累犯非羁押强制措施适用的问题及其解决路径

宣栋，李慈学，林丹

一、问题的提出

（一）研究累犯适用非羁押强制措施的现实意义

近年来，我国羁押强制措施普遍适用，诉前羁押率偏高的状况深受诟病。非羁押诉讼是贯彻落实少捕慎诉慎押刑事司法政策的重要内容，数据表明：2021 年1 月至10 月，全国诉前羁押率49.7%，同比下降4.6 个百分点①。单从数据上看，少捕慎诉慎押政策的推行已取得一定成效，但在已办理案件超过80%是轻微刑事案件的总体情况下，诉前羁押率仍较高。一方面，当前下降迅速的诉前羁押率存在一定“水分”，检察机关多通过协调公安机关移送大量适用非羁押措施的危驾、帮信案件以应对目标考核。这种突击办案是对平均数据的“透支”，势必损伤后续工作效果。另一方面，各地在开展社会危险性量化评估试点工作，即为每一项社会危险性因素设定分值，综合分析犯罪嫌疑人的犯罪情节及性质、罪前罪中罪后的行为表现，为犯罪嫌疑人的社会危险性科学打分。但量化标准仍比较粗放，如累犯不是作为否决项目就是所占权重过高，直接或间接排除了非羁押措施的适用，显然与宽严相济、少捕慎诉慎押刑事司法政策相背离。可见，在轻微刑事犯罪大幅攀升、所占比例不断提升的新形势下，进一步扩大非羁押措施适用，降低诉前羁押率是有必要有空间的。实务中，问及累犯是否适用羁押必要性审查、能否变更为非羁押措施时，办案人员大多语焉不详、观点不一。累犯大量分布于侵财类犯罪中，大多是轻罪、微罪且行为人认罪认罚的案件，上述情形均属于适用非羁押措施的正向因素，但几乎所有累犯自到案后直至刑罚执行完毕始终保持羁押状态。一律禁止累犯适用非羁押措施或成为构建非羁押刑事诉讼新格局的绊脚石。应客观认识累犯存在适用非羁押措施可能，使诉前羁押率回归正常。

（二）研究累犯适用非羁押强制措施问题的理论价值

目前尚没有针对累犯适用非羁押措施的相关研究。聚焦于非羁押措施的适用范围，孙长永教授认为少捕慎诉慎押刑事司法政策的适用不应有案件范围的限制，检察机关对羁押必要性审查应当做到逮捕案件全覆盖，且只有当被逮捕人始终符合逮捕的社会危险性条件和其他条件，又没有其他替代措施能够保障刑事诉讼的顺利进行时，才能在判决确定以前维持对被逮捕人的羁押状态［1］40-41。有采取人身强制措施必要的，应优先适用取保候审，规范、慎重适用监视居住［2］。万毅教授认为即使案件完全具备法律要件、证据要件和社会危险性要件，也未必就需要对犯罪嫌疑人、被告人实施逮捕，仍然需要综合个案情况，从比例原则即“必要性”和“相当性”两个角度和层面斟酌、考量是否逮捕。所谓必要性，即不可替代性，意即逮捕唯有在采用取保候审、监视居住尚不足以防止社会危险性时方可作为最后之手段使用。所谓相当性，即逮捕的适用必须与犯罪嫌疑人、被告人所犯罪行的轻重程度以及可能判处的刑罚基本相当、保持均衡［3］。可见当前的研究主要集中在原则层面，具备可操作性的研究成果有所欠缺，不利于实务部门把握适用。为此，笔者基于C 市J 区人民检察院近年的办案数据，立足区分情形、区别对待原则，从合法性、合理性两个角度尝试论证累犯仍存在适用非羁押措施之余地，并在此基础上对累犯适用非羁押措施提供若干完善建议，希望对于解决上述问题有所裨益。

二、累犯非羁押措施适用现状及问题

（一）适用现状

以C 市J 区人民检察院为例，该检察院2021 年1 月至2022 年5 月的业务数据显示，审查起诉共2967 人，检察机关认定构成累犯的361 人，按照罪名章节划分，其中侵犯财产犯罪282 人，占比78.1%，涉其余章节犯罪共79 人，占比11.9%。具体到罪名，涉盗窃罪253 人，占总数的70.1%。由此可见，累犯集中分布于侵财类犯罪，尤其以盗窃罪最具代表性，故本文以盗窃罪为例分析累犯非羁押措施的适用现状。

构成盗窃罪并被认定累犯的253 人中，诉前被适用非羁押强制措施的共36 人，适用或变更为非羁押措施的原因主要有被追诉人系孕妇、唯一抚养人、严重疾病患者、新冠疫情防管控人员。无上述特殊原因而被变更为非羁押措施的仅3 人，3 人均退赔取得了谅解并提供了保证人。适用非羁押措施的累犯均自愿认罪认罚，配合监管保证诉讼，未出现逃跑、再犯罪及其他严重妨碍诉讼的情形。

就影响羁押必要性评估的正向、负向因素而言，从案件事实复杂程度来看，单人单次犯罪的共221 人，涉共同犯罪或两次以上犯罪的31 人。从刑罚结构来看，被判处一年以下有期徒刑的216 人、一年以上三年以下的31 人、三年以上的6 人。单就盗窃罪来看，刑期在三年以下的已占到累犯总数的68.4%，整体而言，累犯判处刑罚属轻微犯罪的比例更高。从前科次数来看，前科1 次的29 人，前科2 次及以上的224 人。从是否退赔谅解来看，退赔取得谅解者15 人，未退赔谅解者243 人。从是否认罪认罚来看，签署认罪认罚具结书的241 人，不认罪或认罪但不同意量刑建议的12 人。

（二）存在的问题

通过上述分析，可以看出该检察院累犯适用非羁押措施主要存在以下问题。一是累犯非羁押措施的适用近乎零。排除因疾病、疫情等原因不能羁押的，检察机关“正常”适用非羁押措施的仅3 人，而构成累犯的有253 人，二者数量对比悬殊。二是累犯起到了否决适用的作用，其余情节被严重忽视。构成累犯的案件不少具有一项或者数项适宜非羁押措施适用的因素，如案件事实清楚、证据充分、轻微犯罪、认罪认罚、退赔谅解等。此类案件本应是非羁押措施的重点适用范围，累犯虽在人身危险性这一因素上有所增加，但提供保证人、交纳保证金，取得谅解等可以消解一定的人身危险性，然而退赔取得谅解的15 名累犯中仅3 人适用了非羁押措施，可以说累犯这一情节事实上起到一票否决的作用，其余情节被忽略不计、甚至被忽视。三是累犯适用非羁押措施情形不具备规范参照作用。退赔取得谅解是羁押必要性评估的重要因素。C 市J 区适用非羁押措施的3 名累犯均退赔取得了谅解，对比发现，部分累犯退赔取得谅解、有保证人，但未在适用非羁押措施上产生作用②。对此，实务部门也没有形成统一意见，承办人的个人“风格”是决定非羁押措施适用的关键，个案差异较明显。

三、累犯非羁押措施适用现存问题的原因

（一）法律规范矛盾的束缚

梳理累犯及羁押必要性审查的相关规定可见，反对累犯适用非羁押措施的规定主要有：第一，最高检刑事执行检察厅发布的《关于贯彻执行〈人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）〉的指导意见》（以下简称“《指导意见》”），明确累犯经羁押必要性初审后一般不予立案审查，累犯可作为评估有无羁押必要性的否决项目③；第二，《公安机关办理刑事案件程序规定》，明确对累犯不得取保候审④；第三，《四川省检察机关办理羁押必要性审查案件工作规程（试行）》（2021 年12 月17 日发布），参照《指导意见》明确对曾有故意犯罪的行为人，经初审后一般不予立案进行羁押必要性审查⑤。然而，《中华人民共和国刑事诉讼法》《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》《人民检察院刑事诉讼规则》《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）》（以下简称“《规定》”）均未将前科人员、累犯排除在适用羁押必要性审查的范围之外，并规定犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后检察机关仍应进行羁押必要性审查，无继续羁押必要的，应当建议予以释放或者变更强制措施。《指导意见》属于司法解释性文件，各地制定的工作规定属于地方规范性文件，上述规定与法律之间的不协调、相矛盾造成了检察人员在适用法律时畏手畏脚、不知所措，部分检察人员更倾向于逮捕被追诉人后继续对其保持羁押。

（二）司法理念滞后的桎梏

在我国，刑事诉讼强制措施是指公安、司法机关为了保证刑事诉讼活动顺利进行，依法对犯罪嫌疑人、被告人采取的暂时限制或者剥夺人身自由的各种法定强制方法的总称。刑事强制措施主要有诉讼保障、人权保障两大功能，此外，基于特殊利益的保护还有预防犯罪之功能，即防止被追诉人再行犯罪。累犯在各国都是刑事政策从重打击的对象，相比于再犯，因其更“新鲜”的前科，表明其主观恶性、再犯可能性更大，更应从重处罚，也更易让人觉得有防止再犯罪而进行预防性羁押之必要。然而，犯罪预防功能只是强制措施的附带效应，必须受到严格限制，如果将其视为强制措施的主要功能难免有失偏颇，对正确、谦抑适用强制措施有消极影响，且以被追诉人过去的犯罪来推定其未来的犯罪，也违背了无罪推定的基本原则［4］。司法实务中，重打击轻保护、重实体轻程序等陈旧观念仍有较大市场，侦查、检察人员重视逮捕羁押在打击震慑犯罪、维护稳定以及预防再犯罪等方面的作用［1］39，将其作为适用强制措施时考量的第一甚至是唯一因素，诉讼保障、保障人权的基本功能不可避免地被轻视甚至无视，这也是导致累犯非羁押措施近乎零适用的重要原因。

（三）履职懒怠的影响

对累犯变更非羁押措施必然导致工作量增大。变更强制措施前，侦查、检察人员需要寻找愿意承担保证义务的适格保证人，促成犯罪嫌疑人一方与被害人协商达成谅解，为变更措施制造条件。变更后也不能不管不顾、一放了之，仍需通过电子监管等替代性措施对非羁押对象持续监管，对不按规定打卡签到或者私自外出的，应及时核实情况并对其警示提醒。非羁押对象再犯罪被其他公安机关抓获的，涉及到移交管辖、前后罪的数罪并罚。非羁押对象拒不到案、逃跑的，还需要协调本地甚至外地公安机关追逃。显而易见，适用非羁押措施会带来大量的“额外”工作，“案多人少”的矛盾将进一步加剧。本着羁押最省事、羁押最不容易出问题的想法，部分检察人员更倾向于保持羁押，对符合变更强制措施条件、主动提出退赔者视而不见，侦查机关对检察机关变更强制措施的建议通常也是态度冷淡。某种意义上讲，部分累犯的不必要羁押是侦查、检察人员懒怠而人为造成的。

四、累犯适用非羁押措施的理论证成

（一）合法性证成

1.上位法未作出禁止性规定，存在适用的可能

反对累犯适用非羁押措施的观点主要认为，累犯因曾经故意犯罪，应当判处徒刑以上刑罚，符合径行逮捕条件，无须再审查即可直接推定其不逮捕有社会危险性，且因有“更新鲜”的前科，故主观恶性、再犯罪可能性更大，应作为否决项目直接越过适用羁押必要性审查。

前述司法解释文件、地方规范性文件的部分规定也体现了上述观点。但效力更高的法律、司法解释均未将前科人员、累犯排除在适用羁押必要性审查的范围之外，并明确规定了犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后检察机关仍应进行羁押必要性审查，无继续羁押必要的，应当建议予以释放或者变更强制措施。所有被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人仍应审查羁押必要性，累犯当然也在审查范围之列。刑事强制措施是对公民人身自由这一基本权利的限制、剥夺，属于法律绝对保留事项，在法律、司法解释等上位法未作禁止性规定的情况下，司法解释性文件、地方规范性文件的禁止性规定本身也有与上位法抵触之嫌疑。《指导意见》系最高检刑事执行检察厅于2016 年制定，虽仍现行有效，但彼时认罪认罚从宽制度、少捕慎诉慎押刑事司法政策尚未确立，如今，犯罪和刑罚结构已显著轻缓化，侦查技术和社会管控手段也得到明显改进，《指导意见》已显露出一定的滞后性，部分规定明显不适宜当下的司法实践。有的省市制定的规范性文件排除了累犯适用非羁押措施的可能，但各地的做法也不尽相同，且少捕慎诉慎押确立时间毕竟不久，各地也处在摸索的过程中。

《人民检察院刑事诉讼规则》和《规定》均明确应当根据犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪事实、主观恶性、悔罪表现、身体状况、案件进展情况、可能判处的刑罚和有无再危害社会的危险等新因素，综合评估有无继续羁押必要。评估犯罪嫌疑人、被告人有无继续羁押必要性可以采用量化方式，设置加分项目、减分项目，否决项目等具体标准。综合评估羁押必要性的目的和指向已非常明确，累犯的主观恶性、再犯可能性固然是判断羁押必要性的重要因素，但不是唯一因素。再者，回归法条，判断有无羁押必要，要看其是否具备保障诉讼实质要件，会不会再危害社会，起决定作用的应是被追诉人犯罪后的悔罪表现而不是罪前、罪中的表现。累犯固然主观恶性和再犯可能性较大，但这并意味着其犯罪后的主观恶性和再犯可能性一直较大，且逮捕后也会出现认罪认罚、和解等新情况，当初支持逮捕必要性的事由也会发生变化，这就决定了羁押必要性是随诉讼进程动态变化的。因此，将累犯排除于羁押必要性审查的适用范围之外，违反了羁押必要性条件的法律规定。

2.刑事司法现行政策支持整体羁押力度减弱

从刑事司法政策来看，2021 年4 月，中央全面依法治国委员会正式将“坚持少捕慎诉慎押，依法推进非羁押强制措施”列入2021 年工作要点，作为年度需研究推进的重大改革举措，少捕慎诉慎押正式从刑事司法理念上升为刑事司法政策。同年12 月，最高检又发布首批5 起检察机关贯彻少捕慎诉慎押刑事司法政策典型案例，并在答记者问中说明不能搞“一刀切”、片面化、简单化⑥。党和国家通过一系列的工作安排及配套措施的出台明确传递出了促进社会和谐稳定、强化人权司法保障、节约执法司法资源的导向，并强调坚持区分情形、区别对待。在此背景下，人权保障理念越来越深入人心，对于累犯人身自由的限制与剥夺，势必适度松绑，保留适用非羁押措施之余地是应有之意。

（二）合理性证成

1.符合刑事司法谦抑性原则

谦抑性原则是刑事司法的重要原则。我们必须严格遵守法定构成要件认定累犯，对累犯实体、程序上的从重处罚也应保持谦抑、审慎的态度。我国累犯制度本身存在一些不足。《刑法》第65 条规定了累犯成立的主体条件、主观条件、时间条件和前后两罪的刑度条件，其中主体条件、主观条件、时间条件以及前罪的刑度条件都相对确定，对其认定通常不会产生问题，而“应当判处有期徒刑以上刑罚”，即累犯后罪刑罚在裁量认定时极易产生分歧。对于该要件的理解，学界主要存在以下几种观点：一是法定刑说，即法定刑最低为有期徒刑以上的［5］；二是宣告刑说，该要件是指法院最终宣告的刑期为有期徒刑以上的刑罚［6］；三是过渡刑说，该要件所言之刑罚既非法定刑也非宣告刑，而是介于中间的一种过渡状态［7］，该学说又进一步衍生出了“基准刑说”“责任刑情节考量说”“累犯情节后置论”“累犯情节前置论”等诸多观点。理论观点众说纷纭，导致司法实践的作法不一。以J 区所办盗窃案件为例，有的案件盗窃数额相近，其他情节也差不多，但不同的办案组在认定累犯上却作出了完全相反的认定⑦。这表明累犯的认定缺乏客观标准，究竟达到何种基准才能认定为累犯，办案人员无所适从，随意性较大。认定累犯最多的侵财类案件承办人大多持这样一种观点：只要在前罪执行完毕五年内再故意犯罪的，一般就构成累犯。该观点明显忽略了累犯后罪的刑罚要件，与从严适用累犯制度的要求相去甚远。限于篇幅，不对累犯制度进行展开，但毫无疑问，累犯认定主要依赖于司法自由裁量权，缺乏科学、可操作的裁量规制和方法，情节相同或相似而裁量结果却迥然相异，部分再犯被错误认定为累犯［8］。还有观点认为累犯制度理论正当性先天不足，其合理性主要在于现实必要性而不在于理论正当性［9］。实践中，累犯制度有被滥用之嫌，且滥用呈现出扩张态势。例如，近年来我国微罪立法范围不断扩张（如“帮信”、扒窃入刑等），累犯制度的适用对象数量增加明显，这就可能导致更多再犯被错误认定为了累犯。

《刑法》规定的累犯应当从严处罚，既体现在实体处理中的刑种从严、刑期从严，同时也体现在诉讼强制措施适用从严。刑种从严体现为累犯不适用缓刑，以及适用某个具体罪名时，在法定刑幅度内包含管制、拘役、徒刑等数个刑种时之选择升格。刑期从严指累犯的刑期应比非累犯刑期更长［10］。适用强制措施从严体现在因符合径行逮捕条件而一律逮捕羁押，捕后除了疾病、羁押期限届满等特殊情况的，羁押措施几乎没有变更非羁押措施的可能。这就要求累犯认定必须严格遵守其法定的构成要件，且在限制累犯适用非羁押措施时应更加谦抑、克制，以免导致司法自由裁量权的滥用。

2.符合比例原则

刑事强制措施考虑到其干预、限制基本人权的内在属性，保障其依法、谦抑进行是主要国家刑事诉讼发展的主流方向。除从程序上对审前羁押的适用予以规制以外，各国还从限定适用条件入手避免审前羁押泛滥，确定审前羁押适用条件的基本原则就是比例原则，比例原则也是现代审前羁押制度的通行原则［11］。比例原则要求国家机关行使权力、干预公民基本权利所使用的“手段”与所欲达到的“目的”之间必须合乎比例。就适用羁押强制措施而言，应当明确刑事强制措施立足于保障诉讼进行，并尽可能采取对其限制程度最低的方式，此外，还应当根据涉嫌犯罪的严重程度，妨害诉讼的可能性大小适用严厉程度不同的强制措施。同属累犯，个案与个人情况均不相同，一些仅一次前科、罪行较轻、且已退赔取得谅解并有保证人的累犯，单就妨害诉讼可能性大小而言，可能低于前科人员甚至某些初犯。如果对此不作区分，只要是累犯一律排除非羁押措施适用，则未免太过简单、片面化。累犯原则上应进行羁押，但具体情况需具体分析。比如，对上述这一类情节较轻的累犯仍保留适用非羁押措施的可能，这样才符合比例原则，也才符合司法处遇个别化、人性化的基本原则。

3.有利于促进累犯改过自新，修复受损权利

美国心理学家维克托·弗鲁姆有个期望理论，基本观点是：人们从事某行动的动力，等于该行动的预期价值和可能达到该预期目标的概率之乘积。就累犯而言，其赔偿被害人损失、悔过自新的动力，就是其所期望的价值目标——实体及程序处理上的从宽。累犯大量分布在侵财类犯罪中，这类案件中被害人的财产权益是犯罪侵害的主要法益，而挽回损失也是被害人最迫切的需要。以盗窃罪为例，大多犯罪金额不大，部分累犯是有能力也有意愿进行退赔，但其通过退赔退赃能够在轻罪、微罪案件中争取到的刑期从宽幅度相当有限。法律规定累犯应当逮捕羁押，不适用缓刑，如果将适用非羁押强制措施也排除，就形成了“侦查-起诉-审判-执行”全过程一押到底的状况，从宽处理之路被堵死势必损伤累犯改造悔罪的积极性。这样也难免给被追诉人一方造成退赔退赃不能达到不被羁押，不能实现减刑预期，还不如不赔的直观感受，影响其退赔积极性。同时，因实体处理及诉讼强制措施适用均已基本固定，检察人员也缺乏协商可用之手段，只能简单一诉了之。最终结果是对犯罪嫌疑人、被告人教育改造效果不理想，被害人损失也难以弥补。

刑罚的目的不仅在于报应犯罪行为，也是为了未来没有犯罪而进行惩罚。累犯、羁押必要性审查制度之设立都兼有促进累犯人的教育改造之目的。简单地以罚止罪重在解决犯罪人的刑事责任问题，未重视消除引起犯罪的原因，其效果还可能激化犯罪人的对抗情绪。相反，保留累犯适用非羁押措施的可能，对于嫌疑人、被告人一方会产生明显激励作用，会促成其本人及家属朋友想方设法对被害人受损权益进行修复而换得谅解，以此来向司法机关证明其社会危险性已显著降低，争取适用非羁押措施。已退赔、认罪认罚者通常意味着有一定经济能力且真诚悔罪，变更非羁押措施导致妨碍诉讼的可能性也明显减低。如此，既能恢复受损权利，也有助于化解累犯对立情绪，促成其真诚悔罪、改过自新。

4.有助于节约司法资源

羁押需要投入人力、场地、时间等众多司法资源，对累犯非必要的羁押是对司法资源的不当使用。同时，看守所也是一种有限的国家资源，看守所负担不适当的增加还会影响整体的监管教育改造质量。对部分累犯适用非羁押措施有助于降低司法成本，优化司法资源配置。

五、累犯非羁押强制措施适用的改进

少捕慎诉慎押上升为刑事司法政策以来，针对降低诉前羁押率路径的探索，一些学者已经提出了许多有益建议，笔者主要针对累犯适用非羁押强制措施提出如下建议。

（一）加大累犯非羁押措施适用的法律支持

1.坚持程序法定原则

刑事诉讼中的法定原则，既包括罪行法定也包括程序法定。程序法定原则具体到人身强制措施适用上，要求人身强制措施种类和适用的条件、对象、程序、方式、期限以及违法适用的后果等，必须以国家正式制定的法律为依据，不得把违反法律精神的政策规定、司法解释或地方规则等作为依据［2］119。需要明确的是，人身强制措施属于《立法法》第8 条明确规定的法律保留事项，不允许通过政策解释性文件或者司法解释、地方规则等作出排除累犯适用非羁押措施及其他不利于保障人身自由的变通规定。

2.明确累犯适用羁押必要性审查的规定

羁押必要性审查不是对逮捕条件的重复审查［12］，符合径行逮捕条件应当逮捕羁押，但并不能当然得出不适用羁押必要性审查，也不能得出在捕后至诉前始终有羁押之必要。在判断和把握“有无继续羁押必要性”时，既要评估和判断当初支撑逮捕必要性的事由是否发生变化，还需根据个案情况审查继续羁押是否符合比例原则的要求，综合评估有无继续羁押必要。同时，要以强制措施的诉讼保障和人权保障功能为主线，明确犯罪预防只是基于特殊利益保护而附加给强制措施的例外功能，必须受到严格限制。在法律未作禁止性规定且明确规定犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后仍应进行羁押必要性审查情况下，应当明确累犯适用羁押必要性审查。可考虑通过司法解释的形式在羁押必要性审查立案范围设置上确立“以非羁押为原则、羁押为例外，慎重适用否决项目”的原则性规定，删除“累犯、可能判处徒刑以上刑罚且曾经故意犯罪一般不予立案”条款，增加“犯罪嫌疑人、被告人社会危险性明显降低的可以进行立案审查”的兜底性条款，适当扩大进入羁押必要性审查的口子。

（二）探索累犯羁押必要性评估路径

首先，羁押必要性审查案件立案范围可参照“两高”颁布的《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》之规定，从累犯前后罪的性质、刑罚执行完毕或赦免以后至再犯罪时间的长短以及前后罪罪行轻重等几方面进行设置。规定前后罪危害国家安全、公共安全的、前后罪涉黑涉恶的、前后罪系严重暴力犯罪或造成严重后果的、前罪执行完毕或赦免后三年以内再犯罪的、前科次数在两次以上的、后罪法定刑在三年以上有期徒刑的均可作为否决项目，直接排除适用。其次，将没有以上情节并在审查起诉阶段已经退赔或认罪认罚者，归入检察机关依职权启动审查这一类，要求承办检察官均应在全国检察业务应用系统中生成羁押必要性审查案件，从而督促承办人开展退赔谅解，寻找适格保证人等工作，为变更非羁押措施打下基础。再次，在对羁押必要性进行综合评估时，应将能够保障诉讼作为首要考量因素，要提高认罪认罚、退赔退赃取得谅解等从宽情节在量化评估中的权重。最后，应坚持全过程动态审查，案件承办人应当密切关注羁押必要性情势变更，及时变更强制措施或者提出变更的建议，尽可能缩短羁押时间。

（三）统一累犯非羁押措施适用标准

统一适用标准有利于遏制司法自由裁量权的滥用，发挥刑法的规范指引作用。累犯大量分布于侵财类案件，其基本事实、涉案情节、争议问题等方面具有相似性。检察机关应针对类案进行梳理，从累犯羁押必要性审查立案范围、羁押必要性评估标准、非羁押强制措施违反惩罚几方面制定工作指引。同时，要发挥侦查监督协作与配合办公室的监督、沟通、协作作用，对侦查机关适用强制措施进行跟踪监督，若发现问题，及时通过通报、每月联席会议等形式开展督导培训，借此转变侦查机关观念，加强检警合作，形成统一认识。

（四）完善累犯非羁押配套措施

1.非羁押措施适用前要加强教育警示

累犯前科“更新鲜”，对社会秩序的藐视程度也更大，更要打好工作提前量。实践中，检察人员通常会口头上告知嫌疑人、被告人违反非羁押措施会从重处罚，但怎么从重、从重多少，嫌疑人、被告人不得而知，后果的不确定和形式上的随意难以引起嫌疑人、被告人真正重视。可以将适用非羁押措施后不能传唤到案、逃跑、再犯罪及其他严重妨碍诉讼进行的行为作为量刑情节从重处罚。在审查逮捕、审查起诉讯问嫌疑人时对其进行告知并记入笔录，在告知电子监管规定或者与其及辩护人、值班律师进行认罪认罚量刑协商时，也可再次予以说明。以更严肃的形式引起嫌疑人重视，形成心理震慑力。

2.非羁押措施的实施要依托“大数据”加强监管

为解决案多人少困难，加强对非羁押人员的有效监管，不少地方纷纷把目光放在数字技术应用之上，杭州市检察院的“非羁码”、山东省东营市的数字监管APP 都是有益经验。累犯适用非羁押措施无疑对监管工作提出了更高的要求，相对于初犯通过软件每日打卡进行监管，或可考虑对累犯适用电子手环、脚环等强度更大的监管手段。此外，还可让保证人在监管软件上注册，除要求累犯自行按时打卡外，保证人也需定期上传履行监督义务的证据（比如每日视频通话截图、定期会面照片等），借此督促保证人充分履行保证义务。同时，负责电子监管的工作人员应重点关注累犯的行踪轨迹、打卡签到情况，不定期对累犯进行抽查，在接到系统报警信息时及时向累犯核实并对其警示提醒，早发现、早处置异常情况。

3.从重处罚违背非羁押措施规定者

对于未羁押对象，不遵守电子监管规定、累计三次未按时打卡者，应立即收押、没收保证金。故意不到案、再犯罪、逃跑等严重妨碍诉讼进行的，作为量刑情节从重处罚。

（五）更新司法理念、强化履职担当

累犯一律羁押、一押到底表明“重打击轻保护”“以捕代侦”等错误观念仍有市场。在法律未禁止的情况下，部分检察人员对不需要羁押的累犯不愿放、不敢放，侦查人员不愿意接受检察机关变更强制措施的建议，一定程度反映出侦查、检察人员的惰性、推诿、等靠心理。《刑事诉讼法》规定：人民检察院应当对羁押的必要性进行审查，对不需要继续羁押的应当建议予以释放或者变更强制措施，这是法律赋予检察机关的权力，同时也是检察机关的职责和义务，不可放弃，必须充分恰当行使。累犯较之初犯、前科人员有更高的人身危险性，适用非羁押措施有更高的标准，必然对检察人员的履职提出更高的要求，检察人员在办案中既是追诉者也是保护者，只要是可能适用非羁押措施的，就不能拈轻怕重，都应主动、积极履行职责，打击犯罪的同时落实好人权司法保障。

六、结语

关于累犯是否适用非羁押措施，理论上的主张莫衷一是，实务中的做法差异明显。本文论证了累犯存在适用羁押必要性审查变更为非羁押措施的可能性，但需要注意，累犯可以不羁押并不等于大多数累犯就适宜不羁押。少捕慎诉慎押不等于不捕不诉不押，累犯较之前科人员更应从重处罚，对其从严打击也是世界法治国家的通行作法，过分从宽难以发挥刑法对犯罪分子的震慑力，有矫枉过正之嫌。少捕慎诉与宽严相济一脉相承、辩证统一，在评估累犯是否适用非羁押措施时，应坚持具体问题具体分析，不一概而论，做到当宽则宽、当严则严。

注释：

①资料来源于李英华、马菲菲、操余芳的《2021 年十大刑事检察热词》，载于【最高人民检察院】官网https：//www.spp.gov.cn/zdgz/202112/t20211228_539977.shtml，最后访问日期2022年2月21日。

②资料来源于《（2022）川0106刑初235号判决书》：肖某某2019年4月因犯盗窃罪被判处有期徒刑八个月，2019年5月刑满释放。2021 年8 月盗窃他人手机，价值1450 元，其家属退赔被害人取得谅解，委托律师向检察机关申请羁押必要性审查，检察机关以肖某某系累犯未变更强制措施。

③最高人民检察院刑事执行检察厅《关于贯彻执行〈人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）〉的指导意见》第15条规定：“犯罪嫌疑人、被告人具有下列情形之一的，经初审后系一般不予立案，但是患有严重疾病或者具有其他特殊法定情形不适宜继续羁押的除外……（四）系累犯或曾因危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪被判处刑罚的……”第25条规定：“评估有无继续羁押必要性否决项目可以包括：（一）具有《中华人民共和国刑事诉讼法》第81 条第1、3、4 款规定的情形，即可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪的；（二）具有本指导意见第十五条规定的情形的；……”即累犯及可能判处徒刑以上刑罚，且曾经故意犯罪的可作为否决项目直接认定有继续羁押必要。

④《公安机关办理刑事案件程序规定》第82 条规定：“对累犯，犯罪集团的主犯，以自伤、自残办法逃避侦查的犯罪嫌疑人，严重暴力犯罪以及其他严重犯罪的犯罪嫌疑人不得取保候审，但犯罪嫌疑人具有本规定第八十一条第一款第三项（患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的）、第四项（羁押期限届满，案件尚未办结，需要继续侦查的）规定情形的除外。”

⑤《四川省检察机关办理羁押必要性审查案件工作规程（试行）》第14 条规定：“犯罪嫌疑人、被告人具有下列情形之一的，经初审后一般不予立案：（一）可能判处十年有期徒刑以上刑罚，或者有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的。”

⑥详见《以宽严相济为指导依法充分准确适用少捕慎诉慎押刑事司法政策——最高人民检察院第一检察厅负责人就〈检察机关贯彻少捕慎诉慎押刑事司法政策典型案例（第一批）〉答记者问》，载于【最高人民检察院】官网：https：//www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbt/202112/t20211203_537605.shtml#3，最后访问日期2022年4月3日。

⑦资料来源于《（2022）川0106刑初176号判决书》《（2022）川0106刑初76号判决书》：钟某某盗窃一案，钟某某2020年4月因犯盗窃罪被判处有期徒刑八个月，2020年8月刑满释放，2021年11月钟某某扒窃他人手机，价值2277元，钟某某自首、认罪认罚、退赔取得谅解，检察机关认定其涉嫌盗窃罪，不构成累犯，建议判处管制一年，法院采纳了指控的犯罪事实和量刑建议。陈某某、李某某盗窃一案，陈某某2017 年8 月因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年十个月，2018 年9 月刑满释放。2021 年9 月陈某某、李某某入户盗窃他人财物，因被害人返回而未能盗得财物。陈某某系盗窃未遂，认罪认罚，退赔取得谅解。检察机关认定陈某某涉嫌盗窃罪，系累犯，建议判处有期徒刑六个月、法院采纳了指控的犯罪事实和量刑建议。