人工智能生成物的著作权法规制探究

张 婷，高海玲

（1.深圳市中级人民法院 深圳知识产权法庭，广东 深圳 518036；2.华南理工大学 法学院，广东 广州 510641）

在计算机科学飞速发展的今天，伴随着数据挖掘、算法设计、机器学习等领域层出不穷的创新成果，人工智能不再被工具属性所禁锢，而是表现出了创造性。无论是人工智能创作出的诗歌《阳光失了玻璃窗》，还是平面插图《天堂的新入口》等，从外表看已经与人类创作的作品无异，我们已经很难分清人工智能的产物和人类的创作，以人类创作为核心的著作权法体系受到了冲击。我们面临的问题是，人工智能生成物是由计算机创造的，但法律中承认的权利主体是自然人和法人，实际创造者和法律保护的对象产生了分歧。那么，人工智能生成物是否可以被认定为作品？如果可以，其著作权归属应如何确定？

一、本文所探讨人工智能生成物的范围

在技术层面，人工智能生成物是指由具备深度学习能力的计算机系统模仿人类智力活动所生成的内容。在传统环境中，计算机作为工具被使用，辅助人类进行创造活动时，现有的著作权法可以得到完全适用，不存在新的法律问题。但在人工智能环境下，基于深度学习的人工智能技术已经可以初步脱离使用者的参与，仅在输入简单参数的情况下，基于人工智能技术进行创作，使用者也无法预知自己的输入会带来什么样的输出。故本文所探讨的人工智能生成物，仅限于使用者无需创造性投入或者仅需少量创造性投入，计算机系统就可以独立生成的产物。

人工智能依据其智能程度不同，可以分为弱人工智能、强人工智能、超人工智能[1]。目前，我们主要处于弱人工智能阶段，表现为现阶段的人工智能本身并无意识、无意志、无自决能力，仍然依赖于人类干预。在思考人工智能冲击现有法律体系的应对时，虽然无法回避对未来强人工智能可能带来的挑战、甚至超人工智能可能带来的颠覆进行前瞻性的思考，但目前我们仍然要以弱人工智能的具体法律规制的实际应用为重点，着眼于当下技术发展的现状，研究现阶段因法律对新技术规制缺位或者规制不当导致的制度风险。故本文所探讨的人工智能生成物，仅限于现阶段弱人工智能技术环境下的生成物。未来强人工智能阶段和超人工智能阶段，人工智能发展出自主的意识、意志和决策能力后，由于其生成产物的技术环境又有不同，不在本文探讨的范围内。

本文的目的是探讨如何因应人工智能对著作权法律制度的冲击，探讨的重点在于相较于人的直接创作或者人利用相对简单的辅助工具进行创作，如何看待利用人工智能的“创作”。如果某一人工智能生成物因不具备作品构成要件，即便是人所创作也不属于作品的话，那么不存在是否认定为作品及其权利归属的争议，本文亦不作探讨。

二、人工智能生成物是否可以构成作品

对人工智能生成物是否可以构成作品的争议主要在于其是否满足独创性构成要件和创作主体构成要件。

（一）是否满足独创性构成要件

关于独创性应采取何种认定标准存在分歧，包括主观独创性标准和客观独创性标准。主观独创性标准强调创作过程，从创作结果展现的创作过程中是否体现了作者主观上的个性化选择和表达来考察。客观独创性标准认为，作品的独创性在于作品本身是否与现有其他作品存在可被区分的变化[2]。针对不同的独创性标准，对人工智能生成物是否符合独创性要件亦存在分歧。否定说采纳主观独创性标准，认为迄今为止，人工智能生成物都是应用算法、规则和模板，执行既定流程和方法的结果，而人工智能的“学习”是确定规律的过程，不能体现创作者独特的个性[3]。肯定说根据其采纳的独创性标准是客观标准还是主观标准不同，又存在两种不同的观点。一种观点认为，人工智能生成物可以基于其结果上的创造性而获得著作权法的保护，而不去关心其过程是否满足创造性的要求[4]。另一种观点认为，人工智能是一种模仿人类智力活动的智能信息处理系统，其所具备的不同结构与人类智力活动层级依次对应[5]。即人工智能的创作过程与人类智力活动本质相同，人工智能生成物作为模仿人类智力活动所形成的知识产品，应当被认定为著作权法意义上的智力成果。

对此，笔者认为，首先，客观独创性标准更符合法律规制的实际。对独创性标准的主客观标准的讨论主要停留在理论上。在司法实践中，由于人在创作作品过程中的主观思路和过程很难被证明，主要是通过客观的作品内容进行反向推定。因此，尽管在司法实践中我们常常采取主观独创性的认定思路，以创作体现了作者的个性化表达来说理某一作品构成作品，但并不宜反过来说只有达到主观独创性标准才构成作品，因为区分一个客观上具有独创性的作品在实际创作过程中作者有无进行主观的选择在实际中几乎是不太可能的。例如，一个人无意触发相机拍照按键拍了一张照片，这张照片恰巧因角度光线原因体现了非常高的艺术价值，我们很难认定该照片不构成作品而进入共有领域。如果坚持独创性采用主观标准，那么何种程度的主观安排和选择活动才符合独创性的要求？考虑到诉讼两造对抗时另一方很难获取该人拍照时的主观状态证据，主要依靠当事人的陈述，如果认定该照片不构成作品，在司法保护中是更有实际意义还是凭添了烦恼？因此，在证据规则无法区分主观上未经创造而产生的作品、对该种区分并无实质意义反而会造成社会认知混乱的情况下，更接地气的做法是，直接采取客观独创性标准，看一个作品本身在客观上是否与现有其他作品相比存在可被区分的变化。

其次，即便采取主观独创性标准，在不考虑主体要件的情况下，人工智能生成物也并非没有独创性。什么是人工智能？抽掉人的欲望和激情，再抽掉人的肉体，并把剩下的理智力量无限放大后基本上就可以认为是人工智能的样子[6]。诚然，人工智能生成内容不是感受或者思考出来的，而是算出来的，是对算法、规则和模板进行应用得来的。但独创性是指个性化的选择和安排，独创性并未排除以“算”的方法进行选择和安排。相反，从人类作品创作的过程来看，大量作品也是理性“算”出来的，或者通过应用规则和模板产生，例如很多速成的模板作文。情感和思考决定了某些作品的质量高低，但并不影响其独创性的有无。事实上，人工智能是建立在脑科学、认知科学、心理学、生物科学等对人类智慧认知基础之上发展出来的综合技术，学习和模仿了人类的决策思维过程，当然可以习得人类这方面的“创造力”。此外，人工智能以高于人类的工作速度、优于人类的工作精度、胜于人类的工作态度[7]进行工作，人工智能可以基于相同的算法和相同的数据产出相同的生成物，但人类很难以相同的思路和方法创作出相同作品，原因可能仅仅在于人类的工作精度不及人工智能。通过算法对数据进行选择和安排，并不妨碍具有独创性。且对作品的认定及其权利保护只是起点，著作权法的目的是为了在实际生活中规范文学艺术科学领域智力成果相关的法律关系，规范人们的创作和传播行为，进而鼓励创造，故简化作品认定规则，使看上去并无二致的智力成果尽可能地得到同等对待，减少作品识别和保护的社会成本，才更符合著作权法的立法目的，更契合社会的实际需求。从这个角度来讲，人工智能生成物也可以具有独创性。

（二）是否满足创作主体构成要件

目前的主流观点认为，只有人的创作才可以被认定为作品。世界知识产权组织《伯尔尼公约指导》对“独创性”的解释[8]、法国《知识产权法典》开篇第1条 L111-1 的规定[9]、美国《版权法》第1 章第102 节(a) 款对“作者”的规定[10]显示，无论是法国“浪漫主义作品观”下的人格理论，还是美国从实用主义出发的激励理论，两大法系的代表都规定了只有人才能成为著作权作品的主体。但面对人工智能的现实冲击，现有的司法实践采取了两种截然不同的态度，一种观点认为作品应当由自然人创作完成，人工智能生成物不能构成作品①参见（2018）京0491 民初239 号北京菲林律师事务所诉北京百度网讯科技有限公司侵害署名权、保护作品完整权、信息网络传播权纠纷案。；一种观点则未强调主体要件，直接认定人工智能生成物为作品，以保护人工智能产业的正常发展②参见（2019）粤0305 民初14010 号深圳市腾讯计算机系统有限公司诉上海盈讯科技有限公司侵害著作权及不正当竞争纠纷案。。

对此，笔者认为，从知识产权制度的伦理秩序来看，智力成果承载了创作主体的人格，对著作权的保护离不开以人为中心的价值保护需求；从知识产权制度的激励目的来看，唯有对有自主意志的主体进行激励，才能真正起到激励效果；从对整个法律制度的影响来看，不仅著作权，其他知识产权、甚至其他法律领域，人工智能是法律主体还是法律客体都是一个牵一发而动全身的问题，将自然人或者由自然人组成的集合之外的其他对象纳入主体范围，都将会极大地对现有法律体系和法学理论带来冲击。因此，在现阶段，我们仍然应该严格遵守作品创作主体为人的法律底线，在此框架下对如何恰当保护人工智能产业发展进行探讨，而不是随意突破，造成法律秩序上的混乱和动荡。

与此同时，值得澄清的是，认可创作主体为人这一作品构成要件，不代表否认人工智能生成物的可版权性。目前我们处于弱人工智能时代，人工智能是基于深度学习和海量数据来生成内容的，而无论是算法还是数据，都来源于人类。虽然深度学习技术等使人工智能超越编程直接赋予它的功能，但在计算机生成产物的过程中，人工智能的所有输出都是在设计者或者使用者允许的范围内进行数据挖掘和分析，形成决策模型；再根据使用者输入的内容生成产物，是依照设计者的意志自动进行的，并且创造过程中还会有程序使用者的干预，其决策过程仍然没有脱离人类的控制，仍然是人类预先设计好的智能。因此，无论是人工智能本身，还是人工智能生成物，都无法排除人类的直接干预。简言之，现阶段人工智能的“智能”是人工的。人类使用人工智能生成作品，人工智能的角色仍然是工具，而非主体，人工智能生成物的创作者仍然是自然人。美国从“实用主义”出发，以机器不会被激励为由否定人工智能生成物的可版权性，但该观点的逻辑漏洞在于激励效果当然不是作用于计算机，而是其背后的程序设计者和投资者，以及投入了创造性劳动的程序使用者。

否认人工智能生成物可构成作品的观点将人工智能生成物与“猕猴自拍照”进行类比，以此说明二者因都非人的创作而不构成作品。但笔者认为，二者并不能类比。目前很难说人工智能已经发展出自己独立的意识和意志，其生成物仍然是依照人工智能设计者的意志进行的，而非人工智能的独立创造。而在“猕猴自拍照”案例中，猴子基于其独立的意志按下了相机快门，猴子并非人的工具，这是二者的本质不同。因此，将人工智能生成物认定为作品，并未违反现有著作权法只保护自然人创造的要求。

否认观点还从自然人创作的有限性出发，认为人工智能强大的工作效率会导致人工智能通过算法进行海量排列组合穷尽作品内容，挤占人类创作空间。对此，笔者认为，人工智能的确有可能基于其强大的算法和算力，产出大量“作品”，挤占人类创作空间，但造成这一问题的是人工智能技术本身，而不是认定为作品的行为。我们很难通过一个作品的外在表现去判断该作品是人工智能生成还是人类创作，使用者完全可以将人工智能生成物署名为自然人，而这将很难通过证据规则对二者进行有效区分。更为理性的做法是，与其否认人工智能生成物的作品属性，不如认可并接纳它，对该类作品进行单独序列的分类保护，辅之以更为严格的权利限制和更为宽松的合理利用机制；或者在进行“接触+实质性相似”侵权判断时，基于人工智能生成物大量产出的客观情况对“接触”难度的影响，以及创作空间极大压缩下对“实质性相似”认定标准带来的影响，采取更为严格的判断标准，以促进有序保护。

否认观点中，一部分认为人工智能生成物应该进入共有领域；另一部分主张虽然人工智能生成物不构成作品，不享有著作权，但可以享有“权益”。对此，笔者认为，首先，对人工智能生成物进行保护是有必要的。如果不保护，对人类创造性的打击体现在三个方面，其一，成本—收益的失衡状态会直接打击科技领域的投资者、创造者的积极性，影响科技创新；其二，人工智能生成物的经济价值会大量催生“搭便车”行为，造成竞争秩序混乱；其三，当低成本的人工智能生成物被自由使用、大量流入市场时，人类作品的存活空间会被不断压缩，人类作者的创造性得不到激励，文学艺术的发展也将受到阻碍。[11]其次，著作权保护比权益保护更具优势。权利与权益最大的不同在于前者具有更为明确的保护内容和更为清晰的保护边界。以权益对人工智能生成物进行保护，不仅存在保护要件不清的问题，而且现行知识产权领域主要是通过反不正当竞争法对权益进行保护。反不正当竞争法是行为法，对利用人工智能生成物的哪些行为应当进行规制也是一个值得关注的全新问题。如果就是对著作权所禁用的那些行为进行规制，那么该种规制路径所追求的规制效果本质上还是对著作权的保护，同时还增加了法律适用的不确定性，并未展示出其路径优势。

三、人工智能生成物著作权可归属主体

如果人工智能生成物可以是作品，那么接下来的问题是，有哪些人可以成为人工智能作品的权利主体。以下从人工智能相关主体是否是作者，以及应否被认定为著作权人进行分析。

程序设计者。人工智能主要依靠算法进行创作，不同的人工智能有不同的算法模型。算法是体现人工智能作品的选择、编排的最核心因素，程序设计者是赋予人工智能作品独创性的人。据此，程序设计者应当认定为作者。一种观点认为，如果允许开发人员获得软件著作权的同时又授予生成物著作权，则开发人员拥有了双重奖励。[12]笔者认为，首先，著作权权利分配的核心问题是独创性贡献，双重奖励不足以否定程序设计者的作者身份；其次，人工智能的程序软件和人工智能作品是不同的客体，不同客体享有不同权利并未违反分配正义的要求；最后，同时对人工智能的软件著作权和人工智能作品的著作权进行保护是必要的，二者的范围和内容并不相同，前者针对的是程序本身，很多相对基础的子程序可以在不同场景下由不同人工智能产品同时使用，保护人工智能软件著作权具有必要性，而人工智能作品是算法结合数据、呈现不同算力之后的结果，数据在算法的选择安排之下形成了新的客体，具有新的市场价值，亦有保护必要。

使用者。人工智能在不同阶段可能有不同的使用者。这里的使用者是相对于特定人工智能作品的，指使用人工智能生成特定作品的那部分使用者。使用者不仅是人工智能生成某一作品的指令发出者，也是设置具体生成标签和条件的人。使用者能不能成为作者要看使用者的以上行为是否有可能对最终作品的创作有影响，需要在个案中根据人工智能产品的具体技术情况、行为人为创作实施的具体行为进行个案认定，并由行为人对其是作者承担举证责任。首先，对于使用者的单纯指令发出行为，该行为并没有任何独创性，在其他条件相同的情况下，任何人发出该指令不会对作品内容产生影响，故单纯的指令发出行为不能视为参与作品的创作。其次，对于设置作品生成标签和条件的行为，使用者需要证明其如何设置标签和条件，该种设置又如何对作品的创作产生影响。考虑到人工智能本身的创作特点，人工智能和使用者之间的创作合作关系并非十分紧密，无法像人与人之间的合作一样可以进行互动，为避免不同使用人使用相同人工智能同时成为相同作品作者的情况普遍出现，只有当其标签和条件的选择体现了使用者的独创性的时候，才能因此赋予其作者身份，对于使用者仅进行简单的标签和条件设置，该种设置简单到仅属于思想、或者属于无独创性表达的，不应视为参与创作了作品。

数据提供者。数据提供者是指选择数据并向人工智能提供的人，而非直接向人工智能实地传输数据技术行为的人。人工智能本身不像人有知识的积累，其知识库依赖于使用者对其数据的喂养，不同的数据会创作出不同的生成物，因此，数据的选择会对人工智能作品的最终呈现产生影响，实施该行为的人可以成为著作权人。数据选择从结果上看，体现了数据提供者的取舍和安排，而不问其主观上因何而取舍，考虑到数据作为创作素材对最终作品呈现的巨大影响，亦应认可数据提供是“参与创作”。有的数据是人工智能程序设计者一并提供的，有的数据是使用者提供的，这时程序设计者与使用者便有了双重身份，该双重行为对作品的影响应分别评价。

投资者。人工智能投资者是为人工智能研发提供资金和技术支持的自然人、法人和非法人组织。一般来讲，仅仅是投资，并未参与作品的创作中，不能成为作者。但投资者可以基于法律规定或者合同约定，成为著作权人。高科技产品具有研发成本高、投资风险大的特点，人工智能的开发门槛让一般程序设计者仅凭个人力量很难独立完成，投资者的加入是行业的常态。基于对投资回报的基本追求，投资者有成为人工智能及其生成物著作权人的较强诉求。此外，由投资者享有著作权，有利于减少确权的成本、简化交易程序，有利于作品的流通。

四、人工智能作品的权利分配规则

以上分析了哪些主体有可能享有人工智能作品的著作权。至于著作权应如何分配，则需进一步探讨。

关于人工智能作品的权利归属，目前有投资人说、设计人说、所有人说等观点。投资人说[13]认为，应当类比电影作品权利归属模式，人工智能作品的权利主体是投资人；设计人说[14]认为，人工智能作品只是依照程序设计人事先设定路径执行算法程序得出的内容，将人工智能作品的著作权赋予设计人具有合理性；所有人说[15]认为，人工智能作品是人工智能代表所有人的意志进行创作而生成的内容，将著作权赋予人工智能所有人是合理的看法。以上观点各有优势，但总的来说，存在如下问题：一是以上观点只是因应了人工智能生成作品的某一方面特点，但是没有适应该新技术的整体发展需要。例如，投资人说考虑到了人工智能主体较多，类比电影作品将投资人规定为著作权人，优点在于该种观点简化了法律关系，减少不必要的确权成本；缺点在于该种观点没有考虑使用者、数据提供者对人工智能的贡献。所有人说回应了所有人作为人工智能商品的消费者，是人工智能作品著作权的现实最大需求主体；缺点在于该观点不足以解决所有人和使用人之间的关系，也无法在现有著作权法体系体现著作权人与作品独创性之间的关系。设计者说考虑到了人工智能作品是算法的直接产物，以对人工智能作品的独创性起关键作用的创作者为著作权人，但该观点忽略了数据选择对该类作品独创性的直接影响。二是以上观点从立法再造的角度，提出了针对人工智能作品的著作权人特别规定的设想，但是没有兼顾人工智能作品与其他作品之间的关系。《著作权法》第三条规定了法定的八种作品形式和一种兜底的其他作品，该八种法定作品形式是从客体的不同内容和特点的角度对作品进行的划分，而人工智能生成作品是从主体角度进行的划分。如果规定人工智能生成作品的著作权人固定为投资人、设计人或者所有人等中的某一类人，如何在著作权法理论体系内自恰地解决人工智能生成的某一特定类型作品的著作权人和该类型下传统作品的著作权人的认定区别。三是由于人工智能作品的相关主体较多，如前所述，不同主体都可能对人工智能作品进行了一定的创造性投入，单一的权利归属难以适应。因此，考虑到以上问题，再加上人工智能技术的复杂性和人工智能生成作品多样性的特点，通过立法再造一个专门针对人工智能作品的权属规则未必是最好的选择；相反，如何在个案中根据特定人工智能作品的创作过程和特点，尽量在现有著作权法体系下进行权利分配是讨论的焦点。而分析现行著作权法规定的合作作品、职务作品、委托作品模式，都可以对人工智能作品提供合理分配，再加上可以通过合同约定对著作财产权进行二次分配，基本可以满足分配正义的要求。至于具体采取何种模式，取决于以上主体在人工智能生成作品过程中选择了怎样的法律关系。

合作作品模式。从以上人工智能作品的作者身份分析来看，人工智能作品是程序设计者、数据提供者和有独创性贡献的使用者共同创作的产物，著作权由三者（如果使用者没有贡献则是投资者和数据提供者两者）共享。主要的问题是，以上主体在共同创作过程中是否对合作创作该作品有共同的意思表示。对于可以生成作品的人工智能来说，其程序设计者和数据提供者以促进作品生成的功能实现创作该人工智能，当然对后续的使用者使用该人工智能生成作品存在意思表示，而对于后续的使用者而言，其是生成作品的直接行为人，当然也对生成该作品存在意思表示。虽然这种合作不同于人与人之间的直接合作，在时间和空间上存在异步性，但这种异步性均发生在人工智能作品生成之前，在人工智能作品生成之时，基于人工智能的功能，各主体已经存在生成人工智能作品的默契，相当于形成了一个高度概括的合意，亦可以视为存在共同的意思表示。

职务作品模式。对于投资者和程序设计者、数据提供者之间有劳动或者雇佣关系的，如果人工智能的程序设计者或数据提供者是为完成投资者的工作任务，又主要是利用投资者的物质技术条件创作、由投资者对外承担责任，则该人工智能属于特殊职务作品，基于孳息理论，其生成物的作品著作权也相应由该投资人享有。至于投资者和使用者之间的关系，如果使用者对人工智能作品的独创性有贡献，那么二者共同享有著作权；反之则由投资者单独享有著作权。

委托作品模式。对于投资者与程序设计者和数据提供者之间不具备劳动或雇佣关系的，双方之间可以通过签订委托合同的方式，约定著作权的归属。该种方式可以作为职务作品方式的补充，为投资者基于自己的投资希望获得著作权提供实现路径。在投资者委托他人进行程序设计、数据提供，又未约定著作权归属的情况下，著作权归程序设计者或者数据提供者所有。

值得一提的是，以上是著作权的首次分配。当事人之间还可以通过合同约定，以著作权转让或许可的方式，对著作财产权重新进行二次利益分配，以更加灵活地适应人工智能产业链上各主体之间对权属的分配需求。

五、结语

“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。”面对人工智能生成物作品属性及其权利分配问题的分歧，我们的思路不能停留在著作权单一法律的表面逻辑自洽，而应充分考虑人工智能对整个民事法律体系的冲击、新产业新技术的实际发展情况、证据规则对保护路径的现实限制等，从人工智能所带来的实际问题以及解决问题的实际效果出发，尽可能在现有著作权法律体系内提出有利于产业发展的解决思路。无论是将非人创造的内容认定为作品，还是赋予非人类以著作权人地位，都违反了以人为本的知识产权伦理秩序，也会破坏现有民事法律体系中主客体的基本理论构建。人工智能的智能目前还是“人工”的，新技术新产业的发展并未如我们想象般走的那么遥远，著作权法对人工智能的规制仍然展现了强大的适应性和包容力，我们无需过多打破现有规则去构建复杂的新规定，最好的答案就在我们手边。