我国录制录音制品法定许可的制度定位、完善思路与建议

摘    要：录制录音制品法定许可具有提高著作权许可效率、抑制传播者垄断著作权资源、促进作品传播和抑制许可费虚高的潜在功能，有助于缓解音乐市场持久存在的版权恶性竞争问题。当前对该制度的定位认识和体系化思考不足导致制度缺乏配套规则和兼容性。本次《著作权法》修改虽未涉及该制度，但其中构建集体管理组织的权利查询系统和提供许可费协商机制与救济措施等修改内容客观上有助于完善法定许可制度的实施机制，降低制度适用风险。在落实上述修法新规时，应将法定许可纳入其中并通过实施条例加以细化，包括在集体管理组织的权利登記系统中明确需提供法定许可相关信息，允许权利人选择通过集体管理组织或自己直接向使用者收取许可费，同时还需明确自由许可与集中许可的兼容可能，鼓励集体管理组织为法定许可的许可费率提供指导价格区间。在完善上述机制的基础上，立法者可考虑删除允许著作权人声明排除适用法定许可的规定，提高制度适用能力。

关键词：录制录音制品法定许可;集中许可;著作权集体管理组织;反垄断法

中图分类号：D 913       文献标志码：A         文章编号：2096⁃9783（2022）02⁃0098⁃10

引  言

《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第42条规定了录制录音制品的法定许可制度，允许录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬。对词曲作品施加法定许可曾被寄予提高许可效率、促进音乐作品传播的厚望，并对此展开集中讨论[1-2]。但与学术讨论形成鲜明对比的是，该制度在立法上允许著作权人声明排除适用且制度细则较为模糊，在著作权法的历次修改中未得到改善并屡次陷入停滞状态1。录制录音制品法定许可直接关涉词曲著作权人与音乐制作传播者的市场利益分配。随着我国音乐市场的蓬勃发展，市场主体的利益分配需求更为复杂，对音乐版权的激烈竞争带来一定负面影响，法定许可作为著作权法上的潜在应对方案仍有深入讨论的必要。过去对该制度的讨论侧重对国外立法经验的介绍，以及法定许可制度的潜在功能分析，未能充分回应该制度在我国理论界讨论热烈但实践影响过小的问题。本文旨在从本土制度背景和著作权法体系化角度分析该制度在我国立法和实践中停滞的根源，结合著作权法相关新修规则对该制度的未来发展做分析讨论。

一、录制录音制品法定许可的潜在功能与批判思考

（一）网络环境下音乐作品法定许可的潜在功能与实践需求

音乐作品的法定许可具有诸多潜在功能，有助于缓解当前音乐市场就版权许可竞争带来的诸多问题，这在此前的学术讨论中已有充分论述。在该制度存在推行障碍的背景下，仍有必要梳理其潜在功能，考察其是否具有进一步完善与推行的必要。

从规范层面来看，由于法定许可下录音制作者无须提前获得许可，词曲作者无法拒绝录音制作者的许可请求或开展独占许可与排他许可，因此，其具有诸多潜在功能，包括：降低作品传播与使用门槛，促进作品传播;缩减作品许可的搜索、协商环节，节约谈判成本;缓解由于音乐作品复杂性带来的许可效率低下问题;缓解由于独占许可带来的音乐市场垄断风险，促进市场充分竞争。此外，法定许可的推行也有助于促进公众对作品的使用。随着数字技术的发展，翻唱、短视频、在线K歌、UGC等涉及音乐作品的娱乐、二次创作方式层出不穷，并成为公众表达自我、开展社交娱乐的重要方式。音乐作品的法定许可允许使用者在支付许可费后直接使用词曲作品，有助于满足公众欣赏音乐、二次创作和娱乐社交的需求。

就录制录音制品法定许可这一具体法定许可制度而言，其制度适用对当下音乐市场的发展也具有诸多潜在益处。

一方面，录制录音制品法定许可能够切实回应当前音乐市场对独家版权的过分追逐以及由此带来的负面竞争效果。我国传播者对音乐“独家版权”的竞逐已经阻碍了音乐市场的有序发展，导致其他竞争者缺乏著作权资源而无法开展音乐录制与播放活动，难以有效参与市场竞争2。2019年，有媒体披露国家反垄断机关对腾讯音乐开展反垄断调查3，2021年7月，国家市场监管总局对腾讯下发行政处罚决定书，要求其放弃独家音乐版权。尽管我国此前曾通过行政措施要求对多数音乐作品进行交叉许可，但后续版权纠纷表明市场仍然集中于少数头部音乐作品中。对我国音乐市场“独家版权”现象仍需普遍性、结构性的限制规则，以长久、全面地解决该问题。特别是录制录音制品法定许可的推行能够为翻唱行为提供合法基础，录音制作者可以选择不同的表演者诠释同一部作品进行录制，避免著作权人与某个录音制作者订立专有录制合同，造成版本单一的状况[3]。事实上，很多网络音乐平台通过翻唱模式在激烈的版权竞争中生存，并为市场提供更为多样的翻唱作品[4]。推行录制录音制品法定许可正是肯定此类商业模式，促进市场多样化，以及提供充分竞争的法律基础。

另一方面，在录制录音制品法定许可规则完善且实施良好的情况下，该制度能够帮助词曲作者获得更为合理的报酬。在我国“平台—唱片公司—作者”的市场结构下，唱片公司凭借强势谈判地位以一次性或较低的许可费用从作者处购买词曲著作经营权，制作歌曲后以较高许可费许可给开展版权竞争的网络平台。作者与唱片公司间的许可费多为一次性买断且费用明显低于最终录音制品的许可费用，作为著作权法激励对象的作者未能得到应有报酬;而在法定许可下，作者得以通过后续最终作品的点击量收取许可费用，有助于获得长久、与作品价值成正比的许可收入，“若考虑法定许可的广泛性，作者由此获得的经济收益未必低于自由许可机制下的收益”。[5]

（二）录制录音制品法定许可的制度痛点与原因分析

尽管录制录音制品法定许可具有潜在功能与实践需求，但该制度在实践中并未得到真正适用。由于著作权法允许著作权人声明排除适用录制录音制品法定许可，多数著作权人选择在发表作品的同时，附上“词曲著作权所有，翻录必究”等类似声明，以排除适用该制度。这使得录制录音制品法定许可在我国多数情况下形同虚设，无法发挥上述制度功能。对此，我国曾在2012年的著作权法修改中提出删除允许权利人声明排除适用录制录音制品法定许可的规定，以提高其落实效果4。但该提议随即因遭到音乐人群体的强烈反对而被放弃[6]。2020年，《著作权法》修法对该条款既未删除也未修改，再次将该问题搁置。录制录音制品法定许可制度在立法上一直处于停滞状态，对该制度的保守态度乃至批判，除了对该制度的误解，主要在于现行的著作权法缺乏对该制度运行的保障机制，导致制度适用存在风险。

适用录制录音制品法定许可的最大风险在于会导致著作权人无法收到许可费。由于录制录音制品法定许可下使用者无须获得著作权人同意即可使用其作品，著作权人也无法掌握作品的使用信息，许可费的收取多依赖于使用者的自觉缴纳。即便使用者有意缴纳许可费，由于音乐唱片背后词曲著作权人繁多且分散，较大的搜寻成本也会迫使部分使用者放弃缴费。退一步来看，在著作权人能够收到许可费的情况下，确定其许可费率也存在诸多争议。法定许可下著作权人因无法拒绝许可而丧失议价能力，这使得原本作为个人的作者与大型唱片公司、音乐平台间谈判地位的差距进一步拉大，使用者可利用优势地位压低许可费。对此，立法者多采取机构定价方式避免上述情况。但无论是行政机构还是司法机构定价，囿于行政效率的低下与收集作品供需信息能力的不足，其定价效率与最终费率的科学性并不高。美国就是一个很好的例证，自1909年后约70年，美国对音乐作品的法定许可费率一直定为每曲2美分，未能考虑市场变化和通货膨胀的影响，价格无法反映市场真实需求。此后美国试图通过建立专门许可费定价机构来改善定价机制的不足，包括自1976年开始陆续设立“著作权权利金法庭”“著作权权利金仲裁委员会”“著作权补偿金法官”以解决许可费纠纷，都未能提供令市场满意的许可费定价方案。较之于市场主体，行政、司法机构往往难以获得音乐许可市场的完整、实时信息，也无法跟随市场变化实时调整定价，而机构定价一旦过高或过低，其负面影响仍需由著作权人或使用者承担。因此，在没有完善的费率计算、收取方式和违规救济机制等配套措施的情况下，法定许可实施的期待效果与落实情况可能相去甚远。

（三）其他“替代方案”的不足

鉴于上述问题，有观点提出以其他制度替代实现法定许可的功能。针对提高许可效率的功能，有学者建议立法者可以通过完善集体管理组织，借助“去官方性”和“去唯一性”的集体管理组织将分散的权利集中对外进行许可交易，以集中许可替代法定许可制度[7-8]。针对预防垄断著作权资源的功能，有学者提出竞争法更适合应对市场中的垄断风险，由《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）在必要时介入调整[9]。

尽管集中许可与竞争法规制能够部分替代法定许可实现提高许可效率、规制垄断风险的功能，但其本身也存在诸多不足。反垄断法自身存在规制界限。一方面，反垄断执法具有较高成本，且存在事后矫正的模糊性、延滞性[10]，无法对版权交易提供结构性、持久的规范方案。尤其是在我国新兴网络环境中界定相关市场、认定构成市场支配地位极为困难[11]，网络音乐平台多难以满足反垄断法规制要求;且反垄断案件耗时耗力，作为普通的消费者或词曲作者无法承担与平台对抗的金钱与时间成本。另一方面，竞争法在处理纠纷时具有自己的适用范围。竞争法主要针对市場竞争的具体行为开展规制，例如：可应对滥用“独家音乐”宣传带来的虚假宣传（《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第2条、第8条）;以限制竞争为目的，平台与权利人签订限制或固定转授权价格（《反垄断法》第14条）;具有市场制品地位的平台没有正当理由拒绝转授权或添加不合理转授权条件（《反垄断法》第17条、第18条、第19条）等问题。针对音乐集团的并购行为，执法机构也可就其市场份额与资源集中带来的影响进行经营者集中审查（《反垄断法》第27条、第28条）。但竞争法的适用需针对具体个案行为及其影响进行系统分析和谨慎论证[12]。相较之下，著作权法直接规范著作权的行使，能够通过制度化的设计为产业运行提供长期、系统、有效的制度保障，当存在著作权法上的漏洞且该法律漏洞诱发了限制竞争的后果时，反垄断法可承担规制相关限制竞争行为的任务[13]。而就集体管理组织而言，其与法定许可是两种不同的制度设计。集体管理组织模式主要应用于权利、制度的运行阶段，不具备法定许可中限制权利行使、抑制垄断风险、抑制许可费虚高泡沫的功能。同时，集体管理组织还可能存在管理效率低下、权利人利益保护不当，以及组织自身存在垄断风险等问题。尤其在我国，著作权集体管理组织采用特许的方式设立，现有集体管理组织行政效率较低且存在天然垄断的风险。

概言之，尽管集中许可与反垄断法规制在承担功能上与法定许可存在一定重合，但其存在各自的作用领域与利弊特点，难以实现真正的替代效果。

二、录制录音制品法定许可的体系化定位及其启示

我国录制录音制品法定许可的适用风险与推进困境，根源在于对该制度定位认识和宏观思考不足，出现了制度兼容性和配合机制不足，缺乏配套机制。结合我国著作权法体系，理清该制度的定位对于规则完善具有指导作用。

（一）录制录音制品法定许可的市场属性

1. 我国著作权法定许可公共属性的传统定位

早期著作权法的制定主要来自对国际贸易压力和国际公约著作权保护要求的回应，具体规则由立法者主导自上而下、借鉴国际条约而制定，并非契合本土产业发展而定。这导致我国诸多著作权法规定缺乏与产业的结合机制，对权利限制主要集中在公共领域，我国著作权法定许可多具有较强的公共属性，例如：教科书编写与义务教育的法定许可、报刊转载刊登的法定许可、广播电台电视台播放播放作品与录音制品的法定许可、为发展教育设定的法定许可，以及为扶助贫困设定的法定许可。这些法定许可的设立在于通过限制权利人对外许可的自由，以实现推动公众教育、保障公民知情权、促进文化艺术传播等公共目的。权利人并不依赖在该领域的许可交易，或者著作权人并不依赖从这些领域中获利;或这些领域中已经形成了较为成熟的行政或社会公共管理机制，权利人与使用者的许可交易并不是在市场竞争的环境中开展。因此，上述法定许可的推行并未对著作权人的收益带来实质影响，即便著作权人无法在该领域中进行自由许可交易，其经济利益并不会受到过大损害。也有学者承认，我国法定许可只具有协调私权利益与公共利益的价值，未能形成调节市场竞争的定位共识[14]。从实践来看，国家版权局也承认“从著作权法定许可制度二十年的实践来看，基本没有使用者履行付酬义务，也很少发生使用者因为未履行付酬义务而承担法律责任，权利人的权利未得到切实保障，法律规定形同虚设5”。

2. 录制录音制品法定许可的市场属性与对配套规则构建的反思

与我国其他著作权法定许可制度不同的是，录制录音制品法定许可具有天然的市场属性。一方面，该法定许可指向词曲作品的录制发行市场，是著作权人获得经济回报的主要来源，也是著作权人与发行传播者间市场利益分配的所在领域;另一方面，词曲作者与传播者的著作权许可采用纯粹市场交易机制，对词曲作品著作权的许可交易没有公共管理机构的参与。上述因素导致在推行录制录音制品法定许可中，法定许可损害著作权人利益的适用风险更为明显，易出现前述著作权人无法收取许可费或许可费被压价的风险，进而影响著作权人的主要市场利益。这是我国其他著作权法定许可制度从未面对的问题，也是为何诸多著作权人会选择声明排除适用录制录音制品法定许可，且在2012年修法过程中，强烈反对删除声明排除适用制度的原因。

我国与引以对照讨论的美国出现了较大的分野。美国著作权市场发展历史悠久，市场博弈在其规则构建中起到了核心作用，代表作者群体的集体管理组织，如作曲家和音乐出版商协会[American Society of Comers， Authors and Publishers （ASCAP）]、美国广播音乐协会[Broadcast Music， Inc （BMI）]、唱片公司和平台等多重利益集团，通过谈判、合同等方式，构建版权许可的条件及相应限制。美国音乐作品法定许可制度的设立即是出于破除少数唱片公司垄断音乐作品的需要，为防止特定企业对版权资源的垄断而设立，其规则变迁更是代表不同市场主体的利益集团之间协商妥协的历史6。此外，在立法上，美国版权法也一直致力于许可费确定和收缴等实施细则的完善，包括2018年的《音乐现代化法案》建立独立的机械许可集体机构[Mechanical Licensing Collective （MLC）]并构建歌曲版权信息的数据库，促进使用者与权利人之间的信息沟通与费用分配，降低制度在市场中落实可能就搜寻、协商带来的障碍成本。

综上，美国音乐作品的法定许可制度及其具体规则贴近市场实践，能够帮助调节市场竞争过程中就版权流转带来的负面影响;但是《著作权法》的限制例外制度限于协调私权利益和公共利益的价值功能，并不具有美国版权法上调和产业主体间利益分配的功能 [15]。

显然，我国录制录音制品法定许可制度的推行和完善，首要在于完善其适用于市场环境所需的配套规则，包括许可费率计算和收缴保障机制，提高制度可操作性，保障权利人利益。

我国过去曾试图构建法定许可费用确定与收取的专门配套机制，曾就法定许可费率的确定制定专门条例，但多颁布较早且多已失效，如《演出法定许可付酬标准暂行规定》（1993年，已失效）、《报刊转载、摘编法定许可付酬标准暂行规定》（1993年，部分失效）、《国家著作权局公告（第1号）》（1991年）。在司法实践中，2008年的法定许可費用计算仍适用1993年的《录音法定许可付酬标准暂行规定》中规定的付酬标准7。而2010年修订的《广播电台电视台播放录音制品支付报酬暂行办法》虽然看似确保了著作权人获得报酬权的实现，但其过于固定的费率计算方法使得作品定价完全脱离了市场供需关系，并不能发挥应有的效用[16]。在更高位阶的著作权法修改中也未曾得到落实。

2012年的著作权法修改第一稿，曾建议删除著作权人声明排除适用的条款，增加法定许可的事先备案、及时通过著作权集体管理组织付酬和指明来源等义务规定，并赋予行政管理机关行政处罚的权利8。在2020年的著作权法修改中，曾建议在法定许可实施程序中新增备案公告、限期付费等操作性条款。但上述立法建议均未被采纳。

（二）录制录音制品法定许可与集中许可、自由许可的关系

我们在讨论音乐作品许可模式完善时，无意识地遵循了法定许可、集体管理组织完善和反垄断法规制三者对立、只能采用其一的规制逻辑。但事实上，三个对策并不矛盾，法定许可的推行并不意味着所有音乐著作权许可市场的交易都只能按照法定许可设定的交易条件进行，进而排斥集体管理组织代表的集中许可与反垄断法下的自由许可。有实证研究表明，即便在实施音乐作品法定许可多年的美国（未规定允许权利人声明排除适用），音乐产业中作品使用者往往仍积极与著作权人协商许可事宜[17]，使用者仅在协商不成时求助于法定许可。决策者需要做的并非在不同对策中选择其一而是博采众长，通过三种对策配合互补、扬长避短，共同调节音乐市场运行。

1.录制录音制品法定许与自由许可的共存空间和潜在功能

录制录音制品法定许可可以作为集中许可与自由许可的补充[18]。在法定许可下，著作权许可双方仍可以自愿约定权利许可的费用、范围和条件等，当双方无法达成一致时，使用者可以再借用法定许可制度，支付机构定价后使用作品。此时，法定许可实际扮演了许可交易市场的“达摩克利斯剑”，以著作权人不能拒绝许可为由，督促权利人与使用者达成许可交易，既能够避免使用者通过独占许可对著作权资源的独占垄断，也有助于推动作品传播。尽管该定位下著作权人与使用者仍需进行许可协商，但法定许可的存在能够督促双方尽快达成协议，也能够保障提高许可效率的功能。此时，集体管理组织可以为著作权人提供许可费收取、协商等细节的运作机制，反垄断法仅在必要（如集体管理组织或使用者利用市场支配地位对交易施加不合理条件）时介入。

由于许可双方仍有自由议价的机会，使用者仅在协商不成的情况下借用法定许可。法定许可的机构许可费率不再是对市场情况最真实的准确反映，而是实际许可交易的“最高限价”（如果许可双方能够达成更低的价格或费率，则使用者不会求助法定许可）。这在一定程度上降低了对法定机构定价准确性的要求，有助于解决前述法定许可定价困难的问题，同时也能够抑制我国当前音乐著作权许可费虚高的现象。随着我国各音乐平台开展对作品权利的争夺，音乐作品的许可费用水涨船高。2015年，阿里音乐以年2 000万元的价格拿下华研国际的独家著作权，而到了2018年网易云音乐购买时，该价格已涨到5亿元，比阿里音乐时期增加了很多。由于实践中唱片公司等多独家买断词曲作者的著作权，后续高额的许可费用未能落入创作者个人手中，无法实现著作权法激励创作的目的。相反，日益高涨的许可费使得很多做内容公司转做著作权运营，专注于著作权许可交易而非内容创作[19] ，不利于音乐产业的健康发展。法定许可为著作权交易提供最高限价，有助于抑制许可费泡沫，促进市场的健康发展。

2.录制录音制品法定许可与集体管理机制的配合机制与实践情况

在著作权法体系下，集体管理组织为著作权的行使提供保障，弥补作者个人在许可费协商、收取、维权等方面的弱势地位，为作者争取更多利益，其对权利的分配、排他效力的大小在所不问。而法定许可则是对著作权排他性的限制制度，要求权利人不得拒绝他人的许可请求，但具体许可费的确定、收取，以及侵权救济则非法定许可的核心内容。因此，集体许可与法定许可并不互斥，相反地，集体管理组织的部分功能是法定许可落实中不可缺少的一环。我国《著作权法实施条例》第32条和《著作权集体管理条例》第47条为二者的衔接提供依据：依照录制录音制品法定许可使用作品的，应当自使用该作品之日起2个月内向著作权人支付报酬;未能依照其规定向权利人支付使用费的，应当将使用费连同邮资以及使用作品的有关情况送交管理相关权利的集体管理组织，由该著作权集体管理组织将使用费转支给权利人。

上述规定提供了集体管理组织介入法定许可运行的法律依据，但对自由缴费和通过集体管理组织缴费的关系并没有说明。有观点认为是二选一的关系，使用者可选择直接向权利人缴纳，也可以选择向集体管理组织缴纳费用。考察立法表述，二者更像是兜底的关系，即使用者首先向权利人缴费，在无法缴费时方可向集体管理组织缴费。但这两种关系都存在信息不透明的情况，权利人和集体管理组织缺乏有效的沟通机制。在实践案例中出现有使用者使用作品制作录音制品并向音著协缴纳费用，而事实上该作品权利人已做出排除适用法定许可的声明9。可见，尽管我国在相关规定上明确了二者的兼容机制，但规定并不清晰，导致二者无法有效配合。

（三）对我国录制录音制品法定许可的完善思路的启示

从前述分析可以得出两方面启示：1. 建立法定许可独立的配套机制需耗费较大成本与风险，我国试图构建法定许可单独配套措施的失败经验也验证了这一点;2. 法定许可可以与集体管理组织达成合作，且在我国已经有了规范基础，但现有规范存在信息不对称，缺乏沟通机制等不足，无法达到应有的配合效果。

不难得出结论，我国录制录音制品法定许可的首要任务在于完善配套机制，特别是许可费确定、协商以及救济机制。录制录音制品法定许可的完善不应当建立完全独立的配套规则，而应当借助集体管理组织法律机制与市场经验。一方面，集体管理制度可以为法定许可的运行直接提供保障支持（维持许可费率的适当性）;另一方面，集体管理介于立法规制与市场自治中间，在具备一定灵活探索空间的同时，不会存在无序竞争的风险。本次著作权法修改已对著作权集体管理组织作出完善尝试，宜借助其修改契机，在完善集体管理制度的过程中关注与法定许可的衔接，增强集体管理组织对法定许可的信息公示和许可费计算收取的辅助作用，构建以“公示—许可—分配”为框架的著作权许可机制。在此基础上，借助著作权法修改后需完善立法解释的契机，对法定许可的模糊规定做梳理澄清。

三、著作权法中集体管理组织新规与录制录音制品法定许可的衔接

2020年的著作权法修法完善了法定许可的配套措施，包括建立集体管理组织权利信息查询系统和完善集体管理组织的使用费的制定争议的可诉性。上述修改主要集中在构建信息公开、费率制定收取和争议解决机制。虽非本意，但这些修改措施能够辅助解决法定许可的收费困难等问题，客观上降低了法定许可的适用风险。

（一）信息公开与法定许可

新《著作权法》第8条第3款提出由集体管理组织建立权利信息查询系统，供权利人和使用者查询。

信息公示是贯彻法定许可的重要前提，一方面，权利人需明确其是否声明适用排除法定许可制度，使用者才能知晓是否可以直接使用作品;另一方面，权利人也需要提供足够信息，供使用者缴纳许可费。新《著作权法》第12条第2款规定的作品登记制度也可以承担信息公示的任务，但考虑集体管理组织还能够实现许可费的制定和收缴功能，因此，其信息公示任务宜交由集体管理组织一并完成。同时，作品登记制度主要在于记录权利信息、提供权利归属的初步证明，并不具备主动向社会公示的功能，作品使用者获得作品信息仍需要求助于公示于外的信息系统。因此，在解释新《著作权法》第8条第3款时，应明确该权利信息查询系统不仅包括著作权本身的权利人身份、联系方式等信息，还应当包括法定许可的相关信息，特别是权利人作出是否排除适用的声明。词曲作品的著作权人有义务将是否排除适用以及缴费信息提交给集体管理组织，否则因使用者无法获得相关信息而未能缴纳许可费发生纠纷时，权利人应当承担部分责任。

（二）费率计算与收取

新《著作权法》第8条第2款规定了著作权集体管理组织对使用者的许可费标准由集体管理组织与使用者代表协商，协商不成的当事人可申请著作权主管部门裁决或提起诉讼。上述规定旨在构建相对完整的许可费协商机制，法定许可的许可费计算可借用该规定。也有学者直接指出，因法定许可形成的获酬权应当适用强制性集体管理，即通过《著作权集体管理条例》第 47 条的修订，明确基于法定许可所形成的获酬权应通过著作权集体管理組织统一行使[20]。

如前所述，录制录音制品法定许可并不排斥自由许可或集中许可，自由协商许可和集中许可也可弥补法定许可的不足，美国版权法甚至规定权利人与使用者自愿达成的协议效力高于政府确定的法定许可条款。因此，我国集体管理组织在行使法定许可的许可费制定和收缴功能时，应当允许自由许可的存在，权利人既可以选择通过集体管理组织协商收取许可费，也可以选择直接向使用者协商收取许可费（许可双方自由协商达成的许可协议不得损害其他使用者对作品的使用自由，不能设立排他许可或独占许可）。

法定许可能够为自由许可的许可费协商提供价格区间和争议解决机制。在作者与使用者之间的许可关系中，作者失去拒绝许可权利会加剧其在许可费协商中的弱势地位，容易带来许可费过低而无法保障作者利益的问题。而当唱片公司掌握词曲著作权，与传播者网络平台进行许可时，则可能出现许可费虚高问题。因此，集体管理组织可提供法定许可费的参考区间，提出最低和最高限价，同时也可以避免法定许可费率缺乏灵活性的风险。权利人与使用者双方达成的许可费超过该区间的，任何一方有权依据新《著作权法》第8条第2款提起仲裁或诉讼。

综上所述，在《著作权法实施条例》和《著作权集体管理条例》的修改时可以明确词曲作品的著作权人有义务向集体管理组织申报其作品权利信息以及是否作出排除法定许可适用的声明。权利人选择直接向使用者而非通过集体管理组织收取许可费的，也需做出申报。集体管理组织应将上述信息纳入新《著作权法》第8条第3款规定的权利信息查询系统中。权利人与法定许可使用者可以自由协商许可费率，但许可费率不得超过集体管理组织规定的价格区间，双方就许可费率确定和收取存在争议的，可以依照新《著作权法》第8条第2款提供的争议解决方式解决。

四、录制录音制品法定许可内部规则的完善

在推进法定许可与其他制度横向衔接的同时，也应当通过司法解释完善现有规定，减少制度内部规则不足带来的适用困难。

（一）厘清制度适用范围

录制录音制品法定许可需提供清晰、明确的适用范围，以维护著作权保护边界。新《著作权法》规定录制录音制品法定许可的适用范围为 “录制录音制品行为”，存在辐射范围模糊且逻辑不足的问题。

首先，录制录音制品的目的在于就形成的录音制品进行市场传播，当前立法表述仅明确录制行为受法定许可保护，但并未明确使用者后续就录音制品的复制、发行等行为是否在法定许可范围内。在“广东大圣文化传播有限公司诉洪如丁等侵犯著作权纠纷”案中，法官认为录制录音制品法定许可的条文虽然只规定了录制行为，但其立法本意是为便于和促进音乐作品的传播，因此对使用音乐作品制作的录音制品进行复制、发行，同样应适用法定许可的规定 10。该案对法定许可的扩张解释符合促进作品传播的立法目的，但也存在扩张法定许可范围的风险。例如：录制录音制品必然包含了表演权的许可，但该表演权只限于录制录音制品目的，即录制人可以请其他歌手翻唱并录音，而允许他人未经许可公开以盈利为目的的现场表演则应被排除在外⑪。我国目前法定许可制度是基于传统唱片销售及以广播电视台为主要传播途径的场景而设置的[21]，如今以数字音乐平台为中心的下载及流媒体播放已经成为公众欣赏音乐的主要方式，录制录音制品法定许可制度需考虑作品的网络传播行为。为促进网络音乐市场的充分竞争，满足网民的娱乐社交需求，立法者应考虑将网络传播行为纳入法定许可范畴。

其次，现行法律采用行为表述而非权利列举来表明适用范围，存在逻辑不足的问题。法定许可的许可对象应是著作权的具体权利而非特定行为。从民法“权能分离”角度来看，所有权由占有、使用、收益、处分等权能组成，这些权能可以基于一定的法律事实分离除去，由他人行使形成他物权⑫。从分析法学上来看，所有权是权利（请求权）、特权（免受他人请求约束之自由）、权力（改变特定法律关系之能力），以及豁免（在特定法律关系中，免受他人法律权力约束的自由）组成的“权利束”[22]。在“权能分离”与 “权利束”的视角下，许可是权利人在一定对价下让渡（独占许可）或分享（排他许可或普通许可）部分所有权“权能”或“权利”的法律行为。法定许可的适用范围应为著作权的具体子权利，如复制权、发行权等，行为与目的只能作为对子权利的限制要件。

综上，司法者宜通过著作权法实施条例将我国录制录音制品法定许可的适用范围明确为词曲作品著作权中“为制作、传播录音制品而涉及的复制权、发行权、信息网络传播权和以录制录音制品为目的的表演权”。

（二）关于是否删除允许声明排除规定的讨论

删除允许著作权人声明排斥适用法定许可规则能够切实推进制度的实践适用、促进其潜在功能的发挥。但删除该规则会导致制度全面适用，著作权人利益损害风险变为现实。因此，删除允许排除的规定应当在配套规则建设成熟的基础上推进。录制录音制品法定许可修改的当务之急，应当是衔接集体管理制度，构建著作权人利益保障规则，实现制度风险的最小化。我国著作权法体系下法定许可缺乏权利人保护措施导致制度的社会失信，阻碍了立法者将法定许可作为调节市场运行政策工具的积极尝试。因此，修改录制录音制品法定许可最迫切的工作在于完善配套措施，重构公众对该制度的信赖。

在删除允许权利人声明排除适用法定许可的规定时，需提供相应的配套机制，包括制度适用的排斥期和权利人的救济措施。针对排斥期的规定，日本与韩国的排斥期规定为3年，我国台湾地区则规定为6个月。与日、韩等国家或地区规定相比，2012年的《著作权法》修改草案中提出的3个月排斥期相对较短，具体期限应当分析我国音乐市场的实践，针对投资者的成本回收期，结合实务意见予以确定。而针对使用者逃避缴费义务时权利人的救济问题，著作权法应当允许著作权人发现使用者在法定期限内没有正当理由未交许可费时，拒绝将作品许可给该使用者，并提起著作权侵权诉讼。我国《著作权实施条例》第32条规定，法定许可的使用者需在使用作品之日起2个月内向著作权人支付報酬，在该条例的后期修订中，可进一步规定权利人在2个月过后仍未收到许可报酬或未能够与使用者展开费率协商时，可以向人民法院提起诉讼。

结  语

我国早期法定许可集中于公共领域，缺乏权利人保护机制，如果将其适用在凝聚权利人、传播者乃至使用者利益的市场中，立法者需要提供更多的配套措施应对潜在风险并提高制度灵活性与兼容性。这正是考验我国著作权法规则与本土市场结合、服务于本土文化产业发展、调节作品市场机制运行的能力。当前可借助著作权法新修的契机，探索著作权法制度与市场结合的配套机制，提高著作权法服务本土产业发展的能力，促进我国网络音乐市场的繁荣发展。

参考文献：

[1] 王迁. 著作权法限制音乐专有许可的正当性[J]. 法学研究， 2019（2）： 98.

[2] 熊琦. 著作权法定与自由的悖论调和[J]. 政法论坛， 2017（2）： 82.

[3] 李琛. 知识产权法关键词[M]. 北京：法律出版社， 2006： 206.

[4] 網易云音乐走红背后，原来是靠打版权“擦边球”？[EB/OL]. （2017-08-24） [2021-09-01]. http：//wwwbuild.net/quanneishi/1056970.html.

[5] 刘银良. 我国广播权法定许可的国际法基础暨修法路径[J]. 清华法学， 2019（20）： 176.

[6] 张黎姣. 音乐人：著作权法草案一旦通过，我们就完了[N]. 中国青年报， 2012-04-10 （09）.

[7] 刘鸿羚， 徐聪颖. 倒退抑或进步？——对著作权法修改草案取消“录制录音制品法定许可”条款的思考[J]. 中国版权， 2020（5）： 18.

[8] 熊琦. 著作权法定许可的正当性解构与制度替代[J]. 知识产权， 2011（6）： 38.

[9] 宁立志， 王宇. 叫停网络音乐市场独家著作权交易的竞争法思考[J]. 法学， 2018（8）： 181.

[10] 熊文聪. 在线音乐独家版权的困局与出路[EB/OL]. （2018-02-26） [2021-09-01].http：//www.zhichanli.com/article/5912.html.

[11] 刘旭. 反垄断执法不应纵容互联网寡头[EB/OL]. （2018-08-29） [2021-09-01].https：//www.thepaper.cn/newsDetail_forward_2390564.

[12] 郑淑凤. 网络环境下著作权人拒绝许可的反垄断法分析[J]. 甘肃政法学院学报， 2021（3）： 110⁃115.

[13] 时建中. 著作权内在利益平衡机制与反垄断法的介入——美国录音制品数字表演权制度的启示[J]. 法学杂志，2018 （2）： 25⁃33.

[14] 李陶. 我国网络音乐独家许可的运行逻辑与完善策略[J]. 法学， 2021（6）： 98.

[15] 熊琦. 著作权法定许可制度溯源与移植反思[J]. 法学， 2015 （5）： 79.

[16] 熊琦. 数字音乐之道：网络时代音乐著作权许可模式研究[M]. 北京：北京大学出版社， 2015： 134.

[17] LEMLEY A M. Contracting around liability rules[J]. California Law Review， 2012， 100 （2）： 463⁃486.

[18] 蒋一可. 数字音乐著作权许可模式探究——兼议法定许可的必要性及其制度构建[J]. 东方法学， 2019（1）： 153.

[19] 刘睿， 常雄， 飞段祯. 太和麦田转型做著作权公司，传统音乐产业模式已死[EB/OL]. （2011-04-06） [2021-09-01]. http：//music.yule.sohu.com/20110406/n305368526.shtml.

[20] 李陶. 我国网络音乐独家许可的运行逻辑与完善策略[J]. 法学， 2021（6）： 105.

[21] 周春慧. 美国音乐许可制度的现代化进程——以美国《音乐现代化法案》为视角[J]. 出版发行研究， 2019（1）： 79.

[22] 霍菲尔德. 法律基本概念[M]. 张书友，译. 北京： 中国法制出版社， 2009： 28⁃52.

Systematic Positioning and Modification Suggestions on Statutory License of Making Sound Recordings

—Analysis of the Amendment of Copyright Law

Zheng Shufeng

（Law School， Peking University， Beijing 100871， China）

Abstract： The statutory licensing of making sound recordings has the potential to improve the efficiency of copyright licensing， restrain the monopolization of copyright resources by communicators， promote the dissemination of works， and restrain excessive licensing fee. These functions are helpful to solve the persistent vicious competition of copyright in the music market. At present， insufficient understanding of the system positioning and systematic thinking leads to the lack of supporting rules and compatibility of the system. Although the system was not involved in the amendment to the Copyright Law， some amendments， such as the establishment of rights inquiry system for collective management organizations， the provision of licensing fee negotiation mechanisms， and the remedy measures， can objectively help improve implementation mechanism of the statutory licensing system and reduce the risk of system application. In the future practice， the new rules mentioned above should be implemented and detailed through the implementation rules， which can be specified in the rights registration system of collective management organizations to provide legal license work information， and allows the holder to choose through collective management organization or directly to their users to collect licensing fees， and encourage collective management organizations to provide guidance price ranges for statutory license rates. On the basis of improving the above mechanism， legislators may consider deleting the provisions that allow the copyright owner to declare the exclusion， so as to improve the application of the system.

Keywords： statutory license of making sound recordings; concentrate license; copyright collective management organization; anti-monopoly law