商谈罪责视域下刑事归责模式的并和论转向

韦春发

（中南财经政法大学刑事司法学院 湖北 武汉 430073）

1 引言

罪责理论可视为刑法学理发展的晴雨表。晚近时期，我国刑法学界沉浸在不法论的逻辑挣扎之中，以数对范畴之间的对立为议题进行了旷日持久的论争。讨论的结果当然使得我们在部分问题上产生了新的认知，但是这种片面的深刻也遮蔽了我们的视野，尤其体现在责任论的论域之中。本文以尚未引起我国学术界充分重视的“商谈罪责理论”作为切入点，以期能在责任的论域中提供被批判的资料。

2 商谈罪责的观念引介与核心意旨

2.1 商谈伦理观融入刑法方法论的初步尝试

商谈伦理学也被称之为沟通伦理学或者论辩伦理学。按照哈贝马斯的理解，意在将语言作为对话工具，实现不同主体之间的有效沟通，其核心诉求即认可主体间所存在的交互性，由起初互相承认到终极意义上通过主体间的对话协商抵达互相认同与理解，真理便存在于这种共识性理解或沟通理性当中。以哈贝马斯倡导的沟通行动理论指导社会科学的研究在我国知识界早已兴起，将其用于改造法学研究范式亦非新鲜事物，如在对法学的一般性探讨中，有研究者指出：“哈贝马斯将自然与分析法学派的学说之长相兼容，认为法律具有相对于道德的独立性，有一定的自足性，但又给法律设定了本身以外的合法性来源，即公民无限制的商谈。”[1]这为我们研究包括刑法在内的现行国家法的合法性追问和有效性来源等基本法理问题延展出了新的论证角度。然而也应看到，将商谈伦理观念内化为部门法学的具体知识形态还未形成风尚，其原因是多重的。就法学界而言，主要是对此种观念的接受度还不高，更多的是将其视作法哲学的议题，至于登堂入室而成为部门法学体系中的关键命题则多数还持观望态度。

商谈伦理观所侧重的主体间性在我国刑法学中的初步引介，大体存在诠释学路径与方法论范式两条通道。前者试图在主体之外将文本与规范进行拟人化的思辨操作，法的发现便成为两者商谈的共识；后者则强调解释主体的开放多元及其结论的论证属性。“应当认为，主体多元基础上的制度性法律论辩使得方法论范式的主体间性命题尤应重视。”[2]但刑法学界对此仍存不同见解，如刘艳红教授便明确持批判观点：“个别研究者忽略我国司法实践的现实需求，一味地在我国刑法教义学体系中进行概念移植，如‘主体间性’等等，其中又尤以德日理论为主要来源地，这种做法罔顾了国外学说与中国刑法理论及实践之间的水土不服。”[3]固然应当承认，主体间的商谈理论作为一种哲学观念，其从宏观的角度进行一般化的思路引导的作用较为显见，而尝试渗透到具体学科的知识框架之中还存在一定程度的困难。但是，主体间的商谈思想实际上具备进入刑法学本体论的天然优势，在解释论支配着刑法学研究风潮的当下，“依照诠释学的思维逻辑，对文本的认知可能会超越其自身而进入不同主体之间所建构的一种正确性评判过程当中。”[4]因而，主体间的商谈理论将对刑法本体论产生强烈的影响，“基于诠释学理念和对刑法进行解释的现实需要，此种解释势必要依循不同主体间的本体论范式进行运转，由此使得刑法规范的含义呈现为不同主体之间商谈对话的产物，因而主体本身便成为刑法规范意义的创造者。”[5]当主体一并进入到刑法规范意旨的发现过程中时，传统观念上的刑法解释便发生了方向性的转变，即转到刑法论证的路径当中去了。哈贝马斯将这种主体间的商谈和对话表述为“自省的沟通形式，也就是说，每个参与商谈的主体都应当立足于他人的视角进行具体论辩。”[6]总之，当主体与刑法文本的客体之间的互动中，介入了主体自身时，主体间性便不可避免，此时刑法方法论则呈现出“主客体基础上的主体间性”景象，刑法适用实现了一种开放式的体系建构。

我国学术界已有部分学者敏锐地意识到主体间的商谈理论对刑法本体论所可能发生的潜在影响，如姜涛教授便指出：“当代刑法解释应当在理论和实践中把作为解释者的价值评判融进刑法文本当中去，进而实现不同价值主体间的刑法解释理论的构建，这种做法也许更能实现刑法规范与案件事实的互动。”[7]当然，这里需要简要说明的是，主体间似乎不宜再称之为解释，毋宁说是主体间的论辩或者论证，唯有传统主客体间时方宜称其为解释，这也契合于商谈理论在法律论辩理论范畴中研讨的通例。因而，轻易认为主体间的商谈思想与我国理论存在排异的见解恐怕还值得商榷，对其在我国刑法理论体系当中的适当融入抱持谨慎的开放姿态，也许更能契合目前社会高速转型期的价值立场多元的理论发展和现实需求。作为刑法学的体系性支柱即不法与罪责，如前所述，我国学界已经在不法论域中浸淫了许久，倒是有关责任非难的问题需要引入新的观察视角和理论资源。因此，将作为一种哲学观念的商谈伦理观导向责任论当中便成为值得尝试的学术探索。

2.2 商谈罪责衍生的学说史逻辑及内涵阐释

罪责原则作为刑法基本原则的地位自近代以来便根植于我们的理念之中，因为其所暗含的是民主和自由的精神。但该原则的确立并非一蹴而就，而是人类社会在穿过了浓厚的时空迷雾后所作出的历史选择。“如果说将结果责任作为出发点，那么发现内在事实的心理责任和在此基础上衍生的规范责任，直到今天出现的功能责任，刑法学理中不断出现的责任理论也体现了人类文明的持续进步。”[8]责任论的演变脉络总体上较为明晰，走过了从心理事实到可谴责性及至负责性的不同阶段，这些阶段性差异所体现的实则是刑法学理从存在论迈向规范论的方向性转变。我国学术界目前在责任问题上的基本立场可以说仍坚守于规范责任的阵地，以期待可能性为核心内容而着重探讨行为人是否具备可谴责性，如张明楷教授便有此论：“我国刑法采取了建立在心理责任基础上的规范责任论基本立场。”[9]当然也有部分研究者主张转向功能责任理论，如冯军教授就认为“功能责任论作为既往学说的扬弃，较为值得倡导。”[10]这种立场之争实际上是论者在刑法系列本质问题上的认知差异所致，至少从我国目前的刑事法治发展阶段来看，还难说二者间存在显著的优劣之别。然而从文献上看，有关责任的基本命题已经不再局限于以上学说，开始出现超越于前述惯常讨论范畴的现象，将商谈伦理观融入责任论中而生成的商谈责任理论便是其适例。

不仅体现在前述刑法方法论的问题上，主体间的商谈思想已经开始浸透到具体的刑法体系之中，商谈责任理论便是其典型代表。明确提出此概念的是由我国学者蔡桂生翻译的德国刑法学者乌尔斯·金德霍伊泽尔所著的《刑法总论教科书》，作为实质意义上的罪责概念，其也被译为“交谈罪责”。这一理论尝试发现罪责与规范有效性之间的关联性。“依照此种理念，行为人既是规范接收者，也是此种被他破坏的规范的缔造者，而这种规范缔造的实践便存在于法治国家的民主活动当中。”[11]211这种活动藉由一定程序规则保障下的商谈得以实现。实际上，在现代民主法治国家，每一个人格健全的主体对其应然利益的妥当安排处置均存在着对应的理解，正像查士丁尼在《法学阶梯》中开篇便指出：“正义是给予每个人应得的部分。”[12]刑事正义概莫能外，而这种包含着正义精神的利益妥处方案正是以我们所看到的罪刑规范的形式表现出来的，这也正是张明楷教授所频繁倡导的“成文刑法是正义的文字表述”[13]的内在精义。换言之，融合着全体社会成员利益协调方案的成文罪刑规范是由一定的主体所缔造的，当行为人承担了缔造者此一核心社会角色之后，其与广泛的其他社会成员之间便以成文刑法的形式将各自应得的利益协调方案确定下来。嗣后，行为人便只能通过其他社会成员所能够接受的途径与罪刑规范的要求相背离，亦即对于禁止和命令规范的违反都必须采取其他社会成员所能接受的方式，而这种方式便存在于与其他作为缔约者的社会成员主体间的商谈之中。也就是说，在一个民主制度相对健全的社会之中，任何成员都可以为了自己的利益安排去谋求既定规范的变更，然而，此种变更不能也不应忽视其他缔约者成员的利益，因此变更诉求必须以商谈的方式进行下去。如果行为人没有通过商谈，而是以能被归属的方式违背了规范，那么行为人便公开否定了罪刑规范的共识性基础，这种共识即全体缔约者对社会利益的妥当安排。根据上述逻辑，简单地说，由于对资源分配的差异而产生的利益冲突，存在着行为人与其他社会成员之间理解的不同，行为人违背其他人的共识性理解即罪刑规范实施行为，对其他成员的利益份额行为人通过犯罪的形式公开了他的不诚实，此种诚实的匮乏就是实质意义上的罪责。

在理论上就商谈罪责观念与其他相似学说的关系加以分析，是全面认识其核心意旨的重要前提。基于前述介绍，商谈罪责与由德国学者加拉斯所创立并由耶塞克和韦塞尔斯等人所沿袭发展的“作为法律反对态度罪责”的观念有一定的相似之处。加拉斯早期将罪责理解为该当构成要件的行为之中所内涵的行为人对规范的禁止或命令的违反之整体态度的无价值评判，而后续耶塞克则表述为：“更为准确的理解是，将对行为人的谴责限定在其心理与规范所保护的法益之间的关系上。所以，只有在心理与刑法法益的尊重要求相关联的场合，才能成为对行为人进行轻重有别的非难的根据。责任判断在本质上也就是对刑法法益的尊重要求的侵害。”[14]然而笔者认为，商谈罪责观念与此种法律反对态度的罪责之间还是存在着重要区别。其一，从罪责生成的方向上看，法律反对的态度意在指出行为人所实施的构成要件行为体现了其为法律所不认可的主观心理事实，这种心理事实在耶塞克看来主要就是对保护法益的不尊重态度；而经由商谈所形成的罪责意在强调行为人作为罪刑规范缔约者的角色，却又背弃了刑法规范的要求，体现了其对规范不诚实的态度。如果说商谈罪责也是一种态度责任的话，那么二者的区别或许可以这么认为，法律反对的态度旨在说明行为人的主观态度被“法律反对”，而商谈罪责的生成在方向上则是因为其“反对法律”。简言之，罪责的生成，前者是因为法律反对行为人的态度，而后者则是由于行为人态度体现了对法律的反对。其二，作为法律反对的态度之罪责在本体构造上仍未能超越传统的可谴责性思路，其形式化特征集中体现为并未说明行为人的某种态度为何在法律上受到反对。由此，只要立法者确定了某种行为的刑事可罚性，则法律所反对的态度便形成了；而商谈罪责便与此不同，其通过在前端说明行为人缔约后又毁约不诚实态度反对了国民共同遵守的法律而被实质归责。

以上便是商谈罪责理论的核心观点及其与相似学说的差别。虽说各种学说都在尝试说明行为人为什么是可被谴责的，但是商谈罪责不再以结果、心理事实或者附随情状的正常与否等为判断依据，而是将重心置于行为人以拒绝商谈的态度，通过非建制的手段破坏了社会共识性理解，因而承担实质罪责。反过来说，如果行为人虽然破坏了共识性的理解，但其是通过其他作为缔约者的社会成员所能接受的方式，那么此时行为人便不再具有实质上的罪责，即便其行为仍可能被评价为现实的不法。

3 商谈罪责的理论证成与实践证立

3.1 哲学渊源：价值理性的回归对商谈罪责论的奠基

衍生出商谈罪责理论的哲学思想自然是商谈伦理观，倡导此观念的主要学者当属德国当代哲学家哈贝马斯。作为法兰克福学派的后期代表，其理论工作的重要目标之一便是对当代融合了科学主义和主观理性的技术理性的批判，并由此实现价值理性的回归，将技术理性纳入价值理性的管辖之下。这里应当指出，哈贝马斯并非反对科学技术，毕竟人类的自我解放及从物质必然性的解放仍然依托于技术理性。诚如研究者所述：“同技术理性的分裂并非重点，而是要将他适当地纳入一个广泛的理性理论之中。”[15]哈贝马斯为此所作的努力包括将康德的主体性转变为交互主体性、将纯粹理性转变为交往合理性及将先验性转变为程序性等来实现对工具理性的改造。在这些改造工作中，主体间的商谈理论应运而生。在哈贝马斯那里，“商谈伦理是其哲学思想的规范核心，并由此引申出整合社会秩序的方案。”[16]当商谈伦理映射到社会秩序中时，其藉由法哲学的理论通道进入对规范的建构和诠释则成为无可避免的现象。

罪责理论意在解决归责问题，而现实中的“归责实践却存在于裁判者和行为人之间的沟通流程之中。”[17]这种沟通过程在笔者看来，显然不能只是日常和法律语言之间的互动，尤为重要的是发现行为人拒绝商谈且否认规范的态度，此态度在“罪责对话”中得以显现，再结合行为人已经实施的不法行为，为其实质的罪责奠定了完整基础。由是观之，商谈伦理观成为商谈罪责理论的哲学渊源，其对于价值理性的探寻表明人类仍然寄希望于高举人本主义的旗帜，并未放弃把理性视作人类行为的调节准据。商谈罪责理论的逻辑起点便是将行为人作为理性缔约者加以看待的，合理与否姑且不论，至少其在规范层面仍存在将责任问题拉回到传统意志自由的论域之中的余地，因此获得了在刑法学中落地生根的机会。

3.2 归责目的：积极一般预防的实践需求对商谈罪责的呼唤

现代民主法治国家早已摒弃了宿命论，对行为人科以刑法上的责任非难，其目的并不在非难本身，如果单纯以此为目的，乃属于威权主义的残余，这与“国家是维持和促进国民利益的机构之观念难以保持协调。”[18]因此，现在普遍认为刑事归责的目的在于实现犯罪预防。然而，这种目的设定是有前提的，即刑法上的谴责或非难能够对行为人或者其他国民发挥效用，于是便将问题回溯到人的意思自由层面，“意思自由的核心乃实践理性与自主选择。”[19]尽管当代脑神经科学等也发现存在人的意思服从于法则性的现象，但如果因此承认人类意思的无因性，逻辑上就必将否定刑罚的作用，预防效果亦荡然无存，刑事归责便退回为惩罚而惩罚的蒙昧时代。

既然在相当程度上依旧认可意思自由，那么作为有一般认知能力的国民，其以非建制的手段否认由其参与缔结的罪刑规范，这种沟通理性的丧失同样是其自由意志的体现。行为人打破了由其参与商谈而形成的规范共识，势必要承担相应责任，但此时，责任的生成并不局限于对行为人“违约行为”的追究，更重要的归责目的在于重塑其他商谈主体对规范的认同与信赖，并由此防止破坏商谈的举止被效仿，如此方能真正实现法益保护。设想，如果拒绝商谈而背离规范的不法行为没有得到刑法的及时有效回应，即施加刑事非难，最直接的后果就是规范的有效性会从短暂性质疑变为长期性动摇；而“但凡丧失了对刑法规范的有效性信赖，那么原先赖于规范而进行的社会生活运转便无所适从，更遑论依规范保护法益了。”[20]正如周光权教授所述：“我国刑法学目前所面临的主要社会情境并非法益被侵害而无从保护的问题，反倒是人们完全欠缺规范意识，规范认同感不仅较低，其有效性、同一性更是完全为共同体所忽视。”[21]需要说明的是，本文并不反对刑法的终极目标在于保护法益，而旨在强调，对法益的保护不可能越过对规范效力的维护而径直得以实现。总之，商谈罪责观念的引入实际上与我国当前法治建设过程中强化国民规范意识的现实需求是相一致的。此外，前述商谈责任所确立的归责理念恰好与刑罚目的观中的积极一般预防的主张在说理前提上实现了对接，毕竟“一般预防的思想还是以理性人作为其理论预设的。”[22]，这与商谈主体的理性假设前提也是相吻合的。积极一般预防理论能够统摄传统报应刑、特殊预防与消极一般预防的合理要素，这种统合对于解决我国现实存在的国民规范意识缺乏的难题提供了更加深入的思考线索。行为人背弃商谈共识正是欠缺法忠诚感的体现，由此产生了强化积极一般预防的刑罚目的需求，因而使其承担实质意义上的商谈罪责亦属当然结论。

3.3 政治基石：契约思想对罪责与规范有效性的贯通

在商谈伦理观指引下所建构的刑法学罪责理论，其“合法性”与“有效性”还依赖于一定的政治基础。毕竟商谈程序的适当展开除了要有具体规则作为保障以外，在宏观上还要求特定社会的民主制度相对健全，唯有民主基础上才能就利益妥处方案达成商谈所要求的最大限度共识，进而形成罪刑规范，乃至于违反规范的罪责承担。在笔者看来，社会契约论为商谈罪责的合法有效提供了政治根基。《社会契约论》中明确指出：“应当找到某种结合的形式，这种形式能够发挥全部的力量保障各个结合者的利益。此外，这种结合还能够让每个结合者虽然与全体相联合，但仍然是对其个人的服从，又不失去过去所享有的同样的自由。”[23]作为现代刑法，其条文背后所确立的罪刑规范就是这种结合形式之一，只不过他是作为最后的法律保障手段而存在，其所保障的是价值观迥异的社会成员在各自利益均得到协调安排的前提下和平共处。因此，行为人所承担的商谈罪责，本质上就是对社会契约的违反，亦即对罪与刑设定的契约的违反。这种违反不仅侵犯了其他社会成员的利益，更是涉嫌动摇民主制度和契约精神，这也是其罪责的实质所在。

进一步分析即可发现，既然在这种逻辑下理解的实质罪责实际上是和民主制度相关联的，那么其便有别于神权政体和专制政体下刑法的罪责。而且这种不同是本质上的不同，因为其是建立在民主制度和契约自由的基础之上的。由此，商谈罪责理论与前述的责任论在本体结构上出现了差异，如结果责任以侵害结果出现与否，心理责任以心理事实存在与否，规范责任以附随情境正常与否来分别判定行为人是否具有可谴责性。不能否认的是，这些判准与社会制度之间没有必然的关联，即便是封建社会的刑法同样可以采纳。有所不同的是功能责任论，其以行为人对法规范的忠诚的欠缺及解决冲突的替代方案的可能性为标准判断行为人具有责任，其核心在于“是否社会因不法行为产生了明显的法忠诚的缺失。”[24]但功能责任论只强调了对规范的忠诚欠缺是责任的来源，由此即便在封建社会中，这一逻辑仍有可能被运用。但是商谈责任则与其不同，如上所述，其从一开始便试图在罪责和罪刑规范的有效性之间建立关联，也就是说，行为人对罪刑规范的不诚实成为其承担商谈罪责的原因，之所以要诚实，是因为其在一开始便是这种规范的缔造者。正如蔡桂生博士在译注所作的说明：“这里的不诚实与雅各布斯教授的忠诚之间存在些许的差别；诚实意在指出行为人既然参加了规范缔造活动，那么就表明其对这种规范是持有认可态度的，然而行为人却又以后续的犯罪行为否认了由其亲自参与缔造的规范，此时面对其他商谈主体均恪守规范并认真维护其在规范中的‘股份’的时候，行为人便是说话不作数了。而忠诚只是为了强调对于社会的维系而言，这些规范是必不可少的，但并没有从此种社会契约论的角度进行理解。”[11]211“为什么行为人有义务接受法规范、依法规范的命令行事，从20世纪以来为人们所熟知的便是契约论，亦即在制定法规范的同时对法规范的合意，包含了遵守义务和违反义务承受法律效果的合意。”[25]其实，在笔者看来，商谈罪责理论实际上是在功能责任论的基础上进一步回答了行为人为什么要忠诚于法规范的难题，不同之处在于它是以现代民主制度作为立论前提，通过契约自由原则所作的回答，亦即行为人既参与缔造规范又违反规范，因而存在责任。两者之间并不存在对立关系，毋宁说，商谈罪责是在现代民主制度基础上对功能责任论的进一步发展。

既然现代刑法将罪刑法定视作其灵魂，而当代罪刑法定的思想渊源又以民主为基石，以自由为主干；其中民主层面的论证逻辑可以说也是以社会契约作为其逻辑前提的，即从国民共同决定罪与刑的契约思想出发延伸出该原则的各项具体内容。那么商谈罪责理论同样可以社会契约的思想作为其政治基底，即对行为人施加刑法上的谴责也是因为其违反了作为沟通合意而体现为刑法规范的禁止或命令。由此，商谈罪责在本质上所体现的乃是一种市民刑法的观念，马克昌教授晚年曾经强调：“我国的刑法应当实现由国家刑法向市民刑法的转变。”[26]而“市民刑法不但突破传统意义上刑法对身份的依赖，还将社会契约论作为理论基础，并由此建构出以罪刑法定为基石的平等刑法，这显然对限制国家刑罚权的无序扩张提供了有益帮助。”[27]即便市民刑法仍或存在一定程度的正义困境，但立足于我国刑事法治发展的阶段性特征，其依旧值得被期待。特别是当其理念内化于刑法体系之中所衍生的商谈罪责理论，在承继原有观念的同时，为现代民主法治国家责任理论的发展提供了思路。

㉕这是维护专制主义和奴隶制，反对雇佣劳动的民法学家兰盖反对孟德斯鸠所说的话。马克思指出，这句话“表明了他的见解的深刻”。因为在马克思看来，孟德斯鸠虽然能够从社会存在的关系中寻找“法律的精神”，但是，他却唯独没有找到社会关系之中的根本要素——所有权。马克思:《剩余价值理论》第1册，人民出版社版1975年版，第368页。

4 商谈罪责的潜在风险与基本回应

4.1 立论前提的虚幻性危机之澄清

毋庸讳言，作为商谈罪责立论前提的社会契约思想本身即受到学界质疑，如有学者明确指出：“将刑法视为契约，是以社会契约论为思路，对刑法领域中公民自由权利保障问题，从国家与公民关系的角度所开展的分析。追溯社会契约论，从社会实践和理论体系上，都能发现其虚拟性。而考察民主制度的发展和政治现代化的过程，可以看出，政治和法律理论早已远离社会契约论，从现实寻找逻辑合理性的根据。”[28]当然也有学者为其辩护：“尽管社会契约论在很大程度上被证明是一种理论上的虚构，不过，作为一种政治理念，其仍具有巨大的思想价值。”[29]但这种思想价值能否支撑起商谈罪责理论还易招致怀疑。例如，契约说似乎并不能全面解释商谈合意的一般约束力；而且进一步会推导出对商谈罪责的契约式思维能否与现代民主制度相融洽的疑问，如果合意只能拘束参与对话商谈之人，那么规范为什么可以适用于未参加商谈的下一代主体，可能的解释要么是诉诸规范的强制性，要么如德国学者许乃曼那样，认为契约合意的当事人是人类全体；但这些理由的说服力都还有限。在这种情况下，将商谈罪责单独用作判定行为人可否予以法非难的学说还应持谨慎的态度，至少目前仍需要立足于当代社会现实对传统契约思想进行补强说明，以有效化解这种虚幻性质疑。

前述所谓虚幻性的诘问始终闪动着休谟怀疑主义的身影，实则契约论经由思想先贤贝卡利亚那里进入刑法学以来，长久面临着假定条件及推导结论的质疑。[30]为解决此问题，洛克提出过默示同意观念[31]。此一观念至今仍能在法学理论中觅到踪迹，如有学者认为“举凡某一法律为受众所认可，其便为契约，因之有效施行意味着其为各方主体而接受。”[32]然则，此种说理又存在沦为现实的拥趸之可能。作为对洛克观念的发展，康德“将人在国家中的权利与义务建立在所有人的理性同意基础上”[33]，并由此延展出了假设契约论，“此种契约乃是自然状态下的理性人均会作出同意的抉择，不过这里是假设的自愿同意，而非每一主体真正作出现实的同意。”[34]这种观点回应了休谟的同时还在思维方式与实体内容上张扬了理性主义和自由主义。我国当代刑法作为民主化实践的产物，其存在本身和运作机制都应被视为社会契约的实体表达；社会秩序的安定有效运转亦是社会契约理想的部分现实化。契约思想基于“现实的人及人际关系这两个原初观念，为现代法律实践提供了系统性的解释方案。”[35]由是观之，漠视商谈罪责理论奠基之社会契约论的实在性，而沉迷所谓虚幻性危机的论调在当今时代可以休矣。

4.2 中国语境下混淆体系性风险之消解

依商谈罪责的逻辑，不法与责任的区分可能会被混淆，进而对刑法体系形成冲击。显而易见的是，该说为了在规范有效性和罪责之间建立关联而运用了商谈思想，但唯有能够对自己的利益进行适当理解的主体才能参与商谈程序。因而，无责任能力者自始不能参加商谈程序，也就不存在后续的否认规范的不诚实等情况，这固然在实质上说明了此类主体没有罪责，但也容易招致疑问，将本就作为弱者而存在的无责任能力者排除在法的统辖之外，由此所可能导致的法治危机和秩序混乱是不堪设想的。尤为重要的逻辑在于，既然只有能够对自身利益具有理解的人参与了商谈，那么便只有此类主体能够违反他人的理解，进而突破既定规范。由此推导出如下结论，唯有具备理性商谈能力者参加了罪刑规范的缔造，也只有他们才能不诚实地非经商谈违反规范，由此导致只有此类主体才可能形成实质罪责。如此即可发现，这一论证逻辑或许已经将我们引向了主观的违法性理论。但是在主观违法性这里，其“否定了无责任的违法这一观念，结果也就丧失了违法与责任之间的区别。”[36]然而“由于现在违法与责任的区分已经成为铁则”[37]尽管存在包括奥托和帕夫利克等人在内的德国学者认为：“无法实现对不法和罪责作出实质性的分割。”[38]但也应当承认，国内外较为普遍的意见仍旧认为此二者的区分具有理论意义和现实必要。正如有学者所述：“当今的现代社会大都持有相一致的刑法目标，因而在是否区分不法与罪责的根本问题上，如果没有妥当的理由，便不宜作出不同的抉择。将犯罪行为区分成这两个规范性的构成部分有其必要，这同样和历史与日常生活语言中不法与罪责的初步区分相符。”[39]因之，在理论基础，历史逻辑和现实背景之下都不得不对商谈罪责理论所可能导向主观违法性学说此种境地予以阐释。为避免这种体系性风险，后续的学说探讨中，商谈罪责理论便有必要就其与主观违法性论的关系问题作出说明。

前述体系性风险的疑问根源于区分客观不法与主观罪责的铁则，表现为将商谈罪责与主观违法性论的趋同化理解。虽然自梅茨格区分评价规范与决定规范并据此使得客观违法论占据支配地位以来，该观念已在学术界深入人心，但对此还是应当宏观地从纵横两个维度加以思考。基于纵向学术史逻辑的观察，尝试区分不法与罪责的努力与其实际发展方向多少存在一定程度的偏离，如帕夫利克所言：“该区分不过是在某个思想史场景而出现，终会与该场景一起消失。”[40]而在横向的对比中更能发现，此种严格界分的设想在我国刑法学语境下基本难以实现，恰如有研究者以紧急避险为例加以分析后所得出的结论：“违法性论在我国学术视野中展现出与德日主流观点的不同景象，在目前仍通行的犯罪论体系中理当重视主观违法论。”[41]此外，倘若循着体系性思考往前追问，或许如我国台湾学者余振华曾谈到的将规范予以分割的做法未必恰当[42]。即便能在理论模型上进行说明，但现实世界中恐根本无法有效辨别。再退一步而言，纵使承认这种区分，既不意味着主观违法论的学术品位的低下，更不意味着基于商谈而生的实质罪责，因趋向主观违法论而将部分主体排斥于法的统辖之外，因为如前述其依旧同其他主体间存在假设的契约，该质疑还是源于在传统契约批判论的逻辑线索上进行思考。因此，在中国现有的学术语境之中，至少在体系多元化的时代背景之下，商谈罪责理念的倡导还不至于存在混淆体系的所谓颠覆风险。

4.3 超越实定法的理论转向省思

如前所述，商谈罪责实际上是进一步回答了功能责任论留下的疑问，而在德国获得一定程度认可的功能责任所强调的法忠诚意识实际上是侧重于一般预防，特别是积极一般预防，这是有其法律和现实原因的；对比而言，德国刑法具有较为浓厚的主观色彩，这是因为其将刑法的任务定位在预防之上，所以，规范责任论才受到质疑和解构。他们的这一思路同时也提示我国研究者“要从本国现行法出发选择最切合实际的责任观念。”[43]毋庸讳言，我国刑法立法和理论在较长的一个时期都秉持着罪责报应的基本立场，这是由深重的历史教训和现实背景等多方面因素共同决定的。所以现行刑法在1997年一经颁布，学界便有“新刑法与客观主义”等理念的倡导。在这种学术思潮之下，对规范责任论的信守也成为理所当然的选择，而且这种强调对心理事实的规范评价的观念也被认为体现在我国刑法有关犯罪的规定当中。由是观之，与积极一般预防具有浓厚亲和性的商谈罪责观念和我国传统刑法在契合度上似乎出现了一定的偏离，如将其引入刑法学责任论当中，是否存在超越实定法的嫌疑，便成为不可回避的诘问之一。面对这种现实境况，商谈罪责理论如何融入我国刑法学体系之中，或许在立法和学理上还面临一定障碍，这也是其不应忽视的又一现实风险。

5 商谈罪责的引进路径与中国图景

5.1 罪责学说的并和论立场抉择

中国刑法学在知识形态转型的基本背景下，应当如何面对尚属新生事物的商谈罪责理论及其前述风险，值得加以思考。周光权教授近来提出“过渡型刑法学”的概念，并认为其重要贡献之一乃是“推进刑法学的实质思考，在构成要件的实质解释、实质违法性论等方面，过渡型刑法学对实质思考方法的运用特别值得关注。”[46]该论断是恰当的，而商谈罪责理论在根本上亦是将实质化的思维推进到责任论中的产物。当然，这里需要就商谈罪责与学说上的实质责任论的关系作出解释。实质责任论并非指涉某一具体观点，它是在二战后以规范责任论为基础而展开的一系列学说讨论，具体包括被德国联邦法院所采纳的“不法”责任论、态度责任论、个性责任论及两种影响力较大的以雅各布斯为代表的功能责任论和以罗克辛为代表的规范的应答可能性理论。究其本源，实质责任论认为：“规范责任是责任的出发点，但是责任的内容乃是科处刑罚的实质意义，是对犯罪的特殊预防和一般预防乃至重返社会而言的科刑必要性。”[47]按照这种观点，可以说，商谈罪责观念也是实质责任论阵营的一员，特别是在将其用作解释行为人为何要忠诚于法规范的原因时，即笔者前述的将其视作功能责任论的新发展时，更能看出它的实质意义。所以，在刑法学体系由自发到自觉地走向实质化的进路时，概然拒斥作为实质责任论的商谈罪责理论的意见失之偏颇。当然，在接纳该学说的同时化解其风险并使之契合于我国的立法现实与理论模式，方为可取之策。

如前述，从结果责任、心理责任到规范责任及至功能责任和包括商谈责任在内的其他诸学说，罪责理论清晰地呈现出从存在论走向规范论，由形式化迈向实质化的学术史进程。我国学界对规范责任论的接受几成共识，对功能责任论等仍在讨论之中。有学者提出：“实质刑法观的有责性论主张规范责任论，它在对行为与结果的心理事实进行联系的基础之上，掺入了是否具有实施合法行为的期待可能性的规范评价，从而使责任论脱离了自然主义的轨道。”[48]这种观点并不准确，以期待可能性为核心的规范责任论实际上仍然是以附随情况正常与否，并立足于行为与结果之间的因果关联进行归责判断的，其“虽然是新康德主义哲学思潮的理论产物，但仍然是以心理责任论为前提构建起来的学说”[49]，不过是比心理责任论在构造上要完整一些，在一定程度上具备了评价心理事实的规范色彩，尚不至于达到完全脱离自然主义的境界。而坚守传统观点的学者认为：“所谓机能责任论属于现代规范责任论，而规范的应答可能性意在表现规范和规范对象之间的关联，强调规范的意识和基于该意识形成规范中的意思自由决定的可能性，在内容上和规范责任论并无二致，因此他们还没有对可谴责性予以明确回答。”[50]首先，这种观点存在过分抬高期待可能性地位的嫌疑，须知以其作为非难的核心，面临的最大困境便是能否期待的判准难题，这已然显现在实践中的诸多争议案件当中。其次，即便认为两种实质的责任论观点没有回答可谴责性的问题，也无法由此论证规范责任论完成了这项任务，毋宁说，商谈罪责论正在试图回答这个问题。最后，规范责任论既然尚未摆脱自然主义的统辖，那么所谓现代规范责任论如何与处在规范立场的功能责任论作等同理解，论者并未说明，除非这种现代规范责任论已经放弃了其传统立场。笔者认为，结果责任、心理责任和规范责任均可视为存在论的罪责学说，而及至以刑法目的观为指引建构起来的功能性的规范论体系形成之后，即作为目的论体系产物的功能责任论和商谈责任论等方可被视为规范论的罪责理念，这是各个学说在本体论上的基本差异。

然而，如何将商谈罪责理论嵌入中国刑法学体系当中，而不至于与既有观念相抵牾，该问题拷问着我国责任论的基本立场抉择。本文认为，我国应当立足于存在基础上的规范之立场，采纳形式与实质相统一的罪责原则。作为存在论立场的规范责任论将可谴责与否一味诉诸于附随情境的事实考察而有失妥当，当然，这并非说明处在规范论立场的功能责任论便是完全正确的，相反，“以行为人对法律的敌对表态作为全部责任的基础概念，似乎又是过于简单的论断。”[51]或许，由存在中来，到规范中去，才能既在一定程度上摆脱自然主义的牢固束缚，而又不使归责与否的价值判断失去事实根基。更显著的优势则是可以在事实考察的基础上有效消解长期以来对功能责任论的传统批判，即认为其将责任等同于预防，使得责任论的刑罚限制功能丧失殆尽，这种立场诚可谓罪责学说的并和论主张。

实际上，将商谈罪责理论引入刑事归责模式当中而形成的并和论立场，与德国学者罗克辛所倡导的“不顾规范的可交谈性的不法行为的罪责”非常相近。罗克辛本人在评述金德霍伊泽尔的观点时也认为：“当罪责的事实基础，在个人的能力中，通过参与对规范的交往而被发现时，它就与罪责是不顾规范的可交谈性的不法行为，在结果上非常接近了。由此，罪责便是一种混合了经验和规范的事实，在经验方面可确定的是，在原则上对自我控制的能力和因此存在的规范可交谈性；相反在规范层面受到的归咎则是，从这个检验结果中引导出来的，对合法举止行为的可能性。”[52]形成此种相似局面的原因，笔者认为，主要是作为功能责任论新发展的商谈罪责理念实际上与罗克辛的规范应答可能性毕竟在学说体系上都同属于前述的实质责任论的阵营，这决定了他们的立场的相似性。总的说来，商谈罪责理论在经验与规范的立场调和过程中正处在关键地位，该学说的提出使得并和论立场具备了理论可行性和现实可能性。

5.2 商谈罪责贯通并合论立场的具体方案

根据前述基本立场，可尝试将前述商谈罪责的一般观念融入功能责任论当中，使其成为人格体应对法规范保持忠诚态度的原因阐释，在体系上将其置于功能责任论的逻辑前端。或许会有论者质疑，为何不选择将商谈罪责的观念与已获得较多认可的规范责任论对接，近来我国学者张明楷教授即提出：“商谈的责任论与规范责任论没有实质的区别。”[53]虽然他并未对此观点详加分析，但也在侧面指出了商谈罪责观念与规范责任论存在一定意义上的关联性。此种设想的形成原因即在于，对规范责任论的重要批评意见之一，便是认为它未能回答究竟由何者决定了行为人应当按照法规范要求去抑制行为动机或者采取适法行动；或者说“规范的责任完全是个形式化的概念，并没有回答可谴责性究竟取决于哪些内容前提的问题。”[54]然则，笔者认为这种试图以商谈罪责理念弥补传统批评的设想并不确切，核心理由即是二者在说明责任的本质上仍有差别，分属存在和规范的立场，强行嫁接，恐难奏效。相反，商谈观念中打通罪责与规范有效性之间的努力，倒与功能责任论这种侧重于法规范忠诚度的价值诉求更能实现妥当的衔接。

由是观之，通过前述融通，藉由商谈的观念将规范责任论与功能责任论连接起来便具有了理论可能，这也正是本文认为规范与功能的责任学说之间并无优劣之分的意旨所在。德国学者雅各布斯教授指出：“刑法的责任是指对于世界有计划地予以塑造的责任，此项责任的前提有三：罪责能力、对于构成要件合致及不法之认识或者最少是有认识之可能性，以及遵守规范的期待可能性，从这三项要件中可以看出行为人是否欠缺法忠诚：无罪责能力的人为客观事件所主宰，无法避免而产生错误的人为自然所限制，无期待可能性所涉及的情形是，从某一个心理上的事实，可以得到一个指标，此一事件完全地属于自然的一部分。”[55]笔者认为，此番分析可以视作雅克布斯将规范责任与功能责任进行衔接的讨论，不过此种对接缺少了将商谈罪责的观念作为中间环节，更侧重于强调对心理事实的规范评价体现了欠缺法忠诚的功能责任，因而应当予以主观归责。

“确立负责的规则不是从其自身来理解的。这意味着：刑法上的负责性不是直接从犯罪中产生的，它不是预先确定的数值，刑法上的负责性是由社会根据历史上和文化上不同的规则赋予具体人的。”[56]因此，行为是否具备刑法上的可谴责性便难免出现时空上的差异。就我国当下的社会现实与法治发展阶段来看，通过对契约精神的强调来增强国民的规范认同感，并由此实现对法益的周全保护乃是刑事法治建设的紧要任务。商谈罪责理念的社会契约思想固然还有待学理上的补强论证，但其至少对契约精神缺失的我国现实做出了重要提示。中国语境下则“应当在契约自由、契约正义与契约严守的三个层面弘扬契约精神。”[57]我国作为民主法治国家，刑法规范是全体国民共同意志的体现，是正义的文字表述，因此，对拒绝商谈并通过非建制的手段破坏社会共识性理解的行为人，由于其未能做到严守契约，承担实质的罪责便成为不可避免的“违约责任”。

本文主张，以商谈罪责为桥梁沟通规范和功能责任的归责模式。详言之，行为人在附随情境正常，因而具有实施合法行为的可期待性之情况下，原本应当也能够通过其他主体可以接受的理解方式而与刑法的禁止规范或命令规范产生一定程度的背离，如以正当化或免责事由作为介入方式。但是其却以拒绝商谈的态度，采取有违其他主体理解的方式实施行为，在否认了由其本身参与缔造的刑法规范的同时，还对刑法所要保护的法益造成了现实侵害或者威胁，此种外部表现为法益侵害行为的内里却强烈地昭示着行为人对法规范的不诚实，其所欠缺法忠诚的举止，动摇了国民对刑法规范有效性的信赖，因而形成了强化积极一般预防的必要，行为人的实质罪责便由此生成，具备了刑法上的可谴责性。商谈罪责观念在此种归责路径中发挥着承前启后的重要作用，正是将它作为连接的纽带，才可能在规范和功能责任二者间采取并合的立场，它既可被用来回应前述对规范责任的传统批判，也可作为忠诚于法规范的逻辑前提。分解而言，形式上从存在论角度看，行为人是因为附随情境正常，有期待可能性而担责；实质上从规范论维度说，其则是由于拒绝商谈而欠缺法忠诚，因否认了罪刑规范的有效性而被归责。这正是本文前述的存在基础上之规范立场，形式与实质相统一的罪责原则之中国图景。

商谈罪责理念作为已经引进而尚未被我国学界重视的理论资源，由于其潜在现实风险，在未能实现自我完善之前还不足以成为说明刑法中可谴责性的独立学说，但同时也不能忽视其所具备的整合传统理论的工具价值，特别是在“当代刑法对风险控制与危害预防的强调，使得罪责概念的内容经历重大变化，而对行为人控制能力的强调，亦使得以选择自由为基础的传统规范责任论被动摇”[58]的境况下，将该理论作为规范责任和功能责任的沟通渠道，如能缓和两者间的争论并实现一定程度上的整合，或许这种由存在中来到规范中去的归责模式也更契合我国刑法在部分风险领域中日益明显的预防转向。

6 结语

商谈罪责作为新兴的学说资源，其在责任论的线性延展进程中所能发挥的立场糅合功能不应为刑法知识界所忽视。止步于规范责任的传统立场与刑法学理的功能转向和立法实践的预防趋势难言吻合，而功能责任独自面对混同预防的长久批判亦需要新的言说逻辑予以补强，既往的刑事归责模式之并合论立场设想因理论工具的阙如而存在缺憾，商谈罪责观念的出现为这些问题的解决提供了新的学术契机。以商谈观念为前提的功能责任在与规范责任的沟通合作中，从存在基础上的规范论立场出发为可谴责性做了全面说明。此外，由于罪责的不法关联性，这种归责模式的并和论立场亦将为学界所热衷的不法论研讨开辟新的论争空间。由是观之，作为融入商谈伦理观的刑法知识形态新尝试，此种罪责学说仍有相当的研究前景。