我国船员劳动权益保障立法路径选择*

曹艳春 马钱丽

(上海海事大学法学院，上海，201306)

船员是建设海洋强国的基础力量，没有稳定的船员队伍，建设海洋强国将成为一句空话[1]。2018年，习近平同志在与“玫瑰轮”船长通话时提出，希望船员为促进国家航运事业和全球贸易繁荣作出更大贡献[2]。船员在海洋战略中发挥重要重要作用，船员职业也日益被重视，而目前我国船员劳动权益保障法制建设却差强人意。完善船员立法，提升我国船员劳动权益法制保障水平，将船员认定为“关键工人”(1)“关键工人”是通过国家认定的，对社会至关重要的职业人员。即使在特殊时期，“关键工人”为保障社会健康运行也必须外出工作，因此，应当受到特殊的保护和支持。新冠肺炎疫情发生以后，联合国大会在2020年12月1日通过一项决议，呼吁世界各国将船员认定为“关键工人”，鼓励各国政府积极采取措施向船员提供“关键工人”应得到的支持、援助，保障其合法权益。加以保障，增强船员的职业尊荣感，是我国实施海洋强国战略中亟待解决的重要问题之一。

本文试图从传统劳动保障法律体系的角度，系统审视当前船员劳动权益法律存在的问题，在此基础上，从比较法的角度剖析船员劳动权益法律保障的完善路径，进而结合我国实际情况提出重构我国船员劳动权益法律保障的具体制度。

一、我国船员劳动权益法律保障的现状及问题

船员职业具有国际化的特点，统一各国船员劳动权益保障标准，有利于船员行业的健康发展。《2006年海事劳工公约》(简称《06海事公约》)被称为海上劳动者的“权利法典”，2015年8月我国批准加入《06海事公约》之后，国内船员劳动法律应当参照《06海事公约》进行完善。我国目前主要通过交通运输部颁布的《中华人民共和国海员船上工作和生活条件管理办法》(简称《管理办法》)对《06海事公约》进行国内法转换，但由于法规层级过低，《管理办法》在实践中对船员劳动权益保障发挥作用较弱。《中华人民共和国船员条例》(简称《船员条例》)是目前层级较高的船员专门立法，但是其内容主要侧重于船员管理，关注船员注册、任职、培训、职业保障以及船员服务提供等活动，仅在船员职业保障中涉及船员劳动权益保障规定，权益保障范围单一，规定内容较为简单。同时，船员劳动权益保障还体现在《中华人民共和国海商法》(简称《海商法》)和《中华人民共和国海上交通安全法》(简称《海上交通安全法》)等法律中。《海商法》第三章为船员章，其内容多为船长、船员的职责等行政管理方面的条款，有关船员劳动权利保障的条款是指引性的，没有具体规定。虽然《海上交通安全法》在总则中首次将船员权益保障写入，但是在内容上主要围绕保护海上人身安全做了具体规定，针对船员劳动权益保障的其他内容仍然采用准用性条款规定适用其他劳动法律规定的表述。除此之外，《中华人民共和国劳动法》(简称《劳动法》)、《中华人民共和国劳动合同法》(简称《劳动合同法》)、《中华人民共和国社会保险法》(简称《社会保险法》)等法律中没有规定船员特殊职业中的特别劳动权益。因此，尽管目前我国已经初步形成了船员劳动权益保障法律体系，但是由于特殊劳动权益保障的立法层级低、法律体系分散，我国船员特殊劳动权益法律保障仍然不足，主要表现为以下几点。

(一)船员职业特殊性带来的特别劳动权益保障不足

由于船员相比其他职业存在明显的特殊性，一般劳动立法没有充分照顾到船员劳动权益保障的特殊需求。因此，船员劳动权益保护在法律适用过程中存在诸多问题，具体体现在劳动基准、职业安全卫生保护、集体权利实现、劳动监察等方面。

1.船员特殊劳动基准方面

船员劳动基准的范围和内容与普通劳动者相比存在一定差异，《劳动法》的规定无法涵盖船员的特殊劳动基准。比如，由于船员职业的特殊性，船员享有遣返的权利，这是针对船员的特殊劳动权利，一般劳动者不涉及遣返权，一般劳动法律没有也不可能规定遣返权。由于法律层面对遣返权定性的缺失，在司法实践中船员遣返费用的承担存在同案不同判的问题[3]。再比如，船员休息休假同一般劳动者存在差异。由于工作、生活场所合一以及船舶营运的特殊性，船员实际的工作时间、工作强度和作息时间弹性较大，难以适用一般劳动者的工时规定，实践中大量短期船员合同只约定船员上下船工作时间，忽视船员的休息时间，不利于对船员休息权的保护，因此，法律应当进行特别规定，保护船员的休息权[4]。

2.船员职业安全卫生方面

我国将劳动者职业安全卫生保护内容主要规定在《中华人民共和国职业病防治法》(简称《职业病防治法》)中。因为该法律规定没有充分考虑船员职业特殊性，船员行业的职业安全保障法律适用存在问题。船员常年随船航行，地点不确定，经常居所地与单位经营所在地往往也不在同一城市，尤其是自由船员游离在不同用人单位之间，获得相应档案资料或证明相当困难，所以船员按照《职业病防治法》相关规定申请职业病诊断、鉴定、仲裁、诉讼等都非常困难[5]。

3.船员集体劳动权益方面

船员工会在船员参与集体谈判、保护船员劳动权益、实现船员个体利益方面发挥重要作用。《06海事公约》也在船员招募与安置、争议解决、健康安全、福利设施等多个方面提到船员组织的作用。由于船员职业具有流动性大、涉外性和国际性、工作区域不固定的特点，海员工会的组成、管理等方面均存在特殊性。《中华人民共和国工会法》的适用主体和范围具有一般性，针对船员行业特殊性的问题存在法律调整的空白，因而海员工会在争取船员集体劳动权益方面没有充分发挥作用。

4.船员劳动监察方面

船员劳动具有航运特殊性，船员劳动权益保障涉及交通运输部、人力资源和社会保障部两个部门。根据《船员条例》的规定，国家海事管理机构负责统一实施全国船员管理工作，劳动保障行政部门应加强对船员用人单位遵守劳动和社会保障的法律、法规和国家其他有关规定情况的监督检查。两个部门在船员劳动监察方面的职能存在交叉，由于相关法律法规并没有明确各部门的监察职能分配，部分监察工作出现重叠及缺位。

(二)劳动法律无法涵盖船员雇佣实践中的多元化

我国劳动法律调整范畴是“劳动关系”，确定为劳动关系则受劳动法律保护，反之不受劳动法律保护。而船员用工形式多样，航运公司根据自身需求雇佣不同种类的船员。根据船员来源，可以将市场上船员区分为自有船员、自由船员、派遣船员、外派船员四种类别，不同种类船员与船舶所有人之间的从属关系不同。自由船员工作自由度高，实践中其与船舶所有人之间的法律关系认定存在争议。有的法院认为，自由船员与船舶所有人之间不具有行政隶属关系，双方之间的法律关系应为劳务合同关系(2)详见沧州市航顺海运有限公司诉张利船员劳务合同纠纷二审案件，天津市高级人民法院(2015)津高民四终字第1号。；而有的法院认为，自由船员与船舶所有人虽然没有人身依附关系，但是合同内容具有劳动合同的典型特征，应当认定双方为劳动合同关系(3)详见龙孝智诉烟台通利船务有限公司船员劳务合同纠纷二审案件，山东省高级人民法院(2017)鲁民终1867号。。在上海海事法院的一份调研成果中显示，实务操作中，劳务派遣往往存在接受派遣单位再次派遣、三次派遣等情况，船员出于自身利益考虑，总是尽可能多的将相关单位均列为被告，而法律规定的不明确和劳务派遣市场的不规范导致法院对船员与多被告之间法律关系认定存在不同认识[6]，在运用“船员劳动合同纠纷”与“船员劳务合同纠纷”案由时存在混淆。法律关系认定是寻求法律保护的基础，而不同的法律关系认定直接导致我国船员劳动权益法律保护程度不同，将船员与船舶所有人之间的法律关系认定为劳动合同关系，船员将受到劳动法保护和救济，而认定为劳务合同关系意味着船员劳动受民法典平等保护而欠缺倾向性劳动权利保护。以休息休假权利主张为例，司法实践中法院常因船员与船舶所有人不构成劳动关系，而驳回船员主张休息休假权利的诉讼请求。此外，由于我国存在劳动关系与社会保险严格捆绑的问题，自由船员社会保险缺失，其他基本劳动权益得不到基本保障，航运公司常因与自由船员不是劳动合同关系而不承担任何劳动法上的义务。

(三)船员特别法的不完善阻碍船员劳动权益有效落实

新冠肺炎疫情期间，由于我国各地换班政策不协调，各港口无法高效地应对突发公共卫生事件给船员带来的风险，导致船员出现换班难的问题。船员换班与船员的休息休假权相关，影响船员的生命健康权，船员不能换班直接会致使船员休息权和遣返权等权益受到侵害。船员换班难反映出我国船员劳动权益保障执行过程存在多头管理的行政执法短板。船员的主管机关是海事局，船员的检疫、出入境由海关以及移民局管理，这些部门都是中央直属机构；但是根据中国传染病防治的相关法律，疫情防控是属地化管理，船员隔离不得不涉及地方卫健委、居委会、公安等部门，协调过程不畅使得换班问题困难重重[7]。船员在特殊时期的劳动权益无法保障，归根结底是由于船员特殊劳动权益保障的立法分散与缺失，船员地位没有获得社会充分重视。

二、船员劳动权益法律保障模式——“单独立法”抑或“嵌入式立法”

对于如何解决船员劳动权益法律缺失的问题，目前学界存在两种主张：一种是“为船员单独立法”，另一种是“嵌入式地将船员权益保障的问题放入其他法律中”。有的学者综合船员立法的实际情况以及船员的重要性主张应当单独制定《船员法》[8-9]；而有的学者认为，船员在劳动者中占比较少，由于立法资源有限，对于该群体，我国的制度构建应当通过《海商法》第三章“船员”的修改实现[10]。纵观我国现有船员劳动权益保障法律，主要存在以下两方面不足：第一，一般劳动法律无法涵盖船员职业的特殊性问题；第二，我国目前船员劳动权益法律较为分散，层级低、权威性不足。船员职业特殊性对法律保障的影响是全面系统的，船员的特殊性不仅体现在劳动基准、用工关系等实体权利义务规范中，还体现在劳动监察、法律救济等程序性规范中。因此，本文认为，对于船员劳动权益法律保障应该单独立法，而不是将其分散在其他法律中。

(一)船员劳动权益法律保障模式的比较法研究

不同国家和地区对船员劳动权益法律保障采用不同的模式。日本、韩国等采取的模式是单独制定船员法，将船员法按照单独的体例进行编排。还有一些国家将船员权益保障的具体规定放在其他法律中，我们称之为嵌入式立法保障。比如，荷兰的《海商法》、意大利的《航海法典》和英国的《1995年商船航运法》中都包含船员权益保障内容。将不同立法模式下的船员劳动权益保障内容进行对比，可以发现不同的立法保障模式对船员劳动权益法律保障程度存在差异。

在单独制定船员法的国家和地区，船员劳动权益法律保障较为全面。如表1所示，日本和韩国的《船员法》编排大体一致。单独立法体系化强、内容涵盖面广，在船员雇佣关系、劳动基准、职业卫生安全、劳动监察等方面对船员劳动权益都有规定，此外，还针对船员职业的特殊性，对其他法律中不适用的条款进行特别修正与补充。

表1 日本、韩国《船员法》章节框架

而嵌入式立法模式国家的立法例均只在有限的方面对船员权益保障内容进行规定。如表2所示，荷兰《海商法》中侧重于围绕服务合同法律关系的规定；意大利《航海法典》侧重于规定船员管理和劳动合同相关的内容；英国《1995年商船航运法》中船员劳动权益的规定类目较为全面，但是具体内容不完整，比如，劳动基准方面仅规定了船员工资的问题。

因此，从法律体系健全和具体权益内容完善的角度来看，只有采用单独立法模式才能从根本上解决我国船员劳动权益保障法律缺位的问题。

表2 荷兰、意大利、英国法律中关于船员章节的内容名目

(二)我国船员劳动权益保障内容嵌入《海商法》的局限性

在我国，主张通过嵌入式将船员劳动权益保护内容放入《海商法》中会面临一个重要问题，即船员劳动权益法律保障的内容同《海商法》本身是否自洽或者说《海商法》是否能够实现全面完善船员权益保障的现实需求。首先，从法律体系的角度考量，船员劳动权益保障内容的性质与《海商法》的体系性质不相符。《海商法》是调整海上运输关系和船舶关系的民商事特别法，而船员权益保障内容属于劳动法的范畴，劳动法属于社会法领域。其次，就立法目的而言，船员劳动权益保障内容不是《海商法》关注的重点。《海商法》的立法目的是“促进海上运输和经济贸易的发展”，其主要关注的制度重点在于海上运输关系和船舶关系。其中，海上运输关系包括有关海上运输的合同关系、海上侵权关系、海上特殊风险产生的社会关系；与船舶有关的特定社会关系包括船舶物权、船舶租用、船舶的法律地位、船舶安全、船舶管理[11]。由此可见，《海商法》可以融入船员劳动权益保障的条文数量必然有限。最后，就法律规定的内容范围来说，船员劳动权益法律保障需求内容全面超出《海商法》的调整范围。全面完善的船员劳动权益法律不仅有实体法的规定，还包括程序法的规定，而《海商法》本身是一部实体法律，这意味着船员劳动权益法律的部分内容不宜纳入其中。出于《海商法》自身的逻辑性和系统性要求，将船员劳动权益保护的内容嵌入式放入《海商法》中并不是最佳的选择。即使《海商法》中增加船员劳动权益保障内容，也必然和目前《海上交通安全法》中的规范情况一样，仅将部分内容引入，此做法不能切实全面的解决船员特殊劳动权益法律保障缺失问题。

(三)我国船员劳动权益保障单独立法的正当性和可行性

本文认为，因船员人数体量小而认为不值得为其单独制定“船员法”的观点是片面的，法律受众不是衡量立法必要性的唯一标准。建设海洋强国关乎我国海洋的安全与发展，是维护与拓展海外利益的关键，在此过程中船员不仅对国家经济发展做出了重要贡献，而且对国防意义重大[12]。单独立法模式能够系统解决我国船员劳动权益法律保护不足的问题。因此，不论从船员权益自身出发还是从海洋强国战略有效落实的角度来说，单独制定“船员法”都是当下的适时之选。当然制定单行的“船员法”需要耗费相当的立法资源，也需要与其他相关法律规范进行相应的衔接和协调，会产生一定的立法成本。但是相比之下，特别立法可以解决特有的问题或公众关注的问题、减少法律的不统一性以及为代表性不足的少数群体提供救济，仍然具有价值[13]。

从国际上来看，《06海事公约》的制定说明船员劳动权益保障具有国际统一立法的趋势，现实中，选择为船员劳动权益单独立法的国家和地区也在逐渐增多。尽管不同国家和地区在具体制度的设计上存在差异，但选择单独立法模式的理念是共通的，这充分证明了单独立法模式的可行性。而且，我国单独制定“船员法”也不是搭建“空中楼阁”，我国船员劳动权益法律保障体系已经基本成型，《船员条例》《海员船上工作和生活条件管理办法》都会成为未来“船员法”的立法基础，《劳动法》《劳动合同法》的一些基本理论也为“船员法”的出台提供理论基础。另外，2020年9月29日的《最高人民法院关于审理涉船员纠纷案件若干问题的规定》为“船员法”的出台提供了实践基础。

因此，基于船员劳动权益保障的特殊需求，无论是司法解释层面的小修小补，还是对《海上交通安全法》《海商法》进行章节条款的填充，均不能全面有效地保障船员特殊劳动权益，建立一部既包含实体又包含程序的综合性专门船员法律规范成为最有利于船员职业保障的方式。

三、我国船员特殊劳动权益保障专门立法的基本思路

将全面落实船员体面劳动作为我国制定“船员法”的主要指导方针，实现船员体面劳动，对航运企业可持续发展战略的实现具有十分重要的意义[14]。《06海事公约》为船员的体面劳动提供了国际标准，我国全面履行公约是实现船员体面劳动的重要方式。“船员法”也应在制度安排上确保全面保障船员实现体面劳动，以增强我国船员职业行业的优势。

(一)顶层设计突出船员为“关键工人”的立法理念

新冠肺炎疫情期间，在维持全球供应链正常运行方面，船员职业重要性凸显。联合国为此呼吁世界各国将船员认定为“关键工人”，鼓励各国政府立即采取措施，允许更换船员，并确保所有海运人员都能获得医疗服务[15]。认定船员为“关键工人”，不仅是在突发公共安全事件下，为船员换班提供便利，更重要的是提高船员的社会地位，肯定船员为我国经济发展、国防安全、社会稳定做出的重要贡献。通过立法强调船员在海洋强国战略中的重要地位，有利于在国家层面上综合考虑船员权益保障问题，明确国内各港口船员权益保障责任；有利于统筹涉船员行政管理，提高船员权益保障行政支持；有利于营造推崇船员职业的良好法制环境，进而提升我国船员职业形象，增强船员的职业尊荣感。

(二)平衡自由船员的灵活性与安全性

航运业由于流动性强，雇佣需求受市场因素影响较大。对于航运业和船员自身需求来说，自由船员都有存在的必要性。因此，立法应当尊重这类雇佣形式存在的客观情况，有必要保持自由船员的雇佣形态。但是，目前我国劳动法律调整方式单一，“劳动者”原型单一，劳动关系的调整机制存在覆盖面过窄、权利体系大而全的问题[16]。船员特别立法应当打破我国目前劳动法制“以确定劳动法律关系为前提享有劳动权利”的法制逻辑，从船员雇佣市场的实际情况出发，科学分配法律保护程度。根据船员同船舶所有人的从属性对船员权益保障规则进行分类，对船舶所有人依赖性强的自有船员侧重于就业保护，对船舶所有人依附弱的自由船员提供符合其职业特征的保障方式，构建灵活的船员权益保障体系。总体思路是，自由船员在船期间的休息休假等权利应当同自有船员一样受到保护，但基于自由船员职业自由性高，同船舶所有人的人格从属性较弱的特点，结合海上特殊风险，在劳动合同规则上需要一些变通或制定特殊的规则。例如，由于自由船员的灵活性和特殊性，传统劳动法的解雇保护规则难以直接适用于自由船员。再比如，传统社会保险缴纳方式不完全适用于自由船员，自由船员具有流动性大、工资高的特点，社会保障中由用人单位承担的待遇部分可适当调整和简化，或者通过完善灵活就业人员社会保险制度的方式加以保障。

(三)从船员职业特殊性角度出发，系统完善船员权益法律体系

目前我国船员劳动权益法律保障不足，根本原因在于我国一般劳动法律没有照顾到船员劳动的特殊性，因此，单独制定“船员法”应当全面系统地弥补这一缺失。

船员劳动权益保障应当遵从一般法与特别法的保障思路，船员劳动权益保护优先适用“船员法”，“船员法”没有规定的适用一般劳动法律规定。“船员法”应从船员特殊性角度出发，在《06海事公约》的基础上，按照我国劳动法律通行的内容体系逻辑进行构建，制定健全的船员劳动权益保障单行法。“船员法”可以由六部分组成：由“船员法”的调整对象、适用范围等内容组成的总则部分；由海员的招募与安置等内容组成的船员就业促进法律制度；以船员合同类型、合同订立、合同解除等内容为核心的船员劳动关系法律制度；以海员工会职能、三方协商机制等为核心的船员集体劳动关系法律制度；以船员工资、休息休假、职业安全、特殊船员权益保障等内容为核心的船员劳动基准法律制度；以船上投诉机制、港口检查等内容为核心的海上劳动行政监察以及船员劳动争议处理法律制度。我国目前船员立法较为笼统导致国内法与国际法的衔接存在一定的问题，因此，在对国际法进行转化的过程中，需要细化落实内容，加强针对性，明确责任主体，增强船员单独立法的操作性，从而提升船员具体劳动权益的法律保障效果。