职务违法调查证据规则的分析与构建

刘 浩

（广西大学 法学院，广西 南宁 530004）

监察体制改革后，我国反腐工作进入了由监察机关对职务违法和职务犯罪监督、调查和处置的一体化新格局。职务违法和职务犯罪案件虽同属于监察范畴，但违法行为与犯罪行为的性质及社会危害程度各不相同，监察调查结束后的处置结果亦有区别。通过《中华人民共和国监察法》（以下简称《监察法》）及其释义的内容来看，职务违法与职务犯罪在监察程序和调查措施方面是互通的，也未对二者适用的证据规则进行区分。职务犯罪行为违背的是刑法对公职人员行为的约束，而职务违法的可惩罚性则源于违反行政法律规范，至少从这个层面来说，职务犯罪的社会危害性更高。职务违法者将受到政务处分，而涉嫌职务犯罪者，监察机关则应将收集的证据材料移送检察机关依法审查起诉。社会危害性的高低和处置结果的不同要求其证据规则应有所差异［1］。因此，监察机关理应对二者采取不同的证据规则进行监察。

《监察法》第三十三条是关于监察证据的核心规定，其中第二款提出监察证据要符合刑事审判程序中有关证据的基本要求。上述条款重在强调，监察证据应与刑事审判证据标准相衔接。应当指出，监察调查对象不仅针对职务犯罪调查，更涉及职务违法，甚至职务违法调查的基数更大。《监察法》要求职务犯罪证据对标刑事审判无可厚非，但职务违法案件并不会进入审判程序，其终局处置权由监察机关拥有，如果也要求其与刑事审判证据标准保持一致是否合理？为此有学者回应，若一味要求所有的监察调查证据遵循与刑事审判相一致的规则，既会引发过度取证，也会影响反腐的效率和成果［2］。

诚然，若要求职务违法调查证据标准也对标刑事审判程序难免存在矫枉过正的嫌疑，容易引发反腐效率与公正之间的矛盾。将监察调查程序中的证据规则进行区分，尤其是如何充分契合职务违法行为的特点，构建科学合理的职务违法调查证据规则、实现反腐法治化是一个急需解决的难题。

一、职务违法调查的法律属性

职务违法证据规则的构建前提在于对职务违法调查的性质进行剖析，通过明晰其运作范式，提出切实可行的操作方案。关于职务违法调查性质的探讨，学者们各抒己见。例如，陈瑞华教授认为，职务违法调查带来的后果是对被调查人作出政务处分，因此它仍具有“行政调查”之属性［3］。这种观点几乎是将职务违法调查权视作原行政监察权。从单一维度出发对权力属性进行界定，恐有失偏颇。对职务违法调查权性质的解读，不能脱离监察调查权，应将其置于监察权整体中进行，否则是对这一权力的误读。应当注意到，在深化监察体制改革的过程中，各种权力、组织结构和人员的转化是一种贯通性的融合，并非纪委党纪审查权、行政监察调查权和检察机关职务犯罪侦查权三种权力简单相加。因此，对职务违法调查的性质把握，应从权力起源发展、运作范式和处置后果三方面展开。

（一）职务违法调查具有更强的反腐指向性

职务违法调查权由原行政监察权转变而来。为实现国家对全体公职人员违纪、违法和犯罪行为的全面打击，其与检察院反贪部门的职务犯罪侦查权进行了整合，形成了监察调查权。职务违法调查虽由行政监察转变而来，但不意味着二者性质等同。职务违法调查权与原行政监察权相比，体现出更强的反腐力度，二者的差异可以从几个不同方面得到论证：

第一，在调查对象方面，职务违法调查涵盖的人员范围更加广泛。原《中华人民共和国行政监察法》（以下简称《行政监察法》）规定，国家行政机关及其公务员和由国家行政机关任命的其他人员是被监察的对象，包括组织和个人①2018 年3 月20 日，第十三届全国人大一次会议表决通过了《中华人民共和国监察法》，《中华人民共和国行政监察法》同时废止。。《监察法》将职务违法调查对象设定为一切行使公权力的公职人员。对比来看，虽机关主体被排除在调查范围之外，但《监察法》更突显出对行使公权力的公职人员的监督，扩大被监督和管理人员的范围也是全面打击腐败行为的关键所在。

第二，在调查手段方面，职务违法调查可使用的手段更加丰富。职务违法调查在保留既往行政监察可使用的扣留、封存、查询、冻结等手段外，还新增了谈话、询问和留置等措施。除讯问、搜查和技术调查外，其他调查措施均可适用于职务违法调查，这说明职务违法调查手段的可选择性和强制性明显优于其前身。

第三，在调查程序方面，职务违法调查程序更加严格。原行政监察调查适用的主要是原《行政监察法》中有关程序要求的规范性指引。职务违法调查的程序规范应参照《监察法》进行，而监察程序中并未对二者进行区分，也就是说违法调查和犯罪调查程序同一，甚至侧重于同刑事审判标准衔接，这显然提高了调查的严苛性。

综合上述几方面判断，原行政监察权转隶监察委之后形成的职务违法调查权在保持原有基础的同时，顺应了新的反腐要求，在调查对象、调查手段和强度等方面都反映出更强的反腐败指向性，说明其法律属性已经发生了变化。

（二）调查程序依附于监察调查整体

对职务违法调查权的把握不能脱离监察调查权这一上位概念泛泛而谈。监察体制改革前，我国反腐权力划分泾渭分明，职务违法和职务犯罪调查权分属于不同机关，权力属性也不尽相同，这实际上为实现反腐联动增添了不少阻碍。监察体制改革的显著变化是权力整合，即摒弃了将调查程序分离的做法，将职务违法和职务犯罪统一交由监察委监督、调查和处置，建立了集中统一的反腐新体系。权力整合后，监察调查权兼具“行纪检”三种调查权的特质［4］，因此，在针对某一具体案件行使调查权时，不得简单地将其视同为原权力。在新监察调查权范畴下，职务违法调查的运行范式可以简单概括为以下两点：第一，职务违法案件的立案程序具有统一性。《监察法》规定，对有初步证据证明涉及职务违法、犯罪的，经审批应当立案，由审查调查室统一立案和调查。第二，职务违法调查程序和措施一体化。监察机关内部未设立专门针对职务违法和职务犯罪的调查部门，调查程序在行使条件和适用规则上大同小异，最大的区别在于有些特别严格的调查手段，如搜查，不适用于职务违法调查。

现有的监察调查模式集中体现为，监察机关对所有涉嫌违纪、职务违法和职务犯罪的案件展开调查，在调查手段、调查程序、证据收集上几乎按照相同的规则一体推进，这是集中、高效反腐的现实需要。职务违法调查融合于监察调查整体之中，无法将其简单分离，对职务违法调查的理解自然也应当置于监察权的框架下进行。如果将其单独拎出，简单就某一方面的特质对职务违法调查的性质作出结论，该结论必然是片面的。

（三）处置结果是政务处分

《监察法》赋予了监察机关对涉及违法的公职人员依法作出政务处分决定之权能，政务处分是监察机关追究公职人员违法责任的主要惩罚措施。《监察法》第四十五条明确列举了警告、记过、记大过、降级、撤职和开除公职等六种主要的政务处分类型。公职人员受到政务处分后，若有不服可以向作出该处分决定的监察机关申请复审，对复审结果存在异议的，可以向上级监察机关申请复核，而不能提起行政诉讼。由此可见，监察机关不仅享有职务违法调查权，而且还具有对职务违法者进行终局处置的权能。监察机关作出政务处分的主要依据是其调查、收集来的证据，从某种意义上来说，监察机关对职务违法行为的调查实际上已经构成“终局调查”。

监察机关对职务违法者最严重的处分是开除公职，较剥夺人身自由等刑罚相对较轻，从结果与手段相当性角度来看，职务违法调查对证明标准可以不对标刑事审判程序。但对于公职人员而言，不论是受到刑事处罚还是政务处分，处置的后果对其个人发展乃至家庭的影响都是不可估量的，所以职务违法证据审查与运用的标准亦不能过低，导致行为认定泛化。在监察机关自查自决模式下，由其自主对证据进行收集、审查和运用，更应明确其开展职务违法调查时的证据规则，确保严格把控对政务处分的适用。

二、职务违法调查证据规则应然性分析

职务违法调查的目的在于通过收集和运用证据查明违法事实，使政务处分决定具有合法性，这就对职务违法调查的取证活动提出了较高的要求。证据规则可以划分为取证规则和证明标准两部分，前者涉及调查和收集证据的手段，后者强调审查和运用证据的标准。一般来说，证据规则具有两大机能：发现真相和保障人权。对职务违法证据规则应然性的分析，实际上是探讨何种程序、手段及证明标准既能契合反腐需求，又能确保反腐法治化进程不被破坏。

（一）调查程序应坚持一体化

学术界关于监察程序的争论一直存在，大致可以概括为两种观点：其一是主张将职务违法与职务犯罪调查程序进行分离，赞同这一观点的学者，主要是从我国传统违法、犯罪调查分离的实践出发，将职务违法调查和职务犯罪调查分别视为行政权和侦查权，主张在监察机关内部建立程序分离和案件转换机制［5］。其二是坚持现有的监察调查模式，由同一部门统筹运用党纪和国法“两把尺子”，对所有涉嫌违纪、职务违法和职务犯罪的问题实施审查调查，在调查手段、调查程序、证据收集上按照几乎相同的规则一体推进［6］。

综合两种观点来看，主张程序分离的学者侧重于精准调查，即违法是违法，犯罪是犯罪。但他们似乎忽视了一个事实，即在监察调查终结之前，并不能预先判断被调查人的行为属于违法还是犯罪。职务违法和职务犯罪调查程序两分后，在人权保障方面的效果是否会得到优化难以衡量，但可以确定的是，对于那些违法与犯罪交叉的案件而言，分离势必产生程序衔接问题，会使反腐工作被迫回到监察体制改革前效率低下的困境。适用统一调查程序的合理性在于，监察机关在监察调查活动中并没有设立针对职务违法或职务犯罪的分流程序，在监察对象范围扩大到所有公职人员之后，适用一体化调查程序更能优化监察资源配置，提升整体工作效率。诚然，考虑到职务违法和职务犯罪性质差异，主张二者调查程序一体化并不意味着其没有任何差别，而是应在一体化的框架下通过区分监察机关内部的调查措施与证明标准，实现精准化处罚。

（二）调查措施需遵循比例原则

《监察法》以违法情节为参照，区分了“有职务违法行为但情节较轻”“严重职务违法”“职务犯罪”，尽管标准并不明确，但要求对待上述不同类型的调查要采取不同的措施。《监察法》中可供职务违法调查选择的措施有10 余种，其强制程度各不相同。一般来说，可选择的措施越多，手段与目的不匹配的概率就越大。尤其是情节较轻的职务违法与严重职务违法界限不明、严重职务违法与职务犯罪难以区分时，职务违法调查措施与职务犯罪调查措施又存在诸多重合，这显然增加了调查措施使用不当或较为严格的调查措施被频繁使用的风险。为此，需要先划清情节较轻的职务违法行为与严重职务违法行为间的界限。一般职务违法与严重职务违法的区别应体现在违法情节和涉案金额等方面，对此可以参照职务犯罪的入罪标准设定严重违法行为涉及金额的起算点［7］。此外还可以通过确定一般职务违法的范围的方式，反向推定严重职务违法行为，如此一来，能最大程度提升职务违法调查中选择使用的调查措施，满足比例原则基本要求的概率。

比例原则是现代法治原则的基本内容和核心要素之一，是法治原则的重要体现［8］。注重调查措施的合比例原则是避免矫枉过正的关键所在。尤其在监察调查一体化的局面下，针对职务违法调查的措施理应进行细化，要促使调查措施与监察目的相互匹配，满足比例原则的基本要求。不仅如此，在监察调查程序中遵循比例原则，能够有效规范调查取证活动、强化反腐体系建设，进而深化法治反腐路径。

（三）证明标准要契合行为特征

《监察法》第三十三条对监察证据要求的一般规定是严格对标刑事审判程序。按照《刑事诉讼法》第五十五条，刑事审判程序中的证据要达到确实充分、排除合理怀疑的标准。根据前文可知，监察机关对职务犯罪行为调查结束后的处置方式是将案卷材料移交检察机关，而对职务违法调查结束后应依照相关证据作出处置决定。《监察法》第三十三条第二款的规定很明显未充分考虑到职务违法与职务犯罪之间的差异性。若以监察证据与刑事审判程序对证据的要求保持一致为基准，很显然会拔高对职务违法案件的认定标准而放纵职务违法行为，因此在新监察模式下，需根据其特征确立切实可行的证明标准。

职务违法是指行使公权力的公职人员，在履行职务时做出的违反法律法规的基本要求，但还不触及刑法尚不构成犯罪的违法行为［9］。从惩罚的实体法依据判断，职务违法与职务犯罪的性质存在明显不同，前者是行政违法，而后者属于刑事犯罪。职务犯罪之所为被认为具有更大的社会危害性在于其不仅违背了行政法律规范，更违反了刑法对公职人员行为的约束，职务犯罪者在接受政务处分的同时还可能会受到刑罚处罚，而职务违法行为的社会危害性相对较轻，受到的处罚是政务处分。性质和处罚的差异性决定了评价行为性质时，所采用的证明标准应有所不同。监察程序中区分不同的证明标准是对腐败行为正确定性的关键所在，也是肃清职务违法与职务犯罪的重要界限，而职务违法案件的取证和用证规则的确立，需要契合职务违法案件认定的实际所需。

三、职务违法调查证据规则的具体构建

从职务违法调查证据适用的现状出发，寻求解决问题的基本范式是建构职务违法调查证据规则的必由之路。职务违法证据规则的构建，最重要的是解决以下几个问题：第一，职务违法与职务犯罪适用同一调查程序且调查措施大体相同，应如何严格把控取证规则？第二，对于职务违法调查中涉及的非法证据，应当如何进行排除，以减少反腐领域的冤假错案？第三，职务违法调查证据无需与刑事审判程序证据要求保持一致，应如何确定其证明标准？

（一）构建分层级的取证规则

《监察法》第四章针对不同的调查情形规定了有差别的调查措施，例如，谈话、调取、查封、扣押、勘验检查等不具有人身强制性的措施可适用于所有职务违法调查；仅限于对严重职务违法调查使用的措施包括留置、查询、冻结、通缉和限制出境，这类措施不管是对被调查人的人身还是财产而言都有较大的影响。按照证据不同的表现形式，可以将其划分为实物证据和言词证据。监察机关对涉嫌职务违法者的调查活动会对其人身、财产和责任承担与否产生关键影响。在监察调查程序一体化的背景下，为保证调查程序的公正性、彰显惩治腐败与保障权利的双重价值，必须对职务违法调查措施分类型、严审批。

以调查措施的强制性程度为标准，可以将职务违法调查措施划分为三个等级：第一个等级是对人身和财产都不具有强制性的措施，包括谈话、查询、调取、勘验检查等；第二个等级是对被调查人的财产具有一定强制性的措施，如查封、扣押和冻结；第三个等级是对人身具有强制性的调查措施，如留置和限制出境等。在职务违法调查中，取证措施的选择应充分考虑比例原则和简约原则，要通过严格审批的方式，尽可能减少或限制使用人身损害性和财产损害性较大的调查措施。

对于第一等级的调查措施而言，它们对被调查人的人身和财产损害性均较轻。因此，可以按照现有的规定，适用于任何程度的职务违法调查中，且可以简化审批程序由监察机关内部审批。对于第二等级的调查措施而言，它们往往用于获取实物证据。实物证据对被调查人的人身损害相对较小，且实践中也常存在职务违法与职务犯罪认定转换的问题，在获取实物证据这一层面上，可以要求职务违法与职务犯罪调查遵循相同的取证规则，如此一来可以在保障人身权益不被侵害的基础上，减少证据转换之间的矛盾。不过也应当对此类措施进行严格审批，尤其对冻结等不适用于一般职务违法调查的措施不能任意使用，其审批程序可以规定由监察机关内部审查，调查部门需对使用相关措施的必要性进行充分说理，对不需要继续采取该措施的应立即解除。第三等级的措施往往具有一定的人身强制性，必须对其进行严格把控，尤其是被人们广泛讨论的留置措施。作为限制人身自由的一项调查措施，相较于其他措施而言，留置的适用条件和审批条件应更加严格，以防止被调查人的人身权利遭到侵犯。首先，应当确立留置的起始点和留置的最长期限。其次，采取留置措施的使用需要经过严格的审批程序，具体而言可以由上一级监察机关审批。再次，在前文界定严重职务违法行为的基础上，尽可能地明晰其可适用的范围，具体而言可以参照行政拘留的立法模式，如规定留置的最长时限等。

（二）完善非法证据排除规则

《监察法》第五条明确指出，国家监察工作要严格遵照宪法和法律，必须以事实为根据。这要求监察机关对案件的监督、调查和处置以宪法和法律为根本遵循，既不放过任何一个坏人，也绝不冤枉任何一个好人。为确保监察处置的真实性和可靠性，监察机关在职务违法调查中应强化对证据的审查，及时排除以非法方法收集的证据，防范职务案件办理中可能出现的冤假错案。

监察环节中对非法证据的排除，主要依靠监察机关自我发现和自我启动。在自查自排模式下，虽可以避免遭受因被调查人恶意使用申请权达到拖延调查目的等行为的干扰，进而提高监察调查的效率，但也更容易滋生自我监督和自我否定积极性不够的弊病。尤其在内部职权划分不明确的情况下，这一程序性措施极易演化成为空壳制度，甚至监察机关有意利用自查自排的便捷性将非法证据进行包装来填补证据链的空白。为此必须从以下几方面进行完善：

第一，建立监察机关内部证据收集主体与证据审查主体的相对分离机制。在监察机关内部应制定证据审查的实施细则，将具体职责划分给案件审理部门，由该部门专门审查证据合法性。根据《监察机关监督执法工作》的相关内容，执纪审查部门的主要职责是对职务违法和职务犯罪案件进行调查，是证据的收集主体；案件审理部门的主要工作是审核执纪审查部门调查完毕的职务犯罪案件，并根据审查的结果做出是否移交检察院提起公诉的决定；执纪监督部门则是监察委中负责对各项工作进行监察的部门，行使着广泛的权力。根据监察委中涉及证据审查的几个职能部门及其工作性质来看，案件审理部门需要对执纪审查部门的调查结果做出结论，若想形成正确的结论就必须全面了解调查过程中是否存在不合法之处，需要对证据的收集情况及其证明能力进行复盘。所以，在监察程序中最适合行使非法证据排除的部门是案件审理部门。为使该部门更好地履行监察程序中自我排查的职责，可以在《监察法》中明确该部门的主要责任以防止出现多部门、共权力下相互推卸责任的情况。

第二，将值班律师制度覆盖到监察调查中。学界对律师介入监察调查程序的具体构建各有说辞。其中陈卫东教授认为，在现阶段可以先由监察委员会设立的法律顾问或公职律师为被采取限制人身自由措施的被调查人提供法律咨询、代理申诉等法律帮助［10］。这种观点存在合理性，理由在于将能够进入到监察调查程序中的律师限定为公职律师，其代表的是国家利益，职能仅包括为被调查人提供程序上的帮助，这样可以缓解因被调查人自行聘请律师对调查程序造成干扰的顾虑，避免被调查人的权利遭受损害。2018 年《刑事诉讼法》修订时增设了值班律师制度，在监察程序中也可以借鉴该制度，以此破解当前仅能依职权启动非法证据排除的现状、实现调查公正与调查效率之间的平衡。

（三）确立“事实清楚、证据确凿”的证明标准

职务违法案件的证明标准是指，监察机关应将违法事实证明至何种程度。在确立职务证明标准时，需要考虑的因素有很多，如反腐效率与成本、对违法者的法益保护程度、处置结果等。我国既有的证明标准有刑事、民事和行政诉讼证明标准。前文已经提及职务违法证明标准应区别于职务犯罪证明标准，即不宜适用刑事证明标准。那职务违法的证明标准能否直接参考民事或行政证明标准呢？

职务违法案件的证明标准不能直接参照民事证明标准。虽然有学者提出，监察机关对违法事实证据的收集只是作为政务处分的依据，按照证明标准的基本原理，这种政纪调查只需令违法事实达到高度盖然性的标准就足够了［11］。按照上述观点，职务违法案件证据的证明标准类似于民事诉讼。事实上，一旦某公职人员受到政务处分，对其本人和家庭成员的影响都是巨大的，这种来自社会的评价与指点不亚于将该公职人员收监。以高度盖然性为职务违法案件的证明标准固然能尽可能多地打击贪腐行为，但辅之强制性较高的调查取证手段后，这一证明标准无疑会降低职务违法的认定门槛，导致一些性质模糊的案件被贸然定义，这不利于反腐法治化的实现。因此，职务违法的证明标准不宜直接适用民事证明标准。

职务违法案件的证明标准可以参照行政证明标准予以确认。根据前文的论述，监察纪检对职务违法案件享有监督、调查和处置的权能。而由其调查收集来的证据多服务于认定该涉案公职人员是否应受到政务处分［12］。对一般、严重职务违法行为，监察机关往往会对职务违法者作出政务处分决定，诸如警告、记大过和降职等。这与《公务员法》第九章中针对公务员违法、违规行为的惩戒相类似，处置结果的相似性意味着二者的证明标准可以相互借鉴。《公务员法》规定，事实清楚、证据确凿是权力机关作出处分决定的前提，这也确实与政务处分的严厉性相匹配。事实上，《中国共产党纪律检查机关监督执纪工作规则》中也有类似规定，要求纪检监察机关“事实清楚、证据确凿”。这说明对公职人员违法行为的处分，将案件事实证明至“事实清楚、证据确凿”的程度具有普遍适用性［13］。所谓事实清楚是指，违法行为的时间、地点、情节等清晰明朗；而证据确凿则是指，监察机关全面、客观、合法地收集到了上述证据。

职务违法调查源于行政监察，它虽然有了一些新的内涵，但针对职务违法行为的前后处置结果并无悬殊差异。在监察一体化的反腐格局下，区别对待职务违法与职务犯罪的证明标准至关重要，确立“事实清楚、证据确凿”这样的标准能在效率与公正保持平衡，达到处置结果的恰当性。