工程建设项目应招未招的合同效力

白如银 苏静

强制招标制度是《招标投标法》的核心制度。依法必须招标项目，规避招标、应招未招的，依据《民法典》第一百五十三条规定，应认定当事人订立的合同无效。本文将以最高人民法院（2021）最高法民申2568号民事裁定书观点为导引，分析依法必须招标项目未经招标订立的合同法律效力问题。

案件经过

当事人：再审申请人（一审被告、二审上诉人）：都×经开区管委会

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：重×交旅公司

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：清×江公司

二审被上诉人（一审原告）：重×宝宇公司

都×经开区管委会申请再审称，二审判决适用《招标投标法》认定案涉合同无效错误。案涉框架协议仅仅是意向性合同，具体项目的实施须通过招投标后签订正式施工合同，都×经开区管委会未违反《招标投标法》。请求撤销二审判决，将本案发回重审。

最高人民法院经审查，就案涉《基础设施框架协议》《施工框架协议》《施工合同》的效力问题，认为都×经开区管委会的申请再审事由不能成立，理由如下：

根据《招标投标法》第三条第一款第一项规定，在中华人民共和国境内进行的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。根据2000年5月1日起施行的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（注：该文件已废止，现执行《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》）第二条、第七条规定，城市设施项目等工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，施工单项合同估算价在200万元人民币以上的，必须进行招标。案涉高铁大道管廊工程属于国有资金投资的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的工程建设项目，合同价款六千余万元，属于必须进行招标的项目，应当受《招标投标法》的规制。

本案中，案涉《基础设施框架协议》《施工框架协议》未经过招投标程序签订；案涉《施工合同》虽经过招投标程序签订，但在招投标之前重×交旅公司即已进场施工，再由都×经开区管委会授权的清×江公司对该工程进行公开招投标并确定重×交旅公司和重×宝宇公司组成的竞标联合体为中标人，继而再签订《施工合同》，存在先定后招的情形，违反《招标投标法》第三十二条第二款关于“投标人不得与招标人串通投标”的强制性规定，该中标无效。根据2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据《合同法》第五十二条第五项的规定认定无效（注：现为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款，下同）。二审法院认定前述三份合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，符合法律规定。

综上，都×经开区管委会的再审申请不符合《民事诉讼法》第二百条规定的情形。裁定如下：驳回都匀经济开发区管理委员会的再审申请。

焦点分析

依法必须招标项目应招未招的，合同无效

民事法律行为虽然是彰显意思自治、保障权利实现的主要制度，但法律行为必须限定在不损害国家利益、社会公共利益的范围之内。《民法典》第一百四十三条规定的民事法律行为有效的“三要件”中，“不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗”就是其中对民事主体意思自治施加的限制性条件。由于强制性规定和公序良俗背后所体现的对国家利益、社会公共利益的维护，法律自然将违反这些规定及违背公序良俗的行为确定为无效。基于此，《民法典》第一百五十三条第一款明确规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”该条与原《民法总则》保持一致，是在原《合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的内容基础上承继修改完善而来的。

《民法典》第一百五十三条第一款有两个“强制性规定”，前一个“强制性规定”指的就是效力性强制性规定，违反的后果是导致合同无效。后一个强制性规定是管理性强制性规定，其后果一般是认定合同有效。换言之，民事行为尽管违反了管理性规定，但不影响合同效力。一般理解，法律、法规明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的，该规定属于效力性规定。法律、法规虽然没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的，但违反该规定以后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也应当认定为该规范属于效力性规定；如果违反该规定但若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益的，该规范就不属于效力性规定。

综上，依法必须招标项目必须招标，就属于效力性强制性规定。对此，最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）规定：“人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第一百五十三条第一款（注：即现《民法典》第一百五十三条第一款）……的规定慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。下列强制性规定，应当认定为‘效力性强制性规定：……交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同”，这里明确指出“必须进行招标而未招标”，订立的合同无效。

结合上述规定，回过头来看《招标投标法》中的强制招标制度。《招标投标法》是规范建筑市场招投标活动的一部法律，目的是通过规范建筑项目的招投标活动，进而保护国家利益和社会公共利益及公共安全，该立法目的主要通过强制招标制来体现。实行强制招标制度的正当性，主要来源于法律对公共资金的使用进行监管的正当性和对公共利益进行保护的正当性两个方面。《招标投标法》第三条第一款规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”国家发展改革委印发的《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》对上述必须进行招标的三类工程建设项目进行了细化和列举，规定上述规定项目范围内的勘察、设计、施工、监理以及工程建设有关的重要设备、材料的采购达到一定规模标准的，必须履行招标程序。《招标投标法》之所以规定某些特定的项目合同必须采取招投标的方式订立，目的就在于对交易方式进行限制，禁止当事人以招投标之外的方式订立合同，有利于公共资金使用过程中的信息透明度，提高公共资金使用的价值效率，培育公平公正的竞争环境。规范招投标活动不仅涉及当事人的合法权益保护问题，也是维护公平竞争的市场经济秩序，是预防和遏制腐败的重要环节，涉及社会公共利益的问题。因此，法律、行政法规规定的必须通过招投标方式订立合同的项目，违反招投标方式订立的合同，根据上述法律规定，应归属于无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”规定，就是该原理的具体体现，符合《招标投标法》立法目的及宗旨，符合《民法典》第一百五十三条第一款的立法精神。

依法必须招标项目应当进行招标而未招标，违背强制招标制度，将会使得立法目的落空，不利于保护社会公共利益，故将导致合同无效。在建设工程施工合同纠纷中，应招未招与未招先定（即先行进行实质性谈判确定合同对方后补招标程序）导致合同无效的情形分列前两位，二者的区别主要在于，是否经历了招标程序。工程建设项目发包人未履行招标手续，直接与承包人订立施工合同，或者是招标人隐瞒工程建设规模、建设条件、投资、建筑材料来源等真实情况降低标准不进行招投标（即规避招标）的，均属于前述规定中“必须进行招标而未招标”的情形，双方订立的建设工程施工合同应当认定为无效。

应招未招的情形，除了招标人并未组织招投标活动而直接订立合同外，还存在发包人以不符合《招标投标法》规定的招标方式进行招投标，或者招标人冠以“招标投标”之名，而无招投标之实的采购行为，常见的是直接与供应商采用谈判采购、询价、竞争性谈判方式、议标等非招标方式采购，所签订合同均为无效。如在（2016）最高法民申3153号民事裁定书中，最高人民法院认为，涉案工程未依法进行招投标，昆明冶金公司通过竞争性谈判与黑龙江八建公司签订《建设工程施工合同》，将工程承包给黑龙江八建公司，违反了《招标投标法》的禁止性规定，涉案《建设工程施工合同》无效。再如在（2019）最高法民申343号民事裁定书中，最高人民法院认为，楚雄建筑襄阳分公司作为专业建筑公司，对上述建设工程必须进行招投标应当是明知的，却与旺前襄阳东湖酒店公司在没有进行招投标的情况下通过议标签订建设工程施工合同，故一、二审判决认定双方对于合同的无效均有责任并无不当。

依法必须招标的建设工程勘察设计、监理或货物采购项目如果未招标，合同亦无效

建设工程事关公众安全和社会公共利益，当事人契约自由的私权原则不得违背和对抗保障社会公共利益的立法宗旨，不得扰乱建筑市场公平竞争的经济秩序。强制招标制度就是为了维护建筑市场公平竞争、保障社会公共利益的基本制度设计。纳入强制招标范围的工程建设项目，依法应当进行招标，如果必须进行招标而不招标或者将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的，都违反招标投标法的强制性规定，据此签订的建设工程施工合同无效，实则对于监理、设计等服务项目及货物采购项目也是如此。这些项目根据《招标投标法实施条例》第二条规定同属于“工程建设项目”，立法意旨、规范目的并无二致，规定该类合同无效，有利于规范建筑项目的招标投标行为，进而达到规范建筑市场的目的。同样都是因为违反了法律、行政法规的强制性规定，依据《民法典》第一百五十三条规定应当认定监理合同、设计合同或买卖合同无效，当予认可。

如在（2019）湘知民终78号民事判决书中，湖南省高级人民法院认为，尽管最高人民法院司法解释仅明确了工程建设项目施工合同依法必须招标而未招标的为无效合同，但《招标投标法》要求工程建设项目中符合特定条件的勘察、设计、监理、采购等必须进行招标的规定与要求工程建设项目中特定施工合同必须进行招标的规定性质完全相同，均应为效力性强制性规定。故湖南有色金属职工大学与深圳建筑设计总院以实际行为达成的建筑方案设计委托合同因违反法律法规强制性规定而无效。该判决表明了人民法院的立场：与司法解释明确的工程建设项目施工合同依法必须招标而未招标的合同无效的性质完全相同，依法必须招标项目的建筑方案设计委托合同如未招标，也因违反法律法规强制性规定而无效。

在（2017）陕01民初1007号民事判决书中，西安市中级人民法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”上述规定虽针对建设工程施工合同，但对于法律规定必须进行招投标的监理合同，也应担予以参照适用，鉴于原告的中标结果无效，故原被告双方在2012年9月20日根据有关招投标文件签订的《建设工程监理合同》应为无效合同，该《建设工程监理合同》无效系由原被告双方共同过错造成。此结果被陕西省高级人民法院在（2019）陕民终648号民事判决书中予以认可。当然上述司法解释是针对施工合同纠纷而言的，可以参照适用[所谓参照，按照全国人大常委会法工委《立法技术规范（试行）（一）》（法工委发〔2009〕62号）规定，一般用于没有直接纳入法律调整范围，但是又属于该范围逻辑内涵自然延伸的事项]，但直接引用在法律适用上不甚妥洽，如泉州市中级人民法院（2018）闽05民终6248号民事判决书中认定：“本案《建设工程监理合同》《工程监理补充协议》涉及的项目属于必须进行招标的监理项目。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条……的规定，应认定圣莎拉公司与华源公司于2013年12月30日签订的《建设工程监理合同》《工程监理补充协议》系无效合同。”该监理合同纠纷案件直接错误引用了关于施工合同无效的法律规定，应以“参照适用”为宜。

合同无效不依当事人申请，法院可依职权主动进行审查

合同效力关系处理合同纠纷时法律的适用、权利义务的确定、合同价款的结算、承担违约责任还是缔约过失责任、诉讼时效的确定等当事人利益相关的几乎所有问题。因此，确认合同效力是审理合同案件的基础，是法院首先要关注的问题。合同的效力是国家法律对当事人合意的评价，并不是当事人对其合意的认定，故无论当事人是否提出主张或抗辩，人民法院都应当主动审查合同的效力，而不依赖当事人的诉请而发起。最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）明确规定：“人民法院在审理合同纠纷案件过程中，要依职权审查合同是否存在无效的情形，注意无效与可撤销、未生效、效力待定等合同效力形态之间的区别，准确认定合同效力，并根据效力的不同情形，结合当事人的诉讼请求，确定相应的民事责任。”

合同的效力是审理合同纠纷案件首要审查的内容，即使当事人对合同效力未产生争议，法院也应当进行强制审查，不受当事人请求的影响。在（2016）最高法民终522号民事判决书中，最高人民法院即明确指出：合同的效力是合同对当事人所具有的法律拘束力，是基于对国家利益、社会公共利益的保护而对当事人的合意进行法律上的评价。合同的效力问题，关涉合同的价值判断，对合同的效力和性质认定不必基于当事人的请求，人民法院可依职权主动进行审查。故北方公司在一审时虽未提出有关确认合同效力的诉讼请求，但基于前述分析，一审法院对案涉合同效力和性质认定，并不违反不告不理的民事诉讼原则。

关于本案的评析

如前所述，凡是依法必须招标的工程建设项目，不论是勘察设计、施工、监理还是重要设备、材料的采购，应当招标而未经招标订立的合同均为无效。在本案中也是如此，案涉高铁大道管廊工程属于国有资金投资的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的工程建设项目，投资规模也达到了必须招标的规模标准，依据《招标投标法》属于必须进行招标的项目。但是项目业主应招未招直接与施工人订立合同，或者“未招先定”订立合同，此类合同依据《民法典》第一百五十三条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律有关问题的解释（一）》第一条规定，都应当认定为无效。

案例启示

其一，对于纳入依法必须招标范围内的项目，招标人应当严格按照《招标投标法》规定的程序规范组织招标投标活动，竞争性谈判、议标等都不是法定的招标投标方式，采取这些方式采购均属于未进行招标。对于应招未招，当事人可以主张合同无效，人民法院也可以依照职权认定合同无效。

其二，依法必须招标项目中国有资金占控股或主导地位的招标项目，应当依法公开招标，招标人采用邀请招标方式的，尽管违反法律规定，但因不符合“必须进行招标而未招标”的条件，法律也并未界定该类合同为无效合同，故不得以此为由判定合同无效。

（责编：戎素梅）