基于隐蔽性证据规则的涉网犯罪案件侦办研究

毛培宇，沙贵君

（中国刑事警察学院 侦查与反恐怖学院，辽宁 沈阳 110854）

互联网在给人们生活带来极大便利的同时，也为犯罪活动提供了滋生土壤。一方面，由于网络空间与现实社会的交融，一些传统的犯罪行为（如诈骗、赌博、传销等）借助网络空间迅速完成了线上转型。相比于传统的线下犯罪行为，涉网犯罪具有门槛低、发案快、危害广、损失大等特点①据公安部统计，仅在2020年，全国就破获了32.2万起电信网络诈骗案件，挽回1870亿元的经济损失。数据来源于公安部《全国打击治理电信网络诈骗违法犯罪取得明显成效》网址：https://www.mps.gov.cn/n2254314/n6409334/c7847027/content.html.浏览日期：2021年9月26日。。另一方面，涉网犯罪案件的犯罪空间隐蔽、取证技术要求高，侦查人员在抓获部分犯罪嫌疑人之后有时会由于关键证据缺失、证据证明力不足等原因，无法使犯罪嫌疑人得到应有的制裁。

隐蔽性证据规则的提出为解决上述问题提供了一条路径。隐蔽性证据以其实质隐蔽的内在属性、合理自洽的心证逻辑，在证明犯罪嫌疑人犯罪事实的过程中发挥了关键性的作用。但对于“隐蔽性证据在涉网犯罪案件中以何种表现形式存在”“研究隐蔽性证据规则对侦办涉网犯罪案件有何意义”等问题，目前学界尚未有明确的回应。本文将尝试对此作出探讨，以期对侦办涉网犯罪案件有所裨益。

一、解构隐蔽性证据规则

（一）隐蔽性证据规则解读

2010 年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合出台了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，其中第三十四条规定：“根据被告人的供述、指认提取到了隐蔽性很强的物证、书证，且与其他证明犯罪事实发生的证据互相印证，并排除串供、逼供、诱供等可能性的，可以认定有罪。”这一规定明确了在程序合法的前提下隐蔽性证据所具有的证明力。同时，2012年出台的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百零六条规定：“根据被告人的供述、指认提取到了隐蔽性很强的物证、书证，且被告人的供述与其他证明犯罪事实发生的证据相互印证，并排除串供、逼供、诱供等可能性的，可以认定被告人有罪。”这一规定则首次以司法解释的形式将隐蔽性证据规则的应用范围扩大至所有刑事案件①该规定见2021年3月1日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》中第141条。。上述这些规定共同构成了隐蔽性证据规则。

对于隐蔽性证据的具体概念，目前在法规层面尚未给出明确的界定。有的学者认为，隐蔽性证据是本身蕴含有非作案人不能知道的有关案件细节信息的证据［1］。有的学者则认为，隐蔽性证据首先应当是与案件有关的物证或书证；其次，该证据是根据被告人的供述或指认提取到的；最后，隐蔽性证据应当具有不为外人所知的隐蔽性特征［2］。笔者认为前一种观点对隐蔽性证据内涵的界定更为合理，即隐蔽性证据包括两种类型，一种是证据的来源具有隐蔽性，另一种是证据本身在内容上蕴含了隐蔽性信息。

（二）隐蔽性证据规则的证明逻辑

刑事印证证明是指在刑事诉讼中利用不同证据内含信息的同一性来证明待证事实，这里的同一性包括信息内容的同一与指向的同一。龙宗智教授认为，中国刑事诉讼的证明模式是印证模式，而隐蔽性证据对案件事实的证明方式亦属于印证的方式［3］。在侦查实践中，“先供后证”和“先证后供”两种侦查模式都可运用隐蔽性证据规则。“先供后证”模式是指侦查人员根据嫌疑人的口供提取到了隐蔽性很强的证据；“先证后供”模式是指嫌疑人的口供所反映的情况与侦查人员在犯罪现场提取到的证据或犯罪现场所表现出来的客观情况相吻合②这种吻合必须是案件细节方面的吻合，而不能仅是案件主要事实方面的吻合。如犯罪嫌疑人能准确描述出案发时犯罪现场的空间布局以及因作案而使这种布局产生的变化。。在案件事实客观唯一的情况下，“供”和“证”都反映了同一犯罪事实，指向同一犯罪嫌疑人，认定犯罪嫌疑人就是作案人也符合人的客观认知规律。

（三）隐蔽性证据的表现形式

“双层社会”理论认为，在信息时代，网络空间成为与现实社会衔接、互动和并列的另一“场域”，网络空间不仅实际地成为人类活动的“第二空间”，也成为供公众从事社会生活的重要场所［4］。王燃认为，在我们身处的大数据时代，“双层社会”理论的内涵又有了新发展：如果把互联网比作一个光源，数据就相当于阴影，有光源的地方就会有阴影，几乎人类所有的想法和行为都会被数据记录下来，并且一旦记录下来就不会消除，从而形成一个与现实空间相对应的、相平行的虚拟数据空间［5］。如今，故意杀人、诈骗、贩卖毒品等传统犯罪的实施，几乎都以网络作为工具或空间。有学者提出，在价值判断方面，不纯正的计算机网络犯罪（本质上就是利用计算机网络实施的传统犯罪）与传统犯罪是可以等置的［6］。综上，我们可以得出：在网络空间实施的犯罪行为，必然会对现实社会造成影响；而在现实社会中实施的犯罪行为，也会在网络空间中有所反映（如图1）。所以，在现实社会中存在的隐蔽性证据，在网络空间中也必然存在。

图1 “双层社会”背景下的犯罪行为

2012年《民事诉讼法》《刑事诉讼法》修订之后，电子数据证据正式成为法定证据形式之一。但具有“合法身份”的电子数据证据，却并未得到隐蔽性证据规则的认可，司法解释仍将隐蔽性证据的表现形式限定为物证、书证两种形式。法律的滞后性并不能作为割裂以电子数据证据为代表的其他法定证据形式与隐蔽性证据关系的现实基础。我国刑事诉讼法规定了八种法定的证据形式，从隐蔽性证据规则发挥作用的证明逻辑来看，能够发挥印证证明作用的法定证据形式并不仅局限于物证、书证这两种。如果其他形式的证据中所反映的内容具有不为外人所知而只有作案人所知这一特点，那么这一证据也应当被归属于隐蔽性证据。上述这种观点同样被一些学者所认同①参见倪春乐《侦查中的隐蔽性证据信息及其应用》一文，中国人民公安大学学报（社会科学版），2018年第3期87页至95页；高源《隐蔽性证据：概念、功能与运用》一文，北京警察学院学报，2016年第6期64页至69页。。

（四）隐蔽性证据的特点

隐蔽性证据具有独立性、间接性、细节性和实质隐蔽性相统一的特点。

独立性是指隐蔽性证据必须具有独立来源，不能依附于其他证据而存在。如根据犯罪嫌疑人的供述，在某隐蔽位置发现了其藏匿的血衣，在该证据经过法定程序固定之后，即使嫌疑人后期翻供，在不能对该血衣作出合理解释的情况下，其翻供依然不会被司法人员所采信。隐蔽性证据的独立性保证了其自身具有较高的稳定性。

间接性是指在案内只有隐蔽性证据、没有其他证据的情况下，不能认定犯罪嫌疑人实施了犯罪行为。隐蔽性证据对犯罪事实通常只有间接的证明作用，还需有其他证据对犯罪事实进行补充证明。隐蔽性证据规则中亦要求隐蔽性证据需要与其他能够证明犯罪事实的证据相互印证。隐蔽性证据通常只能证明案件中的部分犯罪事实，如根据嫌疑人的供述提取到了藏匿的血衣，这只能证明犯罪嫌疑人与该血衣之间存在某种联系，并不能直接证明犯罪嫌疑人实施了犯罪行为，还需要相应生物检材的鉴定意见、视频监控资料、证人证言等证据对该证据进行佐证，以证明犯罪嫌疑人和该血衣之间的唯一关联性。因此可以说，隐蔽性证据的间接性保证了犯罪人与证据之间关联关系的排他性。

细节性是指隐蔽性证据必须能够证明案件的细节信息，以确保无辜的人不受到牵连。细节信息有助于提升司法人员对于案件事实的确信程度。在“先供后证”和“先证后供”两种侦查模式下，隐蔽性证据所包含的细节信息都是考察犯罪嫌疑人供述和辩解的真实性的重要因素。犯罪事实是时间要素、空间要素、行为要素和心理活动要素的统一体，这些要素一经发生便不会再改变，在客观上也不会存在各个要素完全相同的两个案件。因此隐蔽性证据对这些要素证明得越详尽，其真实性越高，发生冤案错案的可能性也就越低。隐蔽性证据的细节性保证了言词证据的真实性。

实质隐蔽性是隐蔽性证据的根本属性，也是隐蔽性证据证明力的逻辑起点。实质隐蔽性是指该证据所处的（或所描述的）具体情形只有真正实施了犯罪行为的人才能知晓，其他人无从知晓②当然被害人和侦查人员也有可能知晓，这也是考察犯罪嫌疑人口供真实性的重要参考。。一个犯罪行为的完成，一般包括预备阶段、实施阶段、实施完成后的行为表现阶段等。即使某些阶段是在公开的情况下进行的，但在其他秘密进行的阶段中，也会存在只有犯罪人本人才能知晓的隐蔽性信息。因此可以说犯罪人对隐蔽性犯罪信息具有独占性，亦即实质隐蔽性保证了犯罪人与犯罪行为之间的唯一指向性。

二、隐蔽性证据在涉网犯罪案件中的存在方式

隐蔽性证据可以以任意的法定证据表现形式存在，而不仅限于物证、书证两种形式。在涉网犯罪案件中，对某个具体证据是否属于隐蔽性证据的判断应当从隐蔽性证据的概念上进行分析。

从隐蔽性证据的概念来看，隐蔽性证据应当在来源上具有隐蔽性或者本身在内容上蕴含了某种隐蔽性信息③此处对隐蔽性证据概念的界定沿用前文中万毅教授的观点。。

第一，从来源上分析。类似于现实社会中某件物品的隐藏位置，在涉网犯罪案件中，若某个证据的来源有且只有作案人本人知道，那么应当认定该证据属于隐蔽性证据。以电子数据证据为例，若侦查人员在犯罪嫌疑人个人电脑的内部存储中某个位置提取了若干文件，在有其他证据可以证明该电脑只有嫌疑人本人使用过的情况下，所提取到这些文件在电脑中的存贮位置以及该计算机内部存储的拓扑结构情况应当只有作案人本人知晓，即该文件以及计算机内部存储拓扑结构构成隐蔽性证据，可以以此来考察犯罪嫌疑人的口供。

第二，从内容上分析。隐蔽性证据所反映的内容应当有且只有犯罪人本人知晓。以万毅教授在其文章《“隐蔽性证据”规则及其风险防范》中所举的受贿案为例①在原文中，甲对乙是通过线下接触的方式完成行贿，万毅教授将受贿的时间、地点以及具体过程界定为隐蔽性证据。，若甲对乙行贿的方式是通过支付软件进行的，那么在有证据证明二者所使用的设备均为本人操作的情况下，该电子支付记录应当构成隐蔽性证据。出于支付软件对用户个人隐私的保护，支付软件对单用户与单用户之间建立的电信交流环境可以视为不为外人所知的隐蔽性环境。该支付记录中详细记载了支付的方式、对象、时间、金额以及支付前后二者的交流内容。上述内容均属于只有作案人才知晓的隐蔽性信息，应当构成隐蔽性证据。

三、隐蔽性证据规则对侦办涉网犯罪案件的价值

（一）有助于破解涉网犯罪案件中犯罪嫌疑人身份同一认定的难题

在涉网犯罪案件的侦办过程中，通常需要对犯罪嫌疑人的身份进行同一认定。侦查人员在案件侦办过程中虽然可以确定涉案的机器、账号或IP地址，但对其使用者或归属者是否就为作案人进行证明往往颇费周章，主要受下列三方面因素影响：第一，在我国，虽然相当一部分网络软件要求对用户进行实名制认证，但由于实名认证的过程大多是通过机器进行验证，软件用户有多种方法可以使用虚假身份通过机器验证，如使用他人身份证进行验证、由他人通过软件的人脸识别验证等；第二，部分匿名软件不需要对用户进行实名认证；第三，在一些侵入计算机系统犯罪案件中，嫌疑人会通过控制他人计算机的方式进行犯罪活动。

对类似于侵入计算机信息系统犯罪案件、传播计算机病毒类的案件，侦查人员通常会采用代码指令认定法、行为痕迹认定法等方法对犯罪嫌疑人的身份进行同一认定［7］。代码指令认定法，是指以代码指令所包含的特征信息来认定网络信息行为人的方法。如温州“8·1”广电案中，侦查人员在嫌疑人的个人电子邮箱中提取了一段代码，经过鉴定，该代码可以对被攻击服务器中的一段涉案代码进行解码，二者在程序指令上具有极强的关联性，符合同一作者编写的特征②参见中国人民大学物证技术鉴定中心司法鉴定检验报告书〔2014〕技鉴字第36号。。该代码和邮箱所包含的信息内容全都指向嫌疑人，在个人电子邮箱可被视为隐蔽性环境的条件下，在嫌疑人邮箱中提取到的涉案代码应当属于隐蔽性证据，应当发挥其应有价值。行为痕迹认定法通常是对嫌疑人的打字习惯、命名习惯、编程习惯等进行分析，找到其个性化特征，从而建立其与嫌疑人的唯一对应关系。如在“熊猫烧香”计算机病毒传播案件的侦破中，鉴定人员通过对病毒样本进行分析，发现在每一个病毒样本中嫌疑人都留下了自己的签名——“whboy”，经过与其他证据的相互印证，侦查人员很快就确定了嫌疑人为武汉籍的李某，“whboy”为“武汉男孩”的简写［8］。这种犯罪行为所带有的个性标签，应当认定为除作案人以外其他人员不可能知晓的案件细节，该鉴定意见应当属于隐蔽性证据。

对于电信网络诈骗犯罪案件而言，其不同于传统的接触性犯罪案件——以犯罪人之间、犯罪人与被害人之间面对面交流的方式进行，其犯罪行为大都是在网络空间完成。近些年，电信诈骗团伙呈现出集团化发展的趋势，专业化程度较高且犯罪环节高度分离［9］，这就造成了传统的辨认、画像等侦查手段难以有效开展。而在犯罪人之间、犯罪人与受害人之间充当中介的虚拟通信空间则可以视为一种相对隐蔽的环境，其交流内容的细节很难为第三人详尽知晓，利用声纹鉴定技术可以对嫌疑人进行初步的同一认定［10］，而对其交流内容的具体细节进行考察则可以利用隐蔽性证据规则，以对认定犯罪人做进一步的补强。

（二）有助于破解电信网络诈骗案件中犯罪嫌疑人主观故意认定的难题

《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二所规定的帮助信息网络犯罪活动罪、两高一部出台的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称《电信诈骗若干问题意见》）第四条关于被告人主观方面的认定，均要求被告人“明知”自己行为的性质。然而在实际案件中，很多实施电信诈骗的犯罪人与外围犯罪分子之间似乎存在着某种“默契”，其根本不会将真实的犯罪意图告知这些外围犯罪人，而这些外围犯罪人员亦不会去问。在被抓获以后，相当一部分犯罪嫌疑人辩称自己根本不知道对方是要去实施电信诈骗犯罪行为，给诉讼活动造成了一定的困扰。目前对于这类嫌疑人的考察是按照《电信诈骗若干问题意见》中的规定进行的，即：“上述规定的‘明知他人实施电信网络诈骗犯罪’，应当结合被告人的认知能力、既往经历、行为次数和手段、与他人关系、获利情况、是否曾因电信网络诈骗受过处罚、是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定。”

在对上述种种情况进行考察的过程中，利用隐蔽性证据可以辨别嫌疑人口供的真实性。如在某省发生的一起涉嫌电信诈骗犯罪案件中，犯罪嫌疑人在讯问中称自己仅实施了一次取款行为，且是为了帮朋友的忙，并不知自己是在帮助电信诈骗行为。而侦查人员在其个人微信中发现他是受其中一名微信联系人的指派，帮助该联系人进行取款，每次取款该联系人都会根据取款数额向其支付一定的“手续费”。侦查人员通过对聊天记录进行分析，发现该人与这名微信联系人在现实中并不认识。综合其认知能力以及取款行为的次数，可以认定该嫌疑人主观上对其行为的违法性是明知的。该聊天记录所反映的内容具备不为外人所知而只有作案人知晓的有关案件细节的特征，属于隐蔽性证据的范围。

在司法实践中，根据犯罪嫌疑人的口供所取得的隐蔽性证据，以及侦查人员在侦查过程中所取得的隐蔽性证据均可以考察犯罪嫌疑人口供的真实性，从而对其犯罪主观方面进行认定。

（三）有助于破解电信网络诈骗案件中部分犯罪嫌疑人适用罪名模糊的问题

在电信网络诈骗犯罪集团中，除了提供资金进行“组局”的犯罪集团首要分子以及对犯罪窝点进行管理联络的主犯以外，通常还会有提供信息网络支持的技术人员、出售公民个人信息的人员、负责拨打诈骗电话的话务员以及负责转账取款的“车手”等。在对上述各犯罪嫌疑人涉嫌的罪名进行认定时，受其主观方面对犯罪性质的认识程度以及共同犯罪故意的形成节点所影响，可能会构成不同的罪名。如负责转账取款的“车手”如果与诈骗犯罪嫌疑人在事前未通谋，仅是诈骗行为既遂之后接到指令，帮助后者进行转账取款，则其行为只涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪（按照帮助犯的理论通说，帮助行为必须在实行行为完成之前实施，在未通谋情形下，实行行为既遂之后不可能存在帮助犯［11］）；反之，如果取款人在犯罪既遂之前就与诈骗人形成了通谋，则其有可能构成诈骗罪的共犯。再如，对于出售公民个人信息的犯罪嫌疑人来说，如果其在事前不知道购买人购买公民个人信息是用于实施电信诈骗行为，则其行为仅涉嫌侵犯公民个人信息罪；反之，其可能构成诈骗罪的共犯。

然而受量刑因素的影响，在司法实践中，相当一部分嫌疑人会在到案后否认自己主观方面对对方实施电信诈骗行为的认识，或称自身人身安全受到威胁、被迫实施电信诈骗行为，以期在审判时能够被判处更轻的刑罚。利用隐蔽性证据可以考察犯罪嫌疑人口供的真实性，使犯罪嫌疑人罚当其罪。

四、隐蔽性证据规则在运用过程中可能引发的风险及其解决路径

（一）隐蔽性证据规则在运用过程中可能引发的风险

1.犯罪嫌疑人的口供被污染

隐蔽性证据中往往包含大量关于案件的细节信息，非作案人本人不能详尽知晓，这也是法官增强被告人有罪这一内心确信的心证逻辑。而犯罪嫌疑人的口供一旦被污染，隐蔽性证据就会发生虚假补强的危险，极易发生冤案错案。在司法实践中，犯罪嫌疑人的口供可能会通过以下三种途径而被污染：

第一，侦查人员的讯问策略运用不当导致口供被污染。讯问是一种博弈性极强的侦查活动，在获取犯罪嫌疑人口供的过程中往往需要运用一定的策略。适当地运用讯问策略会使侦查人员在与犯罪嫌疑人进行心理博弈的过程中占据主动权。比如在某些情况下，侦查人员会虚构一些与案件相似的案例，来减轻或者加重犯罪嫌疑人的心理负担，使其更快地供述。在另外一些情况下，经验不足的侦查人员可能会急切地向犯罪嫌疑人出示证据，逼迫犯罪嫌疑人尽快作出有罪供述。上述这些情况，可能会造成两种结果：其一，犯罪嫌疑人没有实施过犯罪行为，但受侦查人员的诱导，也可能供述出一些合乎情理的、有关案件的隐蔽性细节信息，从而使隐蔽性证据对犯罪嫌疑人的口供进行了虚假补强，增加了错案风险；其二，犯罪嫌疑人确实实施了犯罪行为，但侦查人员在其自行供述之前就对其透露了案件的隐蔽性信息，削弱了隐蔽性证据的证明力，在后期审判过程中容易引发证据证明力的逻辑风险。

第二，犯罪嫌疑人通过其他途径获知了案件细节。例如在浙江张氏叔侄案中，张某平在牢头的逼迫之下抄写了后者写好的杀人过程［12］。即使后来翻案之后查明，这些所谓的作案过程是有意虚构的，但在当时的情境之下，这份写着详细作案过程的供述确实为法官认定张某平有罪提供了有力的证明。在司法实践中，犯罪嫌疑人获知案件细节的渠道可能有以下三种：一是侦查人员在讨论案情时被犯罪嫌疑人无意听到，随后犯罪嫌疑人在讯问过程中复述了出来；二是犯罪嫌疑人曾经出现在案发现场或曾经使用过涉案电子设备，因此了解有关案件的一些客观情况，但并非真正的作案人；三是犯罪嫌疑人是替真正的作案人“顶包”，其对案件细节的了解全部来自作案人的复述。

2.涉案电子设备脱离犯罪嫌疑人控制

在涉网犯罪案件的侦办过程中，可能会出现犯罪嫌疑人的个人电子设备并非本人所使用或者在不知情的情况下被他人所控制的情况，造成犯罪嫌疑人实施了犯罪行为的假象。

犯罪嫌疑人的个人电子设备并非本人所使用是指在犯罪行为发生时，涉案电子设备脱离了犯罪嫌疑人的控制，犯罪嫌疑人对他人利用其电子设备实施犯罪行为并不知情。造成这种情况的原因可能有以下两种：第一，犯罪嫌疑人将自己的电子设备借给了作案人，作案人完成犯罪行为后归还给了犯罪嫌疑人；第二，犯罪嫌疑人丢失了自己的电子设备，而后虽然寻回，但在该电子设备丢失期间作案人利用该设备实施了犯罪行为。

犯罪嫌疑人的个人电子设备在不知情的情况下被他人所控制是指涉案电子设备虽然在物理空间上一直处于犯罪嫌疑人的实际控制之下，但由于某些原因，他人远程操控犯罪嫌疑人的电子设备实施了犯罪行为，而犯罪嫌疑人对此并不知情。造成这种情况的原因可能有以下两种：第一，作案人利用某种技术，如植入病毒、利用系统漏洞等，远程控制了犯罪嫌疑人的电子设备并实施了犯罪行为，该电子犯罪现场遗留下的线索会指向犯罪嫌疑人；第二，作案人通过某种渠道登录了犯罪嫌疑人实名认证的软件并实施了犯罪行为，在该软件中所遗留的案件线索会指向犯罪嫌疑人，如电子邮件、聊天记录等。

以上两种情况都会造成隐蔽性假象，即涉案电子设备中的电子数据看似只能由犯罪嫌疑人所遗留，但实际作案者另有其人。

3.侦查人员的证实性偏差

证实性偏差是指个体在判断自己的信念或假设并进行决策时，往往认为支持性的论据更具说服力，并且有意或无意地寻找与已有信念或假设一致的信息和解释，而忽视可能与之不一致的信息和解释［13］。受传统“追诉”角色的影响，在侦查程序启动之后，侦查人员通常会根据所获取证据线索，遵循着“合理怀疑”的路径来寻找犯罪嫌疑人。一旦发现犯罪嫌疑人，侦查人员就会通过各种证据去证实自己内心的“有罪假设”。在这个过程中，侦查人员就容易陷入证实性偏差的心理误区。

证实性偏差会导致侦查人员故意忽视那些对犯罪嫌疑人有利的证据，而只注重收集那些不利于犯罪嫌疑人的证据，甚至故意制造出嫌疑人口供与证据相印证的假象。不仅如此，证实性偏差还会导致侦查人员对一些自然现象做出不利于犯罪嫌疑人的解释，加上隐蔽性证据规则在确立之初就有着明确的定罪导向，因此在证据体系的构建方面会更偏向有罪的一面，而非客观中立。如在某电信网络诈骗案件的侦办过程中，侦查人员通过提取分析涉案公司中某职员与犯罪嫌疑人之间的聊天记录，认定该职员也参与了电信诈骗行为。但该聊天记录所反映的内容只是下级员工与上级员工之间的正常业务交流，并没有进一步的证据证明该职员参与了电信诈骗行为，侦查人员故意忽视了其他有利于该职员的证据，检察机关最终对该职员作出了不起诉的决定。

（二）运用隐蔽性证据规则的风险控制措施

1.加强对各类侦查行为的合法性审查

在“先供后证”的侦查模式下，由于证据是根据犯罪嫌疑人的供述提取的，因此首先应当保证犯罪嫌疑人口供的合法性，对讯问过程进行严格审查，谨防刑讯逼供的现象发生，必要时应当对讯问过程录音录像。在讯问策略的选择上，需要根据犯罪嫌疑人的具体情况以及案内已获得的证据，全面评估犯罪嫌疑人作案可能性的大小，以选择合适的讯问策略。在讯问过程中，要对犯罪嫌疑人的辩解进行实地查证，必要时可以进行侦查实验，不能仅凭主观经验就断定嫌疑人是不是作案人。在对现场进行复勘、提取固定证据之后，要严格审查现场勘查和提取固定证据过程，审查在上述过程中是否使用法定方法、符合法定规范，是否客观、完整地记录了现场的原始状态和证据的提取过程，确保证据的自然状态与犯罪嫌疑人的供述一一对应，防止证据被污染。

在“先证后供”的侦查模式下，应当重点审查在讯问过程中有无引供、诱供的现象。如果侦查机关已经掌握了部分隐蔽性证据，只要犯罪嫌疑人的供述与证据的客观状态一致，隐蔽性证据规则就可以发挥效力。在这个过程中，由于侦查的时效性要求以及部分犯罪嫌疑人顽固抵抗等因素影响，极易引发侦查人员引供、诱供的风险。此外，在犯罪嫌疑人供述后有必要通过侦查实验来验证嫌疑人的供述的，还应当对侦查实验的过程进行严格审查，确保侦查实验能够最大程度客观再现案发时的情境①在“张氏叔侄案”中，办案民警为了证明嫌疑人具备作案时间而进行了侦查实验。侦查实验采用空载的货车跑完了案发时的路线，得出了嫌疑人完全具备作案时间的结论。然而案发当晚张某平叔侄所开的货车是满载甚至超载的。。

2.加强对隐蔽性证据证明内容的细节性审查

隐蔽性证据的证明力根源于案件细节的不可复制性。在利用隐蔽性证据证实犯罪行为的过程中，需要对隐蔽性证据证明内容的细节进行严格的审查。如果犯罪嫌疑人并非作案人，即使其了解一些案内情况，在隐蔽性证据与其口供进行互相印证的过程中，对于一些案件细节的描述不可能达到一一对应的程度。对案件细节的考察可以从行为人的个性特征入手。在涉网犯罪案件中，常见的案件细节包括行为人的聊天习惯、衣着喜好、特定时空下行为人的心理活动变化以及由此引起的犯罪现场要素的变化等。

3.加强对证据的证据能力以及无罪证据的审查

研究表明，人的证实性偏差是不可完全避免的［14］。为了防止侦查人员陷入经验主义和证实性偏差的误区，应当对案内证据的证据能力和无罪证据进行审查。在侦办涉网案件时，除了重点审查案发时涉案电子设备的使用者是否犯罪为嫌疑人以外，还应当审查案内的电子数据等证据所反映的信息是否真正存在不利于犯罪嫌疑人的内容，该信息是否具备成为案内证据的资格，防止侦查人员因为证实性偏差而对客观中立的信息做出不利于犯罪嫌疑人的解释。如果犯罪嫌疑人能够对其涉嫌的犯罪行为做出合理解释，案件侦办人员还应当从排除合理怀疑的角度去收集、审查案内的无罪证据，避免冤假错案的发生。

结 语

在2021 年3 月1 日生效的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》中，隐蔽性证据的表现形式仍被限定为物证、书证两种形式。虽然其他的法定证据形式暂未被纳入隐蔽性证据规则中，但通过分析隐蔽性证据规则的内在证明逻辑和实践价值，可以为司法人员侦办涉网犯罪案件提供一定的思路和启示，在依法依规的前提下，更加完善地构建涉网犯罪案件证据体系，以加强对以电信诈骗为代表的涉网犯罪的打击能力。