完善

预防性环境公益诉讼制度是风险预防原则在司法适用中的重要体现，而该制度的核心为“重大风险”的认定。因此，“重大风险”认定规则的细化事关预防性环境公益诉讼制度能否得到贯彻落实。对此，应当从实体和程序两个方面对其进行完善。

3.1 实体法层面

3.1.1 明确风险预防原则

环境保护工作从等待损害后果发生或可确定转向积极地对具有科学上不确定性的环境风险加以规制的前提是确立风险预防的法律理念和原则。预防原则是对危险的规制，而风险预防原则更侧重于规制生态环境领域存在的重大风险。事实上，风险预防原则与现有的预防原则同时适用，可以对环境风险作出全面系统规制，将环境司法保护工作的预防措施进一步提前。当行为主体实施某一行为可能改变现有生态环境时，首先应当对该行为是否具有重大风险、是否可能导致严重且不可逆的损害进行判断。其次，如果具有导致上述损害的可能性，则适用风险预防原则对其加以规制。具体措施包括暂时性的行为禁令、要求行为主体对不存在重大风险作出合理解释或说明、制定重大风险转变为损害后果的补救措施等。再次，由行为主体证明其行为的安全性或风险的可接受性，并提出具体应对措施供人民法院加以判断。最后，若依据相关规定或科学技术证明了行为与损害后果之间的确定性，则转而适用预防原则对该行为加以规制，以实现对可能污染环境和破坏生态行为的系统规制。

3.1.2 “法律+科技”的认定模式

根据预防性公益诉讼制度对具有“重大风险”的行为采用风险防范措施的基础是对环境风险的认定以及程度上的判断，该认定过程至少包括了风险识别、风险分析和风险认定三个阶段。鉴于相关知识的专业性，仅依靠法律尚不能对环境风险作出准确判断，必须采用“法律+科技”的认定模式。没有科学上可靠的风险评估，风险交流会成为流言、谣传，风险管理也如同无源之水、无木之本。[7]科学确定环境基准，针对各环境保护领域确定安全阈值，将不同程度的生态环境风险进行科学量化是可行路径之一。同时，对行为是否具有“重大风险”的认定方法，可以借鉴“绿孔雀案”中“自然之友”的论证思路，结合大数据、地理信息系统、卫星遥感等先进科学技术确定物种种群数量和活动轨迹、受影响区域与受保护区域之间的重合面积等，对相关区域所具有的生态价值以及行为实施后可能产生的影响进行科学的认定、预测，以此作为认定“重大风险”的参考因素。

此外，“重大风险”所具有的科学上的不确定性并不排斥科学技术在法律层面的适用，二者是一种互补的关系。一方面，环境科学的发展具有阶段性，而生态环境系统具有复杂性，科学无法时刻为当下的环境决策提供确定性依据。通过环境科学所得出的结论更多地是一种事实判断，而人民法院适用法律审理裁判案件的过程还包括了价值判断。在对生态环境问题的认知和分析存在不确定性的情况下，对“重大风险”进行规制可以弥补因科学发展不完善的缺憾。另一方面，对“重大风险”的准确认定能够在一定程度上促进环境科学的进步，有利于更好地保护生态环境。例如在对于某种化学物质排放或某一项目建设对生态环境所带来的影响无法通过现有科学技术加以判断的情形下，先假定其将造成损害，要求采取风险防范措施加以预防，对生态环境进行保护。这种假定为环境科学提供了研究方向，可以促使相关主体开展研究，提供更多确定性信息或结论，以此对生态文明建设与环境科学的发展起到推动作用。

3.2 程序法层面

3.2.1 “重大风险”的认定主体

在“绿孔雀案”中，新平公司认为不存在“重大风险”的理由之一就是“重大风险”等一系列问题的认定不能简单地由人民法院进行司法审查认定，而应在专业机构环境影响评价结论的基础上，由行政主管机关进行认定。毫无疑问，行政机关的环境管理活动具有专业性、高效率、持续性、主动性等特点，行政机关是环境公共利益的首要维护者。在风险识别与风险分析阶段，行政机关因立法授权、专业分工、经验积累、行政普适性等因素具有一定优势。[8]但在对风险进行认定或对具有“重大风险”的行为进行规制时，可能出现行政机关“规制失灵”的情形。此时，由人民法院对“重大风险”进行认定具有必要性与可行性。

首先，行政机关在对相关行为进行规制时，存在监管主体的分散化的现状，加之行政科层制管理模式的影响，导致各部门在面对具有科学上不确定性的风险时，难以通过协同管理加以有效预防。其次，行政机关的环境管理活动大部分是针对已有损害的判断与管理。若某一行为已具有损害生态环境的现实危险，则对相关主体加以行政处罚；反之，则不予以处罚，这在《行政诉讼法》第二十五条的规定中也有所体现。再次，“重大风险”一词是在最高人民法院颁布的司法解释中提出的，对“重大风险”的认定在性质上理应属于司法认定，审判权由人民法院独立行使，故是否构成“重大风险”应当由人民法院结合具体案情和相关证据加以判断。最后，相关行为是否具有“重大风险”会随着时间、政策等因素变化，相关行为即使在先前得到行政机关的批准，并不代表该行为在当下不具有“重大风险”。在“绿孔雀案”中，案涉项目的建设虽早在2011—2014年就取得相关生态环境主管部门的同意和批复，但在2018年，项目建设区域被划入了生态环境保护红线，因此该项目建设行为所具有的“重大风险”毋庸置疑。

3.2.2 证明责任的分配与证明标准

在污染环境、破坏生态纠纷案件中，《民法典》第一千二百三十条规定了因果关系举证责任倒置的规则。但在“重大风险”的认定过程中，由于环境风险具有科学上的不确定性，如果固守举证责任倒置规则，则会增加原告方滥诉的可能性，使被告方负担过重的举证责任，导致因果关系证明责任的分配缺乏充分的依据。因此，在预防性环境民事公益诉讼中合理确定因果关系的证明规则与证明标准尤为关键。

2015年实施的《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第八条已对环境民事公益诉讼中的证明规则作出了初步规定，即原告方在提起环境民事公益诉讼时，需提供被告的行为已经具有损害社会公共利益重大风险的初步证明材料，该规定在“绿孔雀案”中也有所体现。昆明市中级人民法院认为，在“自然之友”已提供初步证据证明存在重大风险的情形下，新平公司无法举证证明该项目建设行为的无损性，也无法消除重大风险转化为损害后果的合理怀疑，据此认定该项目建设行为存在“重大风险”。该证明规则可称为因果关系推定规则，即因果关系的举证责任并非完全倒置，原告方需要对该要件提供初步证据进行低度证明，使得原、被告双方之间的举证责任达致平衡。与因果关系推定规则对应的是较高程度的盖然性这一证明标准，即证明已达到了使法官确信所主张的事实有较大可能性是如此的程度，在程度上低于民事诉讼中高度盖然性的一般证明标准。[9]具体到“重大风险”的认定中，法官只需要能够通过相关证据得出具有“重大风险”的概率高于不具有的概率这一结论时，即可认定相关行为具有“重大风险”。上述证明规则与证明标准虽然在“绿孔雀案”中得到了准确适用，但由于缺乏明确的法律规定，使得人民法院适用标准不一，论证方法混乱，仍需对其进行进一步的研究与完善。[10]

3.2.3 “重大风险”的认定过程

如上所述，“重大风险”的认定往往涉及环境科学领域的诸多问题，认定过程具有专业性和复杂性。法官作为法律专家，极少人有环境科学背景，即便具备环境科学背景或了解环境科学的基本知识，也难以覆盖该领域的所有分支学科。[11]虽然我国《民事诉讼法》第七十九条规定当事人可以申请具有专门知识的人出庭，就专业问题提出意见，但因其为单方当事人委托，所发表的意见难免带有主观性倾向，中立性无法得到保障。同时，各专家专业水平、评估方法等方面的差异可能导致专业意见或结论之间相差甚远，在双方当事人所聘请的专家意见冲突时，法官对争议问题的判断又将陷入困境。因此，以省一级人民法院为依托，建立相关领域的专家库，不失为针对上述困境的解决方案。首先，由专家库中的专家针对相关案件中的疑难问题进行调查认证，给出中立意见；随后，由法官结合当事人陈述、专家辅助人的说明和专家意见，判断应当采纳的内容和案件事实，认定相关行为是否存在“重大风险”。必要时，还可组织听证会，邀请各领域专家、生态环境主管部门负责人员和有利害关系的公众参与讨论，并将听证结果公示。综上，将“重大风险”的认定过程专业化、透明化，达致法律效果与社会效果的统一。

4 结语：生态法治背景下的风险防范体系

建设生态文明，重在建章立制，用最严格的制度、最严密的法治保护生态环境。[12]对“重大风险”进行准确认定，是完善健全生态环境司法保护体系和预防性环境公益诉讼制度的关键。风险社会中，各级各类风险无处不在。具体到生态环境保护领域，环境风险的分类、“重大风险”的详细认定规则等问题亟待在理论和制度层面加以厘清。在生态法治的背景下，落实预防性环境公益诉讼制度是对环境风险进行系统性规制的重要体现。“重大风险”作为该制度的核心概念，其认定规则应当从实体和程序两个层面加以完善：实体法层面，应当明确风险预防原则、引入“法律+科技”的认定模式；程序法层面，应当对“重大风险”的认定主体、举证责任的分配、证明标准、认定过程等内容进行详细规定。以此加快构建生态环境风险防范理论与司法体系，在环境司法保护层面作出必要回应，助力我国生态文明建设。