FIDIC合同条件中承包商履约担保书的风险与防范

王观法 邵丹

履约担保书风险的由来

国际商业社会信奉“无担保，无交易。”2017年版FIDIC红皮书合同条件关于Performance security（履约担保书）第4.2款明确规定，承包商应在收到中标函28日内将履约担保书原件提交给业主，并抄送给工程师。2017年版的银皮书合同条件关于Performance security（履约担保书）第4.2款则规定，承包商在与业主签署合同协议书（the Contract Agreement）后28日内向业主提供履约担保书。黄皮书和绿皮书也有类似的规定。

履约担保书应由业主认可的国家（或其他司法管辖区）内的实体，一般为金融机构提供，并采用专用条件所附格式或业主认可的其他格式。实践中，国际贸易实务中依据国际商会《见索即付保函统一规则》（URDG758）开具的见索即付保函。就我国国内而言，最高人民法院颁布的《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《独立保函规定》）中，事实上也将履约保证书纳入了独立保函的调整范围。URDG758第5条明确，见索即付保函独立于基础交易关系。由于最高院的《独立保函规定》是在借鉴URDG758的基础上制定的，其内核具有一致性，即两者都强调了见索即付保函的独立性。基于见索即付保函的独立性，开立保函的银行在收到受益人提交的支持性单据并确定其符合保函项下载明的单据要求时，应立即、无条件地向受益人付款。见索即付保函或者独立保函由于其独立于基础交易关系，因而普遍受到商业社会的欢迎。英国丹宁大法官表示，对受益人而言等于“现金在手”（money in hand）。

与传统的保证不同，由于独立保函独立于业主与承包商的施工基础合同，它只要求业主提供符合事先载明的单证，保函开立人在作形式审查后必须无条件支付，而不管承包商的履约行为是否符合施工合同，也不顾承包商的任何抗辩。即使承包商能够举证证明业主存在保函欺诈情形，并且向法院申请止付禁令或者提起保函欺诈诉讼，但承包商要在短期内搜集整理国内外兼存的证据难度极大、法院出于维护保函商业信誉的原因审慎裁判，实践中承包商能够成功申请到法院止付裁判的例子很少。这就不可避免地将承包商陷于业主恶意索赔、承包商丧失抗辩权的不利境地。本文以两个涉及不同法域的案例为切入点，探讨承包商的风险形成缘由。

案例1

英国Doosan Babcock Ltd（以下简称D o o s a n）v . 巴西Comercializadora De Equipos Y Materiales MABE Limitada（以下简称“MABE”） （[2013] EWHC 3010（TCC））[1]，Doosan公司与MABE公司签订合同，约定Doosan向MABE供应两台锅炉。根据合同要求，承包人应当提供履约保函。因此，Doosan提供了见索即付保函，用以保障其履约能力，保函的到期时间为两台锅炉的接收证书（TakingOver Certificate）的签发时间或者2013年12月31日中较早的日期。双方签订的合同中允许业主在不出具工程接收证书的前提下用临时性的手段（temporary measure.）使用承包商提供的两台锅炉。而按FIDIC合同条件，当业主出具接收证书后，保函则失效。由于双方实际签订的合同删去了FIDIC合同范本中索赔履约保函的限制条件，从而使MABE获得了更广的索赔权利，它只需告知银行Doosan有违约行为就能获得履约保证金的支付。利用合同中的优势地位，业主实际使用了标的物，而又不解除承包商的保函义务。

2013年8月28日，MABE向Doosan发出索赔要求，理由为工期拖延和质量缺陷，索赔金额高达1.28亿巴西雷亚尔。双方就是否满足保函付款条件发生争议。虽然MABE并未在函件中表明其即将索赔即付保函，但为了防止这种情况发生，解救自己不利的合同地位，免于支付业主恶意保函索付要求，Doosan向法院申请暂时止付禁令，目的是阻止MABE索赔见索即付保函。MABE认为Doosan申请的临时救济不符合双方合同中关于仲裁的约定。法院最终裁决暂时止付禁令应当被允许。

案例2

总承包人中机新能源开发有限公司（以下简称“中机公司”）承建业主Jaguar Energy Guatemala LLC（以下简称“JAGUAR”）危地马拉2×15MW电站项目，双方签订EPC合同。2008年11月27日，分包人华西能源工业股份有限公司（以下简称“华西公司”）和中机公司签订了《锅炉供货和服务合同》（以下简称“前述合同”），约定华西公司向中机公司提供相关锅炉设备、资料、服务等。2010年2月8日，JAGUAR、中机公司和华西公司签订了《分包商承诺协议》，约定JAGUAR对前述合同享有介入权，具体为：……一旦发出介入通知，华西公司应对JAGUAR或其指定人负责以替代对中机公司负责。2010年6月2日，华西公司向中国建设银行股份有限公司自贡分行（以下简称“建设银行”）申请就前述合同提供《履约保函》。6月9日，建设银行向中机公司出具2565万元《履约保函》。2013年11月29日，JAGUAR向华西公司发出介入通知，理由为中机公司在合同履行过程中发生违约行为，该违约行为使得JAGUAR有权行使针对EPC合同的解除权，进而JAGUAR介入成为总承包人，华西公司应当向JAGUAR承担责任以代替中机公司。中机公司向华西公司发送通知，称JAGUAR的介入是无效的。12月27日，中机公司向建设银行发出索赔通知，载明由于华西公司没有完全履行前述合同的相关约定，主张建设银行履行保函项下的支付义务。华西公司诉请法院判令建设银行终止《履约保函》项下的支付行为。

该案历经四川省高院二审和最高法院再审。最终，法院认为，见索即付保函原则上独立于基础交易，保函的付款义务与基础交易没有关联性，在基础交易真实有效的前提下，且付款到期责任事件并未发生的情况下，保函申请人向法院申请支付令，有且仅有如下情形能够得到法院的认可与支持，即见索即付保函的受益人明知自己并不享有保函付款请求权，但仍然滥用该付款请求权。由于中机公司的地位被JAGUAR合法介入权的行使而替代，因而中机公司请求支付见索即付保函款项属于滥用权利。本案的重点是，它间接确认了JAGUAR享有见索即付保函款项的请求权，从而使华西公司、中机公司事实上失去了我国法院保护的最后屏障。

案例分析

上述两个案例是FIDIC两个合同条件（红皮书和银皮书）中的典型案例。FIDIC合同之所以能够得到广泛的运用，就是因为其完善的合同条款设计以及长期的实践验证，我国的施工合同范本亦是参照FIDIC合同进行本土化移植的。FIDIC合同条件第4.2款明确，承包商应当取得履约保函，以确保承包商按照合同数据中规定的金额和货币适当履行合同。

FIDIC合同条件中履约担保的相关规定

无论是红皮书还是银皮书，都将履约担保分成三个部分进行权利义务的配置。第一部分明确了承包商义务，要求履约保函应当按照附录格式签发。确保履约保函有效及可执行，直至签发履约证书，且承包商已经遵守了第11.11款的现场清理条款。如果合同价格上下浮动超过20%，相应增加履约保证金数额，或在雇主同意下进行相应下调。第二部分为履约担保索赔，列明了可以索赔的情形，即未按约定延长有效期的情形；由第3.5款或第21条导致的情形；未对第15.1款进行补救；第15.2款相应情形；第11.5款相应情形；雇主根据保函收到的款项，应当将第14.13款、第15.4款、第15.7款、第16.4款、第18.5款、第18.6款考虑在内。第三部分明确了履约保证金的退还，如果符合第11.11款的情形且签发履约证书，或者满足第15.5款、第16.2款、第18.5款、第18.6款的情形，则应退还履约保证金。可见，范本对履约保函中双方的权利义务进行了完备的设置，充分考虑到双方的合同地位、权利、诉求。

在附录部分，则列举了几类保函格式供合同主体在不同情形下选择。包括母公司担保形式示例、投标担保形式示例、履约保函示例-见索即付保函、保留资金保函示例、雇主付款保函示例。各项条款的设计非常科学，平衡了业主和承包商的利益。如果严格执行FIDIC合同条款，对于双方的利益能够实现平等保护。但实践中，通常业主会通过修改专用条款的方式，打破FIDIC合同范本设计的平衡，使得更有利于业主。正如上述两个案例中，案例1业主通过以临时性的手段（temporary measure.）使用承包商提供的材料（materials）中的两台锅炉，而不是按照范本基于权利义务平衡要求的，在业主签发接收证书后才可使用材料。幸运的是承包商及时醒悟到其权利义务的不匹配，求助于法院的止付令并获得成功。而案例2中JAGUAR通过约定对《锅炉供货和服务合同》享有介入权，使本来是基于分包合同国内主体的基础交易变成涉外主体之间的基础交易，本来是国内交易主体之间的保函也成了涉外性质的保函，使国内保函开立申请人与原受益人陡增涉外索付与诉讼仲裁的法律风险。尽管原受益人中机公司作出法律努力，试图以国内诉讼方式申请法院止付令，但尝试失败，反映出独立保函一旦开立，对开立申请人、开立人以及本案中的原受益人难以预见的风险。

上述两个案例，也从国际、国内两个方面表明，防范独立保函风险的最后屏障只能是通过司法程序维护保函开立申请人的权利。虽然案例1适用的是英国仲裁法，案例2适用的是最高院《独立保函规定》，但是内在逻辑是一样的，主要是通过向法院申请禁令，终止保函的适用。如果保函受益人准备向银行申请或已经申请了索赔，而承包商认为对方的申请理由不够正当，此时申请人无法向银行提出抗辩，只能求助于司法机关获得法律救济，即向法院申请保函的止付程序。[2]基于不同的法系，该止付程序拥有不同的称谓。在英美法系中该程序名称为“临时禁令”，在大陆法系中该程序名称为“假处分”。在国内法上，止付程序的成立条件为“受益人独立保函欺诈”。但是，这种司法救济通常会让承包商花费更多精力[3]，成功的几率也不高。因此，将期望寄托在司法救济的第二防线是下策；将精力更多地花在合同条款的制定上，在合同约定内容上给自己保留更多的主动性，才是上策。

独立保函风险的对策措施

与其在发生问题后让自己陷入漫长的司法程序、付出高昂的诉讼成本，不如提前设置“防火墙”，在谈判及制定合同过程中为自己赢得有利地位。具体建议如下：

第一，重点注意FIDIC红皮书、银皮书示范合同条件中第4.2.1条款有关保函开立的内容或格式问题。此条款，FIDIC只对开立人主体身份、开立人所属国别、专用条款所附保函格式或经业主同意的替代格式作了示范规定。即，它对保函是从属保函或独立保函未作强制性的要求，对受益人请求保函付款责任时应该提交什么范围的单据未作规定，对保函适用的准据法和争议解决机制也未作规定。这些问题，承包商在审阅投标文件、与业主签约合同时应格外重视，因为这直接牵涉到承包商有关保函问题的权利义务平衡、后续履约中的谈判地位问题。总的把握原则是：优先选择一般保函而非独立保函；在争取业主同意的前提下由一般商事实体，而不是金融机构作为保函的开立人；保函优先选择由本国开立人开立，而不是第三国实体开立；业主提交的保函付款单据要尽可能详实而具体，单据之间要表证合一；保函尽可能地以我国法律为准据法，并由我国法院或仲裁机构作为裁决机构。

第二，在业主坚持要求开具独立保函而承包商又不愿意放弃商机的情况下，建议严格参照URDG758范本进行开具，重点审查对承包商的违约责任和赔偿责任条款，保函没收责任条款，续开保函责任条款等事项。应注重合同中对保函担保内容的相关约定进行审查，审查重点为：

（1）审查承包商违约责任和赔偿责任条款。无论是违约责任条款还是赔偿条款，FIDIC合同条件均比较规范且相关方权利义务平衡。如果业主提供的文本中就承包商违约责任约定极不合理或赔偿责任过重，那么相关条款就成为承包商的重要风险点。这些条款的约定会导致业主在合同履行过程中，按照合同约定追究承包商的违约责任，如不得已必须签订，则应提醒相关人员施工时格外注意。

（2）审查没收责任条款。需要注意的是，在某些情况下，可能有的文本会约定出现某些事由，业主有权没收保函，即保函项下所有金额归业主所有，一旦履约保函被没收，将会带来重大影响，承包商将难以再开具保函或者银行大幅提高费率，严重影响承包商此后的正常经营活动。正是鉴于这一约定的风险性，一旦发现文本中出现此类条款，应尽可能通过协商方式修改条款，如果不能避免此类条款，需将此条款列为重要风险点，提醒相关人员施工时格外注意，避免发生此类情形。

（3）审查续开保函责任条款。在目前世界新冠疫情肆虐的背景下，项目可能因疫情、自然灾害、资金短缺等原因，导致原本的履约保函需要续开。对此，应尽量通过协商方式不续开或者用担保公司保函替代，降低成本。如果协商后仍需开具，则应就续开保函时间、格式、金额等进行着重审查。

第三，加强对业主的背景调查，尤其要关注资信方面。开具履约保函之前，应当对其付款能力、行业信誉、资信情况、财务状况等进行调查。承包商还可聘请国内有对外合作途径的国际律师联盟对业主上述问题作详细的尽职调查，包括业主管理层诚信、履约记录、支付能力、贸易惯例、在行业内的地位、涉诉情况、过往是否有恶意提取保函行为等。调查完毕，确认业主的信誉较佳，才能开展合作。如资信不良或者有恶意提取保函记录时，慎重考虑是否继续合作，或者在谨慎的前提下，通过协商谈判，开具一般保函，而非独立保函。

第四，如果业主向银行申请兑付保函，应第一时间审查保函文件的内容，确定业主提取保函的条件和管辖机构或法院，并积极与保函开立人沟通，获取业主提交的保函索赔文件，了解业主提取保函的理由和提交的单据。一般情况下，业主索赔履约保函是终止合同或者驱逐承办商的信号。国际工程实践中，业主需要经历漫长的商务过程选择承包商，除非万不得已，或业主认为承包商严重违约，导致无法实现合同目的时，才会采取这一极端手段。因此，一旦发生业主索赔，通常代表矛盾已经不可调和，在此情况下，应委托专业律师进行处理，才能更好地维护承包商的合法权利。

（作者简介：王观法，金诚同达律师事务所合伙人；邵丹，中国社会科学院大学在读法学博士）

注释：

[1]TCC，指英国技术与施工法院（the UK Technology and Construction Court）。

[2]Wilson：《国际工程承包中见索即付保函的欺诈性索赔救济》.https：//zhuanlan.zhihu.com/ p/88973442？utm_source=wechat_ session&utm_medium=social&utm_oi=1155230544806756352.

[3]顾嘉：《见索即付保函在国际商业实践中有哪些法律问题值得关注》.https：//zhuanlan.zhihu.com/ p/156715202？utm_source=wechat_ session&utm_medium=social&utm_oi=1155230544806756352.

（责编：高杨）