知识产权间接侵权制度的理论困境与法律适用

谭 洋

（广东技术师范大学 法学与知识产权学院；广州市人文社会科学重点研究基地广州知识产权研究与服务中心，广东 广州 510665）

一、知识产权间接侵权制度的理论困境

知识产权间接侵权制度可能是知识产权法理论中冲突最为激烈的分歧之一。实践中，行为人没有实施受知识产权专有权利控制的行为，但帮助或教唆他人实施受知识产权专有权利控制的行为，如何规制此行为？学界提供两种思路。第一种思路，利用共同侵权理论来解决[1]，传统民事立法中的共同侵权制度能够很好地完成调整“帮助侵权”“代位侵权”的任务[2]。第二种思路，从域外引入知识产权间接侵权制度来解决[3]1-6。两种思路的分歧在于共同侵权理论能否规制上述行为。虽然我国知识产权立法并未规定间接侵权制度，但在司法实践中，法院已经在明确适用间接侵权制度①例如：广东省深圳市中级人民法院民事判决书（2018）粤03 民终943 号、杭州互联网法院民事判决书（2020）浙0192民初4550 号、广州知识产权法院民事判决书（2020）粤73 民终574-589 号。。理论的分歧、立法与司法的不协调要求重视知识产权间接侵权制度。

二、知识产权间接侵权制度的历史回溯和存在的正当性依据

制定法层面，美国率先在1952 年的《专利 法》第271 条（b）（c）款中规定了引诱侵 权（induce infringement）和帮助侵权（contributory infringement）②35 U.S.C.§271(b)(c)(1952).1952 Edition v.4 Titles 34-465243 (1952) Sections 262-281.。此两种侵权是典型的专利间接侵权行为。随后，美国版权和商标的判例法逐步援引上述成文法的规定。联邦最高法院也将替代责任（vicarious liability）作为间接侵权行为的一种类型①Metro-Goldwyn-Mayer Studios Inc.v.Grokster,Ltd.125 S.Ct.2764,at 2776 (2005).其他法院也将替代责任和帮助侵权、引诱侵权并列使用，将三者作为间接侵权的组成部分，如UMG Recordings,Inc.v.Shelter Capital Partners LLC.718 F.3d 1006,at 1007(9th Cir.2013).。最后，引诱侵权、帮助侵权和替代责任构成了美国法上的知识产权间接侵权制度（indirect/secondary infringement）。对于知识产权间接侵权的范畴、构成要件等内容散见于美国判例法中，因而有必要梳理典型的判例。

（一）知识产权间接侵权制度的历史回溯

1.专利间接侵权第一案：Wallace v.Holmes（1871）

1871年的Wallace v.Holmes 案②29 Fed.Cas.74-80.(Case No.17,100.) Circuit Court,D.Connecticut.Sept.19,1871.是帮助侵权的经典案例[4]31，堪称专利间接侵权的第一案[3]138。该案中，原告申请了燃烧灯专利，包括灯、灯管和灯罩等部分，被告生产的燃烧灯仅缺少原告专利产品中的灯罩部分，消费者在购买被告的燃烧灯后，可以再另行购买灯罩。原告起诉被告专利侵权，被告辩称仅实施其必要技术特征中的一部分，不构成专利侵权。法院认为，如果任凭此种行为逃避追究，这样的专利将没有价值。该案法官指出，该问题作为一个新案例，其也不满意于该规则（即制造、销售专利产品的部分不构成专利侵权）用来保护这些被告，③29 Fed.Cas.80.(Case No.17,100.) Circuit Court,D.Connecticut.Sept.19,1871.法院最终判决被告承担侵权责任。

法院指出，被告没有和第三方有预先安排，即要求第三方提供用以添加到燃烧灯上的灯罩，但被告的行为将导致消费者在购买燃烧灯后会再去购买灯罩，被告销售燃烧灯和消费者购买灯罩的行为是有合意的。该案后发展为美国现行专利法上的引诱侵权和帮助侵权，美国法院也根据其专利法和相关判例，发展和确立了版权帮助侵权和商标帮助侵权。譬如在Sony v.Universal City Studio 案中，法院便借助专利法中的通用物品概念，认为Sony 公司提供的录像机为实质性非侵权用途，既可用于非法目的，也可用于其他合法目的，因而不构成侵权[4]31-32。

事实上，我国早期也有类似案例。该案中，被告生产了原告的专利产品的关键零部件，而该关键零部件不是通用件。原告认为，制造前述关键零部件“必然诱导他人组装成潜水泵专用的专利电机”，被告的行为侵犯其专利权。针对该案，研究指出，生产专利产品零部件的行为是间接专利侵权行为，我国《专利法》并未对间接侵权作出规定，可将生产专利产品零部件的行为人与直接侵权人列为共同侵权被告，以追究间接专利侵权行为人的责任[5]。可见，针对类似案例，我国早期的理论研究者通过混用共同侵权理论和知识产权间接侵权制度来试图规制上述行为。

2.引诱侵权的构成

美国《专利法》第271 条（b）款未对专利引诱侵权的构成予以说明。美国法院通过判例确立了相应的规则。

在Global-Tech Appliances INC.,et al v.SEB 案中，原告SEB 公司是炸锅的专利权人，被告Pentalpha公司（Pentalpha 公司是Global-Tech Appliances 公司的全资母公司）抄袭SEB 公司炸锅的设计，生产炸锅并将其出售给Sunbeam公司。Sunbeam 公司被SEB 公司起诉之后便通知Pentalpha 公司，但Pentalpha 公司仍继续将侵权炸锅销售给其他公司。SEB 公司起诉Pentalpha 公司构成专利引诱侵权。联邦最高法院指出，引诱侵权要求行为人知道被引诱的行为构成专利侵权。《专利法》第271条（b）款对于意图的规定较模糊，而对于引诱侵权的解释，既可以解释为引诱者必须导致他人从事碰巧构成侵权的行为，也可以解释为引诱者必须说服他人从事引诱者认为构成侵权的行为④Global-Tech Appliances,Inc.v.SEB S.A.131 S.Ct.2060,at 2061-2062(2011).。

在Columbia Pictures Industries v.Fung案中，联邦第九巡回上诉法院指出，Metro-Goldwyn-Mayer v.Grokster 案清晰地阐明了引诱侵权原则。该原则包括四要素：（1）引诱侵权人发行设备或产品；（2）购买或使用设备或产品的行为人构成直接侵权；（3）引诱侵权人意在推广其设备或产品的使用以侵犯版权；（4）行为人的引诱行为和直接侵权行为之间存在因果关系。其中，对于因果关系的强弱，上诉人和被上诉人之间发生分歧。上诉人Fung 和法庭之友Google 公司辩称，直接侵权在如下情况下发生才能证明因果关系的存在：应是由产品发行者不恰当的目标，即通过引诱信息本身，才引发的，即一种强的因果关系。Columbia 公司则表示，只要证明产品的发行或服务的提供导致了“第三方实施了侵权行为”，即可证明因果关系的存在，即一种弱的因果关系。对此，联邦第九巡回上诉法院支持一种弱的因果关系，涉案产品或服务被用来侵犯原告的版权这一行为即可证明因果关系的成立①Columbia Pictures Industries,Inc.v.Fung.710 F.3d 1020,at 1032,1037(2013).。

3.判例法上的版权和商标帮助侵权

（1）版权帮助侵权：Sony 规则及其修正

联邦最高法院在Sony v.Universal City Studio 案（以下简称Sony 案）和Metro-Goldwyn-Mayer v.Grokster 案（以下简称Grokster 案）中确立了版权帮助侵权的基本框架。Sony 案中，索尼公司生产家庭录像机，消费者购入该相机后在家中对由环球影视和迪士尼公司享有版权的视听节目进行录制，环球影视等在联邦地区法院加利福尼亚州中区法院起诉索尼公司。法院指出，如果基于家庭使用的目的进行的复制被认定为侵权，那么，任何一个生产者、分发者、零售者或者广告商应当在直接或者帮助侵权或替代责任下承担责任②Universal City Studio v.Sony Corp.of AMER.480 F.Supp.429,at 429(1979).。但最终，法院认为家庭使用属于合理使用，并且即使家庭使用录像机被认为是侵权，索尼公司也不应当以帮助侵权人承担责任。而联邦第九巡回上诉法院推翻了联邦地区法院加利福尼亚州中区法院的判决，认为索尼公司应当为帮助侵权行为承担责任。联邦最高法院认为，录像机的使用符合实质性非侵权用途（substantial noninfringing uses），对录像机的销售不构成帮助侵权③Sony Corporation of America,et al.,Petitioners v.Universal City Studios,INC.,etc.,et al.464 U.S.417,at 417-418(1984).。此即Sony规则，该规则下，某项新技术、新产品若有实质性的非侵权用途，用户使用该新技术或新产品侵犯权利人版权，新技术、新产品的研发者也不用因为用户的版权直接侵权而承担帮助侵权责任。Sony 规则有利于保证新技术、新产品的研发者免受版权间接侵权的指控。

但在Metro-Goldwyn-Mayer v.Grokster案（以下简称Grokster 案）中，联邦最高法院修正了Sony 规则。Grokster 案中，被告Grokster公司发行一种点对点软件，用户可以使用该软件去中心化地分享、下载他人电脑中的文件，此种分享和下载经常是未经版权人授权的。联邦最高法院指出，行为人发行一种设备，目的在于通过促进其使用来侵犯版权。正如本案所示，行为人通过明确的指示、其他明确的措施以加速侵权，不仅仅是发行行为而是知道第三方的行为，无论设备是否有合法用途，行为人应对第三方使用设备导致的版权侵权行为承担责任④Metro-Goldwyn-Mayer Studios Inc.v.Grokster,Ltd.125 S.Ct.2764,at 2766-2767(2005).。

（2）商标帮助侵权：Fonovisa v.Cherry Auction案（1996）

帮助侵权起源侵权法，源于如下观念，即直接促成他人侵权的人应当承担责任。对该原则的经典陈述是在Gershwin 案中⑤Fonovisa,Inc.v.Cherry Aution,Inc.76 F.3d 259,at 264 (9th cir.1996).，知道侵权活动的个人，对他人的侵权活动起到诱导、引起或实质性帮助作用时，应当承担帮助侵权责任⑥Gershwin Publishing Corp.v.Columbia Artists Man.,Inc,443 F.2d 1159,at 1162 (1971).。

在Fonovisa v.Cherry Auction案中，Fonovisa公司拥有拉丁和西班牙唱片的版权和商标权，Cherry Auction 公司经营一家集市，商贩需要向Cherry Auction 公司缴纳一定的日常场地租用费，而Cherry Auction 公司提供停车和广告服务，并有权对那些侵犯专利和商标的小贩进行驱赶，其还对进入该集市的消费者收取入场费。在该集市中，发生过当地警方没收该集市内商贩销售盗版光碟的事情，在接下来的年份，该种销售盗版光碟的行为仍在持续发生。对此，警方还发过通知函，Fonovisa 公司也发现该集市有商贩销售盗版光碟，而Cherry Auction 公司对该集市发生的商贩销售盗版光碟的事实是明知的，随后Fonovisa 公司对Cherry Auction公司提起诉讼。联邦地区法院加利福尼亚州东区法院否决了Cherry Auction 公司应当对原告Fonovisa 公司承担版权直接侵权的请求。而上诉人Fonovisa 公司并没有挑战这一判决，但是在上诉中，认为原审被告构成版权帮助侵权、版权替代侵权和商标帮助侵权。联邦第九巡回上诉法院在结合上述事实后认为：在知道侵权活动的情况下，仍然提供场所和设施，该行为足够构成帮助侵权①Fonovisa,Inc.v.Cherry Aution,Inc.76 F.3d 259,at 264 (9th cir.1996).。

4.替代责任

（1）Shapiro v.Green 案（1963）

替代版权责任（vicarious copyright liability）的概念发展于联邦第二巡回上诉法院，其是作为雇主代理原则的自然发展。

替代责任的标志性案例是1963 年的Shapiro v.Green 案②Fonovisa,Inc.v.Cherry Aution,Inc.76 F.3d 259,at 261～262(9th Cir,1996).。该案中，Jalen 公司生产的光碟侵犯了原告Shapiro 对歌曲享有的版权，该唱片在Green 公司的卖场售卖。Shapiro 在联邦地区法院纽约南区法院起诉了两被告，但地区法院并未支持原告对Green 公司的诉请，原告Shapiro 上诉至联邦第二巡回上诉法院。上诉法院支持了上诉人Shapiro 的诉请，并认为：Green 公司对Jalen 公司保有首要的管理权（retained ultimate right of supervision），并从Jalen 公司销售唱片的总收入中获得一定比例的份额，因而应当承担侵权责任③Shapiro,Bernstein&CO.v.H.L.Green Company.316 F.2d 394,at 304-305 (1963).。

（2）Gershwin v.Columbia 案（1971）

Gershwin v.Columbia 案进一步巩固了Shapiro v.Green 案所确立的原则。联邦第二巡回上诉法院认为联邦地区法院纽约南区法院正确地判定了Columbia 公司应当作为“替代”和“帮助”人而承担相应的责任。虽然Columbia 公司和当地的协会没有雇佣关系，但是基于Columbia 公司组织和指导了当地协会开展活动，其有义务监督该协会的侵权活动，且Columbia 公司从该协会的侵权活动中获得了实质性的经济收益（substantial financial benefit）④Gershwin Publishing Corp.v.Columbia Artists Man.,Inc.443 F.2d 1159,at 1162-1163 (1971).。

（3）A&M Records v.Napster 案（2001）

原告A&M Records 经营一家商业唱片公司，发行和销售享有版权的音乐作品和唱片。Napster 公司开发了一款“点对点”文件分享软件，该软件允许用户实现以下三个基本功能：使Napster 用户可以复制其他Napster 用户存储在个人硬盘上的MP3 文件；搜索其他用户电脑上的MP3 文件；通过互联网传输其他用户MP3 的未传输完成的剩下文件。用户可以从Napster 官网上下载该软件，Napster 提供技术支持。A&M Records 公司以Napster 公司构成帮助侵权和承担替代责任提起诉讼⑤A&M Records,Inc.v.Napster,Inc.239 F.3d 1004,at 1011(9th Cir.2001).，联邦第九巡回上诉法院最终认定Napster 公司构成帮助侵权⑥A&M Records,Inc.v.Napster,Inc.239 F.3d 1004,at 1019-1020(9th Cir.2001).和承担替代责任⑦A&M Records,Inc.v.Napster,Inc.239 F.3d 1004,at 1024(9th Cir.2001).。

4.美国法上知识产权间接侵权制度的最低限度共识

纵观美国《专利法》和相关的判例法，对于知识产权间接侵权制度基本可达成如下的最低限度的共识。

首先，知识产权间接侵权的内涵，即行为人没有实施受知识产权专有权利控制的行为，故意引诱他人实施侵权，或明知他人即将或将要实施直接侵权而提供实质性帮助[3]3。

其次，在构成要件上，要求间接侵权行为人主观上存在过错、间接侵权行为本身不受专有权利控制[6]752-755；间接侵权以直接侵权的存在为前提①Spinelli v.Nat.Football League.903 F.3d 185,at 197(2nd Cir.2018).。例如在Dynacore v.Philips 案中，联邦巡回上诉法院指出，无论是引诱侵权抑或帮助侵权，只有发生了直接侵权，才有间接侵权，虽然直接侵权人通常是其他人而非被指控为间接侵权的被告②Dynacore Holdings Corp.v.U.S.Philips Corp.363 F.3d 1263,at 1272(Fed.Cir.2004).。再如，在In Re Bill of Lading Transmission 案中，专利权人R+L 公司为了证明此案中不需要存在特定的消费者直接侵犯其078 号专利，其向联邦地区法院俄亥俄州南区法院诉称：只要存在销售要约（offer to sell）即可假定帮助侵权责任的成立，对于成立帮助侵权而言，不需要直接侵权。联邦巡回上诉法院予以否认，认为，“没有直接侵权行为，就不存在引诱侵权或帮助侵权”，这是公理性的、不证自明的③In Re Bill of Lading Transmission.681 F.3d 1323,at 1332-1333 (Fed.Cir.2012).；间接侵权与直接侵权之间有相当的因果关系[6]755。

最后，内容上包括引诱侵权、帮助侵权和替代责任。具体而言，引诱侵权是诱使他人主观上产生侵权动机的行为，客观上侵犯他人知识产权；帮助侵权是向他人提供实质性帮助④Perfect 10,Inc.v.Amazon.com,Inc.508 F.3d 1146,at 1172(9th Cir.2007).；替代责任是指若行为人有能力监督侵权活动，并从侵权活动中获得明显利益，即使不知道侵权行为的发生，也应当承担责任[6]720。

（二）知识产权间接侵权制度存在的正当性依据

1.防止知识产权被架空

在传统的共同侵权理论下，行为人没有实施侵权行为，帮助者和教唆者不构成侵权。譬如，厂家将专利产品的关键部件出售给个人，消费者在购买该关键部件后又去其他厂家购买专利的其他部件，并基于非生产经营目的使用该专利产品。此时，消费者并不构成专利侵权。根据共同侵权理论，消费者没有实施侵犯专利权的行为，厂家作为帮助者或教唆者也不构成专利侵权。正如索尼公司与西电捷通案中⑤北京市高级人民法院民事判决书（2017）京民终454 号。北京高院所言，直接实施行为人不侵犯专利权，若不判令“间接侵权”行为人承担责任，则相当一部分的通信、软件使用方法专利无法获得保护。

显然，帮助者或教唆者和行为人的结合实际上已经严重损害了权利人享有的专有权，权利人的专利权已名存实亡。帮助者或教唆者和行为人各自通过合法的规避手段，避开了知识产权专有权利的控制范围，本应由知识产权权利人享有的利益被帮助者或教唆者侵夺了。

从上述美国判例法来看，间接侵权人实际上就是借助传统的知识产权法无法追究其行为，进而通过规避专有权利实现非法目的，从而不合理地侵占了本属于知识产权权利人的利益。如果不规制此种行为，知识产权将被架空。

2.深口袋规则

通常来讲，间接侵权人是网络服务提供者、场地经营者或销售商等，直接侵权人是网络用户、商场卖家或消费者等，间接侵权人的经济实力要优于直接侵权人。此时，权利人追究直接侵权人的成本高，而转向向间接侵权人主张权利则更有利于保护权利人的权益。此原则也是英美侵权法上的深口袋规则（deep pocket）。

当然，有判决指出⑥天津市第二中级人民法院民事判决书（2018）津02 民终644 号。，间接侵权人和直接侵权人实际上是承担连带赔偿责任，间接侵权人在承担连带责任后，有权向直接侵权人追偿。

三、知识产权间接侵权制度本土化移植不适应性的根源和初步安排

（一）知识产权间接侵权制度本土化移植不适应性的根源

1.未区分infringement 和tort

我国学者均将“infringement”和“tort”译为侵权，把tort 的四要件理论，套用到一切侵权（infringement）上，使知识产权权利人倒了大霉[7]462。infringement 包含一切民事侵害行为，tort 包含需负财产损害赔偿责任的侵害行为，前者不问过错但后者需要[7]460。侵权行为 法（Deliktsrecht/Law of delict）具有损害赔偿的制度功能，也不要求加害人和受害人事先存在法律关系[8]。上述的侵权只论Delikt（tort），不涉及infringement，也就不涉及知识产权侵权[7]462。infringement 和tort 的区分在英国《1988 年版权、设计和专利法》上表现得最为明显，第16-21 条是版权禁止的行为，即infringement，而tort 对应第22-26 条的版权之间接侵权[9]，第22-26 条均规定行为人的知道或有理由知道（know or have reason to believe）①Copyright,Designs and Patent Act 1988,22-26.的主观状态。

英美判例法对未实施侵犯专有权利的行为人，在帮助、教唆直接侵权人或对直接侵权人提供实质性帮助时，追究其间接侵权责任。但在我国侵权法语境下，在没有主侵权人时，知识产权权利人不可以绕过主侵权人直接起诉共同侵权人。法官会问：他与谁“共同”侵了权？[7]463我国未区分二者，用侵权法的原理来解释知识产权间接侵权行为，会出现不适应性。

2.共同侵权理论的解释力不足

首先，知识产权间接侵权行为中往往并不存在共同故意的主观过错。共同侵权行为中的帮助或教唆行为以存在共同故意为要件，在专利间接侵权行为中，很难证明帮助人或教唆人与直接侵权人具有主观上的共同故意[10]54。专利间接侵权中的帮助侵权的判断不拘泥于意思联络的主观标准，而是采用主观故意和客体物品的技术性要素相结合的认定方法[11]33。

其次，共同侵权理论内部本身未达成共识。共同侵权理论内部本身有很大争论[6]721-722，特别是涉及到网络服务提供者的间接侵权、专利的间接侵权时，共同侵权理论在解释上捉襟见肘。

3.将间接侵权行为予以法定化的域外立法不符合我国立法现实

我国移植知识产权间接侵权制度出现不适应的另外一个原因即，我国既不是判例法国家，同时在知识产权修法频率上也极低。譬如，英国在其《1988 年版权、设计和专利法》中直接规定了版权间接侵权行为，其修法频次较高，同时也是判例法国家，能够妥善应对间接侵权行为。有学者指出，中国民法语境下，侵害知识产权是指“未经许可且无法律依据地妨害了他人知识产权的圆满状态”，并不限于“非法实施行为”，就侵权而言，不存在直接侵权与间接侵权之分。换言之，只要立法者认为某项行为具有可责性，即行为可构成独立侵权[12]，对专利间接侵权特殊事由予以法定化来直接追究间接侵权人的责任即可[10]55-57，但此设想在我国较难实现。

纵观我国知识产权各部门法的修法历程可知，各部门法的修法频次较低，三大主要部门法几乎均保持10 年一次的修订频率，寄希望于将间接侵权行为予以法定化的路径，似不可行。

（二）对知识产权间接侵权制度的初步安排

对于上述移植不适应的根源应作妥善处理，应依照英美法上的惯例，严格区分infringement 和tort，将infringement 适用于侵犯知识产权行为中。对于移植不适应的根源的后两者，可作如下初步安排：

首先，鉴于知识产权间接侵权制度已有相对较为成熟的理论，暂时可将其作为广义共同侵权理论的一个分支。其次，可行的做法是在司法解释中明确规定知识产权间接侵权制度或特定的知识产权间接侵权行为，待时间成熟，可将知识产权间接侵权制度或特定的侵权行为纳入到知识产权立法中去。最后，现阶段而言，首要任务和务实的做法是明确知识产权间接侵权制度中较为模糊的构成要件，即过错、间接侵权行为和特定对象的界定，以减少该制度在法律适用中的障碍。

四、对知识产权间接侵权制度法律适用中模糊构成要件的明确

（一）判定过错的因素

1.是否履行注意义务

行为人是否履行注意义务将影响过错的判定，注意义务的认定既要结合行为人的商业模式，也要结合特定情境下的交易行为。

从行为人商业模式上看，若行为人并非专业机构，行为人对用户的侵权行为履行事前提醒、事中一般审核义务即可。但倘若行为人的平台上出现了多个相同的作品归属不同权利人的情形，行为人显然未尽到核查义务①杭州互联网法院民事判决书（2020）浙0192 民初4550 号。。若行为人作为专业机构，譬如其作为专业的图书销售者，则应当知道权利人通过网盘销售图书的电子版的可能性微乎其微，但行为人仍提供涉案网址链接，主观上存在过错②北京知识产权法院民事判决书（2021）京73 民终3259 号。。再如，某配音秀平台允许用户消去影视剧原声后配上自己的声音后上传。由于相关影视剧权利人不可能将影视剧授权给个人用户，个人用户较大可能未经许可下载影视剧并配音。该配音秀平台的经营模式客观上存在诱导用户实施直接侵权的较大风险，因而在审查上负较高的注意义务③上海市浦东新区人民法院民事判决书（2021）沪0115 民初25717 号。。事实上，行为人所链接网站的规模、正版化程度会决定行为人应施加一般注意义务或更高的注意义务④北京知识产权法院民事判决书（2020）京73 民终119 号。。

2.行为是否符合通常的商业实践

行为是否符合通常的商业实践将会影响过错的判定。在北京杰外公司与江苏海豚公司案中⑤北京市朝阳区人民法院民事判决书（2018）京0105 民初72363 号。，被告海豚公司提供电视剧的搜索或链接服务，其搜索结果为剧集全集，并将非法网站排在前列且标注为“无广告”特点。其行为并不符合通常的商业实践，即应将剧集全集的知名网站列在搜索前列，最终被判定为主观上存在过错。

3.通知的有效性

网络环境下，权利人通常会发送通知或警告要求网络服务提供者采取删除、屏蔽或断开链接等必要措施。若网络服务提供者接到通知后，采取了上述必要措施，则不构成间接侵权。但是，网络服务提供者的平台上有数以万计的作品，其没有主动的一般审查义务，也不具备对所有作品进行实质审查的能力⑥广东省高级人民法院民事判决书（2020）粤民再114、115、116 号。。此时，通知或警告的有效性就显得至关重要，这也决定了网络服务提供者主观上是否存在过错。

在北京焦点公司与百度公司案中⑦江苏省南京市中级人民法院民事判决书（2017）苏01 民初2340 号。，被告认为原告的告知函不构成有效通知，即原告采用MD5 值进行投诉不能准确定位侵权内容，被告因而未采取必要措施而被认定为构成间接侵权。当然，若行为人采取的措施没有能够有效阻止直接侵权人继续实施侵权行为，则仍可能构成间接侵权⑧天津市第二中级人民法院民事判决书（2018）津02 民终644 号。。

4.有效的必要措施的界定

网络环境下网络服务提供者明知或应知用户在实施直接侵权时，采取的必要措施通常包括删除、屏蔽或断开链接，必要措施的目的是为了防止直接侵权的继续发生或损害的扩大。因而在个案中，法院不仅会考量网络服务提供者是否采取了删除、屏蔽或断开链接的措施，还会衡量这些必要措施的有效性，即是否达到阻止侵权行为的发生或损害的扩大。

譬如，在快手公司和快乐阳光公司案中⑨湖南省长沙市中级人民法院民事判决书（2021）湘01 民终10636 号。，法院指出，网络服务提供者所采取的措施不应仅限于断开链接，否则会陷入“侵权—通知—断开—再侵权—再通知—再断开”的循环，而还应基于其服务性质、方式、引发侵权的可能性大小、自身能力等因素，采取如封号或严格审查用户上传信息再发布的其他有效的必要措施。再如，在腾讯和字节跳动公司纠纷案中⑩重庆市第一中级人民法院民事判决书（2021）渝01 民终3805 号。，在二审期间，仍有网络用户将《王者视频》游戏视频上传至字节跳动公司的网站上，说明字节跳动二审之前所采取的措施并非有效。

（二）帮助或教唆的认定

行为人为直接侵权人提供经营场所，属于典型的帮助行为，构成间接侵权行为。在安宁鑫歌舞厅与音著协纠纷中①云南省高级人民法院民事判决书（2021）云民终362 号。，安宁鑫歌舞厅未经音著协许可，以营利为目的向公众播放音著协管理的涉案歌曲，构成直接侵权；安宁玉副食店为安宁鑫歌舞厅提供小食品、酒水、包房服务，对安宁鑫歌舞厅实施直接侵权提供帮助，从而构成间接侵权行为。在香奈儿公司与冯彬案中②天津市第二中级人民法院民事判决书（2017）津02 民终7956 号。，商场经营管理者明知商场内的商户长期从事商标侵权而仍为其提供经营场所，属于帮助直接侵权人提供便利条件的间接侵权行为。

由于行为人为直接侵权人提供经营场所，行为人应当负有善良管理义务，否则在主观上具有过错，客观上构成帮助侵权。在沈阳纺织城公司和博柏利公司案中③辽宁省沈阳市中级人民法院民事判决书（2021）辽01 民终2165 号。，两被告作为市场开办者和管理者，在接到原告通知市场内存在销售假冒注册商标的商品的商铺后，原告仍能公证购买到侵权商品，两被告没有履行必要的监督管理义务，主观有过错，应承担间接侵权责任。

行为人为直接侵权人提供存储服务，对其服务器上明显侵权的作品负有较高的注意义务，否则其提供存储服务的行为构成帮助侵权。在乐视网公司诉小米公司一案中④天津市滨海新区人民法院民事判决书（2017）津0116 民初1148 号。，用户将刚刚公映的电影上传至小米公司的网站上，小米公司网站的管理员应注意到该上传的电影涉嫌侵权，但长期未履行管理职责，未采取删除、屏蔽和断开链接等措施，为直接侵权的用户提供了实质性帮助，主观有过错，构成间接侵权。

相较于帮助行为，教唆行为使得间接侵权人和直接侵权人在主观意思联络上更为紧密，在责任承担上，教唆人和行为人承担连带责任，可沿用共同侵权规则[11]33-34。

（三）特定对象的认定：专用品

所谓专用品，是指该产品只能用于侵犯知识产权而无其他经济用途。但对于专用品的认定需克制、谨慎，防止司法机关错误打击非专用品，从而不合理地扩大权利人的权利范围。例如，最高院在审理侵犯专利权纠纷解释（二）[ 法释（2016）1 号，2020 年修正] 第21条第1 款中明确规定了专利间接侵权的对象：产品是专门用于实施专利的材料、设备、零部件、中间物等，即专用品。但何为专用品，最高院没有进一步明确。

本文认为，专用品系指专用于侵犯权利人的知识产权，除此之外，并无其他用途。以专利间接侵权中专用品为例，这种专用品对实施专利技术具有实质性作用，占有突出重要地位⑤北京市高级人民法院民事判决书（2017）京民终454 号。。当然，为了防止将专利权的范围扩大到非专利产品上，应当要求间接侵权以全面覆盖为原则⑥广州知识产权法院民事判决书（2018）粤73 民初3761 号。，即同一或多主体、多行为的组合应涵盖专利的所有技术特征。

结论

知识产权间接侵权制度的争议，一方面反映出了知识产权基础理论的薄弱，另一方面也反映出知识产权易受技术影响的特征。民法和知识产权法理论的脱节已有一段时间了，实际的做法应当是将知识产权间接侵权制度作为广义共同侵权理论的一个分支来处理，重点关注该制度在法律适用过程中所呈现的较为模糊的构成要件，从而为司法实践提供坚实的理论指引。