司法实践中认定转包、挂靠等违法行为的标准

何学源

建设工程具有投资金额大、建设周期长、内容复杂、过程多变等特点，导致施工合同远比普通合同复杂得多。由于建设市场的激烈竞争、建设工程本身的复杂性和我国资质管理的相关规定，故在工程实践中常存在转包、挂靠、违法分包等违法行为出现，并导致施工合同无效和合同无效后的价款清算争议。本文以鞍钢建设集团有限公司与平泉兴隆矿业一选有限公司建设工程施工合同纠纷再审案作为切入点，基于《建筑法》《建设工程质量管理条例》以及《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》等规定，阐述转包、挂靠等情形在司法实务中的区分认定。

案情简介

基本信息

本案经历了一审、二审和再审，其中，一审法院为承德市中级人民法院，一审案号为（2013）承民初字第00182号；二审法院为河北省高级人民法院，二审案号为（2014）冀民一终字第392号；再审法院为最高人民法院，再审案号为（2015）民申字第1603号。本案的再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）为平泉兴隆矿业一选有限公司（以下简称“兴隆一选”）；再审被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）为鞍钢建设集团有限公司（以下简称“鞍钢公司”）。

案情概要

2012年4月11日，兴隆一选为甲方、鞍钢公司为乙方，双方签订《工程承包合同》，约定“鞍钢公司为兴隆一选修建小北沟尾矿库；工期为2012年4月至2012年8月；承包方式为包工包料；工程造价为：合同总价款705万元，如无超出图纸施工部分，此价格不变，如因监管部门要求、功能要求溢水塔施工中出现超出图纸范围的施工，经甲、乙、监理三方签字后，兴隆一选按增加工程量支付价款；……涉及工程量，需甲、乙、监理三方签字认可才可以增减工程量；……”第十一条第一款约定：“本工程不得转包和分包。否则甲方（兴隆一选）有权终止合同，并扣除转包和分包项目的全部费用，乙方还要向甲方承担违约责任。”

合同签订后，鞍钢公司于2012年5月开始施工，在工程未完工时，因安监局认为混合坝体存在安全隐患，故通知停工，要求按清水坝体（石坝）进行施工，鞍钢公司遂于2012年10月停工。兴隆一选于停工一周后将清水坝设计图纸交给鞍钢公司，要求按新的设计图纸施工。因混合坝与清水坝造价差距较大，鞍钢公司要求重新修改合同后再施工，因兴隆一选不对合同进行修改和变更，导致鞍钢公司一直未能进行施工。现兴隆一选已付工程款200万元，其余工程款未付。

另查明，在案件审理期间，兴隆一选提交鞍钢公司与承德国鑫机械建筑安装工程有限公司（以下简称“国鑫公司”）签订的《施工合同》第二条约定，鞍钢公司收取7%的管理费；国鑫公司与陈某民签订的《企业内部工程承包合同》复印件两份。该两份合同所指向的工程均是小北沟尾矿库，但未能提供原件。鞍钢公司及陈某民承认签订过该合同，但未履行，在全部施工过程中所签署的洽商文件均由鞍钢公司承德兴隆矿业项目部盖章，并由鞍钢公司派出的项目经理温某银签字，兴隆一选亦未提供国鑫公司履行合同的证据。

因工程款结算问题双方发生争议，鞍钢公司诉至一审法院，案件审理过程中，鞍钢公司提出鉴定申请，要求对已完工程造价进行鉴定，兴隆一选亦同意进行鉴定，一审法院委托中介机构对已完工程造价进行了鉴定，并经几次对鉴定结论进行质证核实和修正，最终确定工程造价加主材调价共计13，203，401.92元。

各方诉请

本案原告诉请判令被告支付工程欠款2，000万元（以鉴定数额为准）及利息并承担本案全部诉讼费用。被告反诉：1.确认反诉被告违法转包，解除双方签订的《工程施工合同》；2.反诉被告恢复小北沟尾矿库原状，退还已支付的工程款200万元，支付违约金274950元，赔偿损失549.5万元；3.本案诉讼费用由反诉被告承担。

法院观点

一审法院观点

一审法院认为：首先，兴隆一选与鞍钢公司所签建设施工合同合法有效，鞍钢公司在施工过程中，因兴隆一选未按安监部门要求对尾矿坝进行设计，导致在安监部门检查中被迫停工，并要求将混合坝改为清水坝，使该工程不能继续施工，因此中途停工责任不应由鞍钢公司承担。停工后，兴隆一选如需继续施工，就应及时对尾矿坝重新设计并根据重新设计的图纸实事求是地做出造价预算并与施工单位协商对合同进行修正。而兴隆一选只重新设计了图纸，却拒不对合同进行修正，鞍钢公司如继续施工，原合同无法履行，新合同又没有签订，就会造成完工后无结算依据，进而造成不能结算工程款的结果。因此，鞍钢公司坚持修正合同后再继续施工的理由符合国家关于建设工程的规定，也符合建设工程的常规，应予支持，造成合同不能继续履行的责任在兴隆一选一方。双方既然签订了施工合同，施工方又按合同进行了施工，因建设方的原因导致工程不能完工，建设方应按照合同约定及法律规定对已完工程进行结算，并给付施工方已完工程的工程款，拒不给付就应当承担违约责任并向施工方赔偿损失。

其次，兴隆一选主张鞍钢公司已将工程转包给国鑫公司和陈某民，除出示施工合同和内部承包合同外，没有其他证据证实。而鞍钢公司提交的施工合同，鞍钢公司给温某银、陈某民的授权委托书，温某银工资表，施工过程温某银及陈某民在工地负责、在施工中与兴隆一选的洽商手续，兴隆一选给鞍钢公司付款回单，与国鑫公司之间的租赁合同等证据已形成证据链条，可以认定工程系鞍钢公司施工，与国鑫公司系租赁施工机械关系。鞍钢公司与陈某民并未否认曾签过转包合同，但主张未实际履行。兴隆一选认为鞍钢公司违法转包并因此提出由鞍钢公司承担返还工程款、恢复小北沟尾矿库原样、赔偿损失的请求不应得到支持。因本案双方争议的尾矿坝工程设计违反国家相关规定的要求，存在安全隐患被停工，致使该合同目的已不能实现，且在诉讼中，兴隆一选已明确表示要求解除该合同，并拒绝对已完工程进行结算，该合同应予解除。但对鞍钢公司已建设部分应按合同约定予以结算。鉴定机构依据合同、图纸及洽商变更手续对已完工程作出造价鉴定，经双方多次核实、质证、修正后，结论符合双方合同约定和施工事实，一审法院予以采信。

最终，一审法院判决：一、解除鞍钢公司与兴隆一选所签定的建设施工合同；二、兴隆一选于判决生效后十日内给付鞍钢公司工程款1120340192元及利息，利息按中国人民银行同期贷款利率计算自2012年12月30日起至工程款全部结清止；三、驳回鞍钢公司其他诉讼请求；四、驳回兴隆一选的其他反诉请求。

二审法院观点

首先，兴隆一选与鞍钢公司签订的《工程承包合同》效力。其系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据兴隆一选提交的鞍钢公司与国鑫公司签订的《建设工程施工承包合同》、国鑫公司与陈某民签订的《企业内部工程承包合同》以及陈某民签字的《石头供销合同》《石方运输协议书》《施工合同》《承诺书》《现场签证单》等多份证据，可以认定陈某民系案涉工程的实际施工人，案涉工程存在层层转包的事实。鞍钢公司虽主张陈某民系受公司委托协调当地关系的人员，但未能提供支付其劳动报酬的证据，且对外采购建筑材料、对外借款、对外分包部分劳务工程及工程洽商等文件均由陈某民签字等行为也与所谓“协调当地关系人员”的身份不符，故鞍钢公司的主张不能成立。但根据合同相对性原则，鞍钢公司依据《工程承包合同》起诉主张工程欠款符合法律规定，且实际施工人陈某民作为鞍钢公司的一审代理人参加了诉讼，未对鞍钢公司主张工程欠款提出异议，故工程转包事实不影响鞍钢公司主张工程欠款的权利。

另外，关于兴隆一选一审反诉请求是否应予支持。因一审法院已判决解除双方签订的《工程承包合同》，本院亦依法确认了工程转包的事实，故兴隆一选关于解除合同的反诉请求已得到支持。同时，因双方签订的《工程承包合同》第十一条明确约定案涉工程不得分包和转包，故鞍钢公司将工程整体转包构成违约，应承担违约责任。但双方合同约定的“扣除转包和分包项目的全部费用”违约责任方式明显过重，且兴隆一选提出的恢复工程原状、退还200万元已付工程款的反诉请求于法无据，赔偿549.5万元损失的反诉请求亦缺乏相应证据支持。根据鞍钢公司与国鑫公司转包合同中关于7%管理费的约定，本院酌情确定工程总造价的7%即83403286元作为违约赔偿的数额，与工程欠款相互抵消后，兴隆一选应给付被上诉人鞍钢公司工程欠款9080722.28元。

最终，二审法院判决：一、维持承德市中级人民法院（2013）承民初字第00182号民事判决第一项、第三项、第四项；二、撤销承德市中级人民法院（2013）承民初字第00182号民事判决第二项，改判为：兴隆一选于本判决生效后十日内给付鞍钢公司工程欠款9080722.28元及利息（利息自2013年7月4日起按中国人民银行同类贷款利率计算至本判决确定的履行期限届满之日止）。

再审各方观点

在再审过程中，再审申请人认为：1.案涉工程不能如期施工的原因，是鞍钢公司进行了层层转包，一、二审判决将合同不能履行的原因归责于兴隆一选错误；2.兴隆一选与鞍钢公司签订的建设工程合同，明确约定了转包和分包的违约责任，二审法院认定违约责任承担方式明显过重缺乏法律依据。再审被申请人认为：1.二审判决适用法律正确，认定鞍钢公司与兴隆一选关于违约责任的约定过重并无不当，工程不能施工的原因是坝体设计不合法，而兴隆一选拒绝修改； 2.案涉工程是一个隐蔽工程，在施工过程中按进度均进行了验收，由此作出的鉴定报告经过多次质证，原审作为定案证据并无不当。

再审法院认为：鞍钢公司转包的问题，二审法院已经予以认定，本院予以认可，裁定驳回兴隆一选的再审申请。

延伸探讨

什么是转包？鞍钢公司的行为是否构成转包？

《建设工程质量管理条例》第七十八条将转包定义为“承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”转包实质上是指承包人承包建设工程后，不履行承包合同约定的主要义务，并与他人约定由他人履行不少于承包合同约定的主要义务的行为。

对于转包行为，法律明确规定予以禁止。《建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”承包工程属于依照法律规定不得转让，即使债权人（发包人）同意，也不得转让。虽然法律禁止转包规定的出发点是基于发包人利益考虑，发包人与承包人签订承包合同是出于对承包人专业资质、合同履行能力的特殊信任，由于发包人对转承包人的履行能力无法了解和掌握，承包人任意将承包的建设工程转包给第三人势必会造成发包人的利益受到损害。然而，法律对转包的禁止性规定属于强制性规定，已由当事人之间的自由意思表示上升为法定意志。因此，即使发包人认可承包人的转包行为，此种转包由于违反了法律的强制性规定也是无效的。

构成转包必须具有以下两个要件：

其一，转包人与转承包人必须是两个没有隶属关系的独立法人或其他组织或个人。所谓转包是承包人将其承包的建设工程直接或变相转让给第三人，也就是说转承包人对于转包人来说必须是第三人而不能是转包人的分公司或内部机构。

其二，承包人必须将全部或主要建设工程工作转给第三人。承包人必须是将其承包的全部或主要建设工程工作直接或变相转让给第三人才构成转包，而不是将其承包的全部建设工程任务中的分部分项工程或某一部分转让给第三人，承包人只是将其承包的全部建设工程工作中的分部分项或某一部分转让给第三人，应构成分包或违法分包而不是转包。

在本案中，兴隆一选与鞍钢公司签订了《工程承包合同》，鞍钢公司又与国鑫公司签订了《建设工程施工承包合同》、国鑫公司又与陈某民签订了《企业内部工程承包合同》，全部工程最终系由陈某民实际施工。鞍钢公司虽主张陈某民系受公司委托协调当地关系的人员，但未能提供支付其劳动报酬的证据，且对外采购建筑材料、对外借款、对外分包部分劳务工程及工程洽商等文件均由陈某民签字等行为也与鞍钢公司所谓的“协调当地关系人员”的身份不符，由此可以认定陈某民系案涉工程的实际施工人，符合前述关于转包的两个要件，案涉工程存在层层转包的事实。

实践中的转包情形和认定方法

实践中转包行为主要包括以下几种：1.承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转让给他人的；2.承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位的；3.法律、法规、规章规定的其他转包建设工程行为。

相较于司法实践上对转包定性的概括性，在行政管理中，行政主管部门为了准确执法，避免出现认定错误，对转包的情形进行了详细界定。如《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）第八条规定了十种情形，总结概括如下：

（1）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的。如图1。

（2）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的。如图2。

（3）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员；派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系；派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的。

对此，需要区分项目四大负责人和八大员。项目四大负责人是指项目负责人、技术负责人、质量管理负责人和安全管理负责人，而八大员是《建筑与市政工程施工现场专业人员职业标准》（JGJ/T 250-2011）规定的施工员、质量员、安全员、标准员、材料员、机械员、劳务员和资料员。在项目管理中，通常是建立以项目经理为核心和首要负责人的组织架构。如图3。

（4）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁；施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的。

如图4所示，如果承包人承揽工程后，将材料采购，设备采购、租赁等交由其他第三方实施的，构成转包。

（5）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的。

如图5所示，承包人名义上与专业作业承包人订立劳务合同，但是将人工费以外的材料、机械费用价款也支付给专业作业承包人，即承包人收取完管理费后的工程价款全部归专业作业承包人所有，这就构成了名为专业作业分包实为转包的情形，一般也被称作“扩大的劳务分包”。

第6-9种情形，都是实践中就前述主要情形的变体，包括：承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。如图6。

最后一种情形是两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。如图7。

挂靠的认定及挂靠和转包间的关系辨析

挂靠，是工程实践中的惯用称谓，法律上一般称为“出借资质”或“借用资质”，具体表现形式为“允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”和“用其他建筑施工企业的名义承揽工程”。对于挂靠行为，法律也明确规定予以禁止。《建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”

在工程实践中，转包和挂靠是一对关联密切而难以区分的概念。从法律沿革上讲，2014年颁布的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》中转包和挂靠的认定情形存在“五五开”的情形，即对转包和挂靠的认定情形都较多，但2019年修订后的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》则明显扩充了转包的认定情形而显著限缩了挂靠的认定情形。如图8。

前述文件的修订思路是在挂靠的认定上更加慎重，能定性为转包的尽量定性为转包。之所以有这样的变化，主要是基于以下三方面考量：

一是行政责任上，挂靠比转包更重：挂靠的罚款是转包的四倍。根据《建设工程质量管理条例》的规定，对于挂靠情形是“对施工单位处工程合同价款2%以上4%以下的罚款”，对于转包情形则是“对施工单位处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款”。

二是民事责任上，挂靠比转包影响范围更大：挂靠使得发包人与承包人之间合同无效。在转包情形下，发包人与承包人和承包人与转承包人之间是两对独立的法律关系，原则上转包人和转承包人之间的合同因转包无效，并不导致发包人与承包人之间的合同无效。而在挂靠情形下，挂靠人和被挂靠人之间的合同因借用资质而无效，同时，鉴于发包人可能并无与被挂靠人订立合同的真实意思，其合同也存在无效之虞。如图9。

三是转包和挂靠的准确认定存在难度，认定挂靠应更加审慎。在工程实践中，挂靠存在的主要原因是挂靠人具有承揽工程的资源或途径，但自身缺乏相应资质，故在与发包人完成业务接洽后寻找被挂靠人提供资质，与发包人订立合同，如图10。而转包的主要情形是承包人利用自身的资质和资源、渠道承揽工程后，自己无意亲自实施，而是寻找转承包人实施，自身居中收取管理费，如图11。

鉴于转包和挂靠在外观上存在相似性，历来是司法实践中认定的难点。在以往实践中，往往将区分转包和挂靠的关键点落在界定实际施工人介入工程的时间节点上，如果实际施工人在承包人承揽工程前已经参与到与发包人的接触中，一般认定为挂靠，而如果是承包人承揽工程后再找到实际施工人施工，则一般认定为转包。当然，在近期的司法实践中也出现了新趋势，即按照发包人是否知情来判定挂靠还是转包。如果发包人不知情，一般认定为转包，优先保证发包人与承包人之间合同的有效性，反之则认定为挂靠，在发包人、挂靠人和被挂靠人的三角关系中的合同均无效。

小结

违法发包、转包、挂靠、违法分包是建设工程发承包中的典型违法情形，其中尤以转包和挂靠的认定情形最为复杂、难度最大，且由于不同认定导致的民事法律后果和行政法律后果的显著差异，故而该类情形的司法认定又是各方当事人非常关心、争议频发的领域。借鉴行政管理中的细化规定和工程实践中的经验帮助司法审判中的具体认定，同时通过司法审判的公开性和引导性对行政管理和工程实践形成反馈，是一种正向循环的良好路径。通过对建设工程违法行为认定的细化和深化，还将有利于规范市场行为，维护法治权威，促进建筑业的持续稳定发展。

（责编：戎素梅）