司法实践中生态环境服务功能损失认定的困境及对策探讨

王浩扬

(河海大学法学院，南京 211100)

前 言

《民法典》第一千二百三十五条规定，违反国家规定造成生态环境损害的，侵权人应当赔偿“生态环境受到损害至修复完成期间服务功能丧失导致的损失”及“生态环境功能永久性损害造成的损失”。相较于以往的《侵权责任法》中对于环境污染责任较为简单的表述，《民法典》无疑是对造成生态环境侵权或者损害后的赔偿范围做了更具体的规定。当然，将生态环境服务功能的损失列入生态环境损害赔偿中并非由《民法典》首次提出，在此之前，2015年1月由最高人民法院通过的《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》，以及之后于2017年12月国家出台的《生态环境损害赔偿制度改革方案》中均可以看到其对造成生态环境损害的责任者赔偿范围的规定包括了生态环境修复期间服务功能的损失以及服务功能永久性损害造成的损失。因此，《民法典》从法律的层面上将“生态环境服务功能损失”明确作为生态环境损害赔偿的一部分，既是对先前司法解释及改革方案的回应与肯定，也是对现有环境公益诉讼制度和生态环境损害赔偿体系的进一步完善。但罗马不是一日建成的，在目前的法律框架下，生态环境损害赔偿体系仍存在诸多问题，本文针对其中一环节——生态环境服务功能损失的认定，展开研究和讨论。

1 基本概念的厘定及展开

1.1 生态环境服务功能

关于“生态环境服务功能”的概念，事实上，生态学或者环境科学的领域里，并没有直接的“生态环境服务功能”的表述，与之相近的表述有“生态系统服务”“生态系统功能”“环境功能”等，在作为鉴定评估生态环境损害程度的重要依据——《环境损害鉴定评估推荐方法(第II版)》(以下简称《推荐方法》)中，也仅仅只是对上述“生态系统服务”做了较为笼统的定义，即指人类或其他生态系统直接或间接地从生态系统获取的收益[1]。在法律领域中探寻，也无法找到对“生态环境服务功能”这个基础性概念的明确界定，这种立法层面上的缺位，不仅在理论研究中需要依赖学者们各抒己见，不断探讨，才使得概念愈发明晰，也会在实务方面成为法官在处理生态环境损害赔偿类型的案件中的阻碍。

概念是解释的基础，更是适用的前提，对于“生态环境服务功能”概念的内涵，学界有不同的说法。首先，“生态环境”一词的本身就具有争议性和时代性。“生态环境”一词是于1982年被写入宪法，在这之前，学界很少有“生态环境”的表达，直至在第五届人大宪法条款修改中，黄秉维院士将草案中的“生态平衡” 一词改为“生态环境”。虽然黄秉维院士在之后的文章中也表达了当时的修改提议在学理上略有欠妥之处，但“生态环境”概念的提出，是顺应了中国谋求环境保护事业发展，侧重于提高人民生存于其中的自然环境的生态质量的时代背景。至此，“生态环境”一词作为“生态”和“环境”这两个不同概念的复合名词逐渐延用下来[2]。

其次，即便生态学和环境学作为相互独立的两门学科，但仍然不能否认这两者在相关领域中有相互重叠的部分。再则，“生态环境服务功能”作为法律上创设的概念，但与生态学中的“生态系统服务”概念和环境学中的“环境功能”概念并不存在本质上的隔离，因此，分别借鉴参考“生态系统服务”和“环境功能”的定义，更有助于对“生态环境服务功能”概念的界定。从“生态系统服务”的概念来说，谢高地等学者认为生态系统服务是指生态系统与生态过程所形成及所维持的人类赖以生存的自然效用，并结合联合国千年生态系统评估的内容，从供给服务、调节服务、支持服务、文化服务四个维度来具体阐述[3]；欧阳志云等学者认为生态系统服务主要表现为提供保存生物进化所需要的丰富的物种与遗传资源，太阳能，二氧化碳的固定，有机质的合成，区域气候调节，维持水及营养物质的循环，土壤的形成与保护，污染物的吸收与降解及创造物种赖以生存与繁育的条件，维持整个大气化学组分的平衡与稳定，以及由于丰富的生物多样性所形成的自然景观及其具有的美学、文化、 科学、教育的价值[4]。从环境学的角度来说，王金南等学者认为环境功能是指环境各要素及其构成的系统为人类生存、生活和生产所提供的环境服务的总称，包括保障自然生态安全和维护人居环境健康两个方面[5]。参照上述两个概念的阐述，不难发现不论是“生态系统服务”，还是“环境功能”，既包括了生态或环境要素的在自然资源层面的功能和价值(不仅仅是单一的要素功能，也是要素之间互相作用，形成的系统价值的体现)，同时也包括了在为人类服务方面的生态安全价值、景观文化承载功能等。从人类中心主义的视角来看，生态环境的服务功能理应包括在物质上的供给服务(主要是指生态环境可以为人类提供食物、淡水、木材和纤维、燃料等资源)，调节服务(主要是指生态环境为人类提供的调节气候、调节洪水、调控疾病等服务)和支持服务(主要是指生态环境为人类提供的土壤形成、养分循环、初级生产等服务)，以及在精神层面上的文化服务(即生态环境为人类提供的美学欣赏价值、文化艺术价值、科学与教育功能、娱乐功能等)；从非人类中心主义的视角来看，生态环境的服务功能还应包括维持由生物体与生物体、生物体与非生物体组成的整个自然系统有序运行的功能[6]。

1.2 生态环境服务功能损失

1.2.1 生态环境服务功能期间损失

上文对生态环境服务功能概念进行了梳理，在此基础上结合《推荐方法》中第4.12条关于“期间损害”的定义——生态环境损害发生至生态环境恢复到基线状态期间，生态环境因其物理、化学或生物特性改变而导致向公众或其他生态系统提供服务的丧失或减少，即受损生态环境从损害发生到其恢复至基线状态期间提供生态系统服务的损失量，就不难理解生态环境服务功能期间损失的概念。

需要进一步阐明的是，其一，基线的概念。基线是开展生态环境损害确认、生态环境损害范围量化和生态环境服务功能损害价值量化的必要前提和重要基础。在《推荐方法》中第4.9条中给出的基线定义为：指污染环境或破坏生态行为未发生时，受影响区域内人体健康、财产和生态环境及其生态系统服务的状态。但如何科学地、准确地确定生态环境基线，特别是在我国还未建立全面完善的生态环境监测制度的情况下，值得进一步探讨；其二，生态环境恢复至基线的过程可分为自然恢复及人为修复，在自然恢复的状态下，污染者只需承担生态环境服务功能期间损失；而在人为修复的状态下，污染者则需要承担修复费用并赔偿期间损失。生态环境的恢复不可能一蹴而就，在此过程中，不能误认为修复期间内所付出的修复费用包括了生态环境服务功能的期间损失费用，修复只是将受损的生态环境恢复原来的水平，而在这个期间内，生态环境服务功能因受损而无法正常向外界提供，需要以一种不同于修复性质的补偿性恢复措施来填补。因此，生态环境服务功能的期间损失也可相当于采取补偿性恢复措施的成本[7]。

1.2.2 生态环境服务功能永久性损害

参考《生态环境损害鉴定评估技术指南总纲》(以下简称《技术指南总纲》)中第3.10条的定义，生态环境服务功能永久性损害是指受损生态环境及其功能难以恢复，其向公众或其它生态系统提供服务的能力完全丧失。具体来讲，生态环境服务功能一般可划分为供给服务、调节服务、支持服务及文化服务，当其中一项或多项功能遭到损害后难以恢复或者恢复时间漫长，且无法提供其原有的效用，即可视为该项生态环境服务功能永久性损害。在《突发环境事件应急处置阶段环境损害评估推荐方法》第9.4.1条的规定中，其对生态环境服务功能永久性损害的认定划分了更为细致的标准：1.环境介质中的污染物浓度水平较高，且预计较长时间内难以恢复至基线浓度水平；2.优势物种死亡率≥50% ；3.生态群落结构发生永久性改变；4.旅游人数与往年同期或事件发生前相比下降 80%以上，且预计较长时间内难以恢复原有水平。

2 我国司法实践中“生态环境服务功能损失”的认定

较之以往，在近几年我国生态环境损害赔偿的诉讼案件中，已经可以看到生态环境服务功能损失的赔偿被明确列为一项诉讼请求。但在不同的案件里，不仅是“生态环境服务功能损失”表述不同，界定的范围不同，量化方式也各不相同。笔者在裁判文书网检索，从中选取了4个在文书中法院判令支持生态环境服务功能损失赔偿诉讼请求并作出较为具体阐述的案例，研究其生态环境服务功能损失的认定方式及量化方法。

2.1 案情简介

案例一：江苏省徐州市人民检察院诉徐州市鸿顺造纸有限公司环境污染案中，公诉人根据《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，请求法院判令，在被告无法恢复原状的情况下，不仅要赔偿环境修复费用，同时还需赔偿以环境修复费用三倍至五倍计的生态环境服务功能损失。法院对此认为，恢复原状或赔偿生态环境修复费用是为了弥补生态环境交换价值的恢复，但没有将生态环境使用价值的损失考虑在内。在本案中，于苏北堤河生态环境受到损害至恢复原状期间，其所承担的沿线灌溉和排涝等功能，必然受到影响。因此法院最终判决被告需支付相当于生态环境修复费用三倍计的生态环境服务功能损失的费用(参见江苏省徐州市中级人民法院(2015)徐环公民初字第6号民事判决书)。

案例二：江苏省人民政府诉安徽海德化工科技有限公司生态环境损害赔偿案中，原告诉请法院判令被告赔偿生态环境服务功能损失费用1818.95万元(按照生态环境修复费用的百分之五十计算)，被告辩称审判中生态环境损害计算方法应为虚拟成本治理法而不是资源等值分析法，且本案中从污染发生到污染区域生态环境恢复到基线状态期间不足1年，没有必要进行补偿性修复和补充性修复，另外没有证据证明存在着服务功能损失，对服务功能损失的计算没有依据，并提起上诉。根据一审法院认定的事实，二审法院认为，被告倾倒的废碱液浓度和数量较高，导致靖江、新通扬运河自来水取水中断，这不仅对附近居民的生活和生产造成了严重影响，而且对水生动植物造成了严重破坏，有证据证明，新通扬运河在被污染后，河面上出现了死鱼，对生态环境的破坏是客观存在的，最终判决海德公司应当承担服务功能损失(参见参见江苏省高级人民法院(2018)苏民终1316号二审民事判决书)。

案例三：福建省南平市人民检察院诉连杰侵权责任纠纷公益诉讼一案中，公诉人就被告破坏的122亩生态公益林向法院提起公诉，诉请法院判令被告承担根据鉴定报告中列明的森林水源涵养损失价值32万元，植被破坏导致吸收二氧化碳释放氧气损失价值42万元，生物多样化保护损失价值8.2万元，导致碳释放的生态损害价值54.2万元等的共计136.4万元的生态环境服务功能损失费。法院认为，生态公益林的服务功能主要包括维护和改善生态环境、保护生态平衡、维护生物多样性，主要用于提供公益性生态产品和服务，破坏生态公益林必然造成生态服务功能损失。因此最终法院支持了公诉人关于生态环境服务功能损失赔偿的诉求(参见福建省南平市中级人民法院(2018)闽07民初185号民事判决书)。

案例四：江苏省南京市检察院诉王玉林非法采矿民事公益诉讼案中，公诉人就被告在未取得采矿许可证的情况下，非法开采矿产品造成的资源损失、生态系统功能损失及修复期间生物多样性的价值损失提起公诉，法院在结合江苏省环境科学研究院出具的《损害评估报告》的基础上，认定非法采矿会对生态资源造成复合性危害，并从森林树木放氧量的减少、涵养水损失、土壤侵蚀、修复期间生物多样性价值损失、鸟类生态价值损失及哺乳动物生态环境损失等多方面进行了综合测算，判令被告除了需要承担生态资源的直接经济损失外，还需承担生态环境服务功能损失——虽然在判决书中此处的表达为“生态系统功能受到影响的经济损失”，但两者在一定程度上表达的意思相通(参见江苏省南京市中级人民法院(2020)苏01民初798号民事判决书)。

2.2 案例问题总结

尽管上述四个案例不能代表实践情况的全部，但从个案中反映出的问题也足以说明各地法院在生态环境服务功能损失的认定上各行其道。譬如，案例一和案例二这两个案件的类型均为工厂非法排污导致水体生态环境损害，在此类案件中，生态环境的损害必然会伴随生态环境服务功能的损失。在生态环境服务功能损失客观存在的情况下，又因诸如损害发生频次高、时间间隔长以及部分污染物在水体自净过程中被消除等的原因致使生态环境服务功能损失难以直接量化，因此在这两个案件中，生态环境服务功能的损失计算均采用了以生态环境损失的修复费用一定百分比来作为服务功能损失的赔偿额。但不同的是，第一，在生态环境损失修复费用的计算上，案件一选用了虚拟成本治理法，在案件二中则采用了资源等值法和服务等值法；第二，在百分比数值的确定上，案件一是以生态环境修复费用的300%来计算生态环境服务功能损失，而在案件二中这个比例则降为了50%。又如，在案件三和案件四中，两个案件的被告均对当地的林木存在违法破坏行为，但公诉人在生态环境服务功能损失这一方面的诉请上略有不同。除开森林水源涵养损失、树木放氧量减少损失、生物多样性价值损失等相同部分外，案件四还增加了水土流失损失、土壤侵蚀损失、鸟类生态价值损失、哺乳动物栖息地服务价值损失等作为生态环境服务功能损失的一部分。按照案件四中关于鸟类生态价值计算的逻辑——森林资源为鸟类提供了栖息地和食物来源，鸟类种群维持着食物链的完整性，保持营养物质循环的顺利进行，栖息地的破坏必然导致林鸟迁徙或者食物链条断裂，一旦食物链的完整性被破坏，必将对整个森林生态系统产生严重的后果，笔者认为这种论理也同样适用于生态林被破坏的案件三，但案件三最终所呈现的判决书中并未将鸟类生态价值损失纳入到生态环境服务功能损失中去。这种“类案不同判”的情况也从一方面反映出在目前的司法实践中存在生态环境服务功能损失的赔偿范围不明确的问题。

3 我国“生态环境服务功能损失”认定存在的问题

3.1 “生态环境服务功能损失”的概念不清，赔偿范围不明

生态环境为人类的生存与发展提供服务，当人类享有的共同的利益受到侵害时，理应给予法律上的救济。关于生态环境服务功能损失的概念，上文已有论述，接下来的问题便是明确赔偿范围。从《民法典》的规定来看，将清除污染费用、生态环境修复费用、生态环境修复期间服务功能的损失、生态环境功能永久性损害造成的损失以及生态环境损害赔偿调查、鉴定评估等合理费用统统纳入到生态损害赔偿范围中，体现出我国现行生态环境损害赔偿追求的是以填补损失为核心的完全赔偿原则。那么作为生态环境损害赔偿体系中的一部分，服务功能损失赔偿也应遵循完全赔偿原则来确定赔偿范围[8]。

以上述案例三和案例四所涉及的林木生态环境系统为例，参考目前的相关研究成果以及我国出台的《森林生态系统服务功能评估规范》，森林生态环境服务功能主要包括涵养水源、保育土壤、释氧固碳、积累营养物质、净化大气环境、森林防护、生物多样性保护、林木产品供给和森林游憩等9个方面。案件三中受损的对象为生态公益林，其提供的生态环境服务功能理应包括涵养水源、释氧固碳、积累营养物质、保育土壤、调节气候、维持生物多样性这六个方面，但在判决中只体现了对其中一部分服务功能的赔偿，并未涵盖该森林生态系统所有受损的服务功能，即赔偿义务人承担的责任与实际的损害并不相当，相比之下，作为同类型的案件四中所罗列的服务功能赔偿范围就较为全面、明确。

3.2 “生态环境服务功能损失”的计算方法不明

对生态环境服务功能损失进行量化计算，首先需明确一个概念——生态环境服务功能可以作为法律意义上的“物”，并且同时具有经济价值和生态价值，即使该“物”不同于一般民法意义上的实体物。事实上，环境法学界普遍认为现行民法的规定缺乏对生态价值的认知[9]。从既有的规则来看，通常意义上的自然资源，因其具有实际的经济价值，并且可以在市场上交易流通，故仅就自然资源损害而言，计算方法多样且相对明确。但生态环境服务功能既不存在能直接体现出来的经济效用(例如调节服务中对气候的调节功能价值很难具体测算，供给服务需等到被开发利用后才转变成对人类的实用价值)，而是以生态效用为主要体现，同时又作为一种在法律上没有明确规定的抽象无体物，使得在实践中，生态环境服务功能损失的计算较之于普通环境侵权损害计算而言，更难以找到有效合理的计算方法。

此外，在目前司法审判中，生态环境服务功能损失额的确定十分依赖于第三方检测机构出具的评估报告，虽然对于服务功能损失赔偿范围的认定、数额的计算、修复方案的确认等内容由专业的检测机构来评估鉴定更符合“术业有专攻”的认知理性，但是，若法官直接采用评估报告给出的数据来作为最终的定案结果而不进行司法审查，可能会产生说服力不足，并让“自由裁量权”流于形式的后果；此外，在面对不同机构对同一起生态环境损害作出的评估报告不尽相同的情况时，如何选择最合理科学的计算方法，也是对法官专业能力的一种考验。

3.3 “生态环境服务功能”的“基线”难以确定

基线的确认是确定生态环境服务功能期间损失的关键。基线既反映受损生态环境的原始服务功能状态，也是生态环境修复方案中重要的参考依据。根据《技术指南总纲》，实践中确认基线的常见方法有1.以历史监测数据作为基线；2.以对照区数据作为基线；3.以环境标准作为基线；4.利用模型确定基线。当然，这四种方法各自本身具有一定的优点和局限性(见表1)，另外在适用时，面对特性不同的实际受损对象，如何合理的选择方法也是基线难以确定的原因之一。

表1 基线确认方法对照

续表1

4 相关问题的对策探讨

4.1 生态环境服务功能损失赔偿范围的确定

确定生态环境服务功能损失的赔偿范围，首先应对目标区域内案涉生态系统的类型进行调查确认，或者说对于环境破坏行为所指向的生态环境进行现场踏勘，明确损害发生后，具体哪些生态系统需要被纳入到服务功能损失赔偿的范围里。因为即使是单一的环境破坏行为也有可能对不同的生态系统造成损害，例如在农田上违法倾倒工业废弃物的行为，不仅会对该区域的农田生态系统产生直接损害，同时污染物也会间接通过地表径流的方式进入周边水体，进而对周边的河流或者湖泊等的淡水生态系统造成影响。

其次，在确认受损生态系统类型的基础上应进一步确定该生态系统所提供的服务功能，笔者罗列了几个主要生态系统各自所能提供的服务功能(见表2)作为参考，但在实践中，并不是一个类型的生态系统发生损害后需对其所有的生态环境服务功能都进行赔偿，而是应根据生态系统实际情况进行调整。以森林生态系统为例，对于薪炭林、经济林、用材林而言，维持生物多样性并不是该生态系统主要的服务功能，因此对于这类森林生态系统服务功能的计算可忽略维持生物多样性指标；森林防护服务功能主要体现于防风固沙林、农田牧草防护林、护岸林、护路林等具备防护降低风沙、干旱、洪水、台风、盐碱、霜冻、沙压等自然灾害功能的森林，其他森林可适当不考虑该指标；森林游憩对于没有提供休闲旅游服务的森林也可不考虑该项指标[12]。因此，遵循完全赔偿原则来确定生态环境服务功能赔偿范围并不意味着将生态环境作为一个笼统的整体进行损害范围界定，而是应在量化服务功能的过程中对目标对象所提供的主要服务功能类型进行确认，在此基础上进一步对受损服务功能进行赔偿。

表2 主要生态系统及其生态环境服务功能一览

续表2

4.2 生态环境服务功能损失计算方法的确认

对于生态环境服务功能损失的计算，在《技术指南总纲》及《推荐方法》中已形成了具有一定指导性的评估规则。笔者以该规则为基础，同时参考生态经济学、环境法学等相关领域中的文献，对生态环境服务功能损失的计算规则进行探究梳理。

4.2.1 在生态环境损害评估的基础上，确认该受损对象是否处于可修复的状态。对于可修复的生态环境，其服务功能的损失计算宜采用替代等值分析法——即基于生态恢复为目标，构建基本恢复方案、补偿性恢复方案和补充性恢复方案，最终实现受损生态环境“等量”恢复的救济路径。基本恢复和补充性恢复分别指的是将受损的环境及其生态系统服务复原至基线水平以及修复方案未达到预期恢复目标时开展补充性措施，以保证受损对象复原至基线水平，而补偿性恢复旨在补偿修复期间受损生态环境原本应该提供的资源或生态系统服务。因此，实施补偿性恢复措施所需花费的成本，可将其等同为生态环境服务功能损失的费用。

对于开展补偿性恢复方案中费用的计算，可选择资源等值分析、服务等值分析和价值等值分析这三种计算方法，适用原则为优先选择资源等值分析和服务等值分析方法。当受损的生态环境以提供供给服务为主，采用资源类指标表征服务水平；当受损的生态环境以提供栖息地服务为主，采用栖息地面积与指示性物种指标表征服务水平。当无法开展资源或服务等值分析时，则采用价值等值分析方法。

4.2.2 对于难以修复的生态环境(此时可认为该生态环境的服务功能已永久性损失)，或者在开展补偿性恢复措施的成本过高的情况下，实践中有2种思路来量化服务功能损失：一是采用异地修复的方法从整体上对生态环境利益损失进行填平，此时生态环境服务功能的损失计算仍适用替代等值分析法；二是采用环境价值评估法对服务功能的损失进行直接量化，其具体方法包括直接市场价值法、揭示偏好法、效益转移法和陈述偏好法。

4.2.3 实践中还存在这样一种情况——即使采取了人工恢复措施，对受损的生态环境服务功能也产生了一定程度的恢复效果，但可能始终无法恢复到基线水平，此时应认为该无法复原的生态环境服务功能处于永久性损失状态，为了便于计算，对该部分运用替代等值分析法时，取生态环境损害恢复至基线的年份数值n=100。

在审判中，如果直接采用鉴定机构出具的评估报告中给出的量化数据来作为确认生态环境服务功能损失的依据，仅仅只体现了审判的科学性，而对于合理性的体现就不仅需要法官以法律原则为校准器，通过司法审查的方式，从逻辑性、合理性、科学常识和经验法则这四个审查方面来确认评估报告中所采取的量化方法、基线的确认方法是否合理科学，同时也需要结合行为人的主观过错程度、行为与生态环境服务功能损害的因果关系等要素进行综合的赔偿额认定。当然这就要求法官自身需要具备一定的专业知识，可以对最终的裁判结果给出具有说服力的解释论证[13]。

4.3 生态环境基线的认定

根据《技术指南总纲》，当基线确定所需数据充分时，应优先选用历史数据法和对照区域数据法，环境标准法和模型确定法的使用顺序处于较后位次，是作为历史监测数据和对照数据不充分时的备用方法。

在有足够的监测数据的支撑下，以历史数据法来确认基线，不仅便捷直观，并且较其他方法而言更有说服力，是最理想的基线确认方法。但同时监测数据的缺失，是制约其适用的重要因素。因此，完善我国的环境监测制度十分必要，目前我国开展的环境监测仍存在监测机构资质管理混乱、监管制度不完善、监测数据质量难以得到有效保障等问题，应尽快出台《生态环境监测条例》，从顶层设计上对这些问题进行回应[14]。

当然，《技术指南总纲》里规定的方法适用顺序并不意味着在实践中基线确认方法的选择是“按部就班”的，也并非是“非此即彼”的，面对复杂的生态环境，还可以灵活选用不同方法以组合的形式来认定基线。例如韩林栀等在针对胜利一号露天矿位的基线认定中，先运用对照区域数据法确认了与待评估矿区相似的采样区域的基线，之后对评估矿区的土壤历史监测数据进行调查研究，通过历史数据法评估矿区内特征污染物的损害程度，把得到的结果与先前对照区域法确认的基线相比较，最终结合两种方法所得到的数据来最终确认待评估矿区的基线[15]。

5 结 语

关于生态环境服务功能损失的认定，目前理论和实践存在一定隔阂，实践中往往会出现生态环境服务功能的实际损失和司法认定的数额存在差异的情况，容易造成判决不公。本文通过结合生态学和环境学的相关知识，对生态环境服务功能的概念、赔偿范围、计算方法等进行研究梳理，形成初步的量化方案，以期为司法中生态环境服务功能损失认定，以及后续构建完善的生态环境损害赔偿体系提供些许思路。