工程项目投标保证金收取金额如何计算

问题：我们是一家代理机构，我们代理了一个工程施工项目，项目估算价3.5亿元，招标文件设置收取的投标保证金为630万元，是项目估算价的1.8%。投标人提出异议称，违反了国家发展改革委等七部委30号令。工程施工项目的保证金不能超过80万元。我们是依据《招标投标法实施条例》第26条计算的，我们错了吗？投标保证金设置的金额到底该如何计算？

张松伟：该施工项目设定630万元的投标保证金是适当的，并不违法。

《招标投标法实施条例》第26条规定，招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过投标项目估算价的2%。《招标投标法实施条例》第66条规定，招标人超过本条例规定的比例收取投标保证金、履约保证金或者不按照规定退还投标保证金及银行同期存款利息的，由有关行政监督部门责令改正，可以处5万元以下的罚款，给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。

从以上两个法条可以看出，投标保证金是否收取是招标人的权利。然而，招标人一旦决定收取投标保证金，就必须遵守收取的规则，这些规则属于我国法律的效力性强制规则。投标保证金的一个最重要的收取规则是收取比例不得超过投标项目估算价的2%，这是招标人在设置投标保证金必须遵守的规则，是不能逾越的红线。

《招标投标法实施条例》自2012年2月1日起施行。2013年3月11日，国家发展改革委等九部委发布23号令，对七部委30号令（《工程建设项目施工招标投标办法》）进行了修正，修正后的七部委30号令第37条第二款规定，投标保证金不得超过项目估算价的百分之二，但最高不得超过八十万元人民币。同一批被修正的部门规章还有国家发展改革委等九部委2号令（《工程建设项目勘察设计招标投标办法》），2号令第24条规定，招标文件要求投标人提交投标保证金的，保证金不得超过勘察设计估算费用的百分之二，最多不超过十万元人民币。

修正后的七部委30号令、九部委2号令关于投标保证金收取金额的规定和上位法《招标投标法实施条例》的规定明显不一致，到底该以哪一个为准？答案很明显，应当以《招标投标法实施条例》的规定为准。理由有两个，第一，我国《立法法》有明确规定，行政法规的效力高于部门规章；第二，设立投标保证金的目的是为了防止投标人在开标之后到签订合同之前这一特定的时间段里随意撤销其投标，是对投标人履行其投标义务的一种担保。在投标人发生不当撤销投标或者没有依法履行其投标义务的时候，招标人依据法律或者招标文件的约定，扣留投标人的投标保证金，并以此弥补投标人不当行为给自身造成的损失。从投标保证金的设立目的出发，金额较大的工程建设施工项目或勘察设计项目收取80万元以下或10万元以下的投标保证金根本起不到保证作用；第三，根据全国人大法工委的相关解释，对民事权利的限制应当由法律、行政法规做出规定，投标保证金的收取金额属于招标人的民事权利，部门规章对行政法规的规定做进一步收缩性限定，属于对招标人民事权利的限制，超越了其立法权限。