新业态职业伤害保障制度的理论基础与制度构建

王增文,陈耀锋

(武汉大学 社会保障研究中心, 湖北 武汉 430072)

新业态从业者基于新业态企业的网络平台获取订单、取得工作收入,代表职业有外卖骑手、快递配送员、网约司机等。不同于传统的标准用工形式,新业态下的新型用工模式呈现出“去雇主化”特征,具有工作方式、工作时间灵活化等特点[1]。由于新业态从业者与企业的用工关系难以界定,新业态从业者的劳动关系趋于模糊化,导致其游离在主流社会保障网之外的“灰色地带”。

新业态从业者的职业伤害保障缺位问题日益突显,成为社会痛点之一。新业态从业者遭遇交通事故而导致职业伤害的风险远超一般劳动者。他们的抗风险能力较弱,无法以个人之力化解职业伤害风险。新业态从业者规模迅速扩大,更是使得这一风险逐渐演化为普遍的社会风险。

2019年,国务院办公厅出台《关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》(国办发〔2019〕38号),提出开展“平台从业人员职业伤害保障试点”。随后出台的一系列政策,以及浙江、广东的试点尝试,都反映出新业态从业者职业伤害保障已从社会问题上升成为国家亟待解决的政策议题。当前新业态职业伤害保障处于试点的初始阶段,探讨其背后的权责划分、核心要素设计及推进路线,既可以完善当前学界对于新业态职业伤害保障机制的理论体系,又能为国家出台及试点相关政策提供必要的理论支撑。

一、新型用工形态对劳动关系认定的冲击与解构

新业态职业伤害保障“缺位”,核心原因在于新业态从业者与新业态企业的劳动关系难以界定。现阶段,作为劳动保障的重要组成部分,职业伤害保障与劳动关系实行“完全捆绑”,劳动关系无法认定,职业伤害保障则无法得到法律的确认。现行的劳动关系认定框架将从属性作为核心判定标准,其理论原型是传统工业化社会下的标准劳动关系。然而,信息化社会催生出“平台+个人”这一新型用工形态[2],弱化了新业态从业者的人格从属性与经济从属性,从而引发劳动关系认定的困难。

(一)职业伤害保障与劳动关系的“捆绑”

目前,中国劳动者的职业伤害保障主要以工伤保险的方法进行化解,属于社会保险的一个子项目。社会保险的各大子项目(养老保险、医疗保险、工伤保险等)往往被打包整合成为一个参保整体。值得注意的是,作为劳动保障的重要组成部分,社会保险与其他劳动保障项目(如劳动基准)都是以劳动关系为前提,实行“完全捆绑”[3],这意味着一旦被判定为“劳动关系”,劳动者可获得与劳动关系捆绑的劳动保障(其中包括职业伤害保障),而一旦被判定为“非劳动关系”,则劳动者无法享有对应的所有劳动保障权益。

一方面,在职业伤害保障与劳动关系相“捆绑”的时代背景下,新业态从业人员的职业伤害保障缺失的根源在于其与新业态企业的劳动关系难以确定。中国现阶段的制度规定,只有认定劳动关系,才能享有职业伤害保障权益。另一方面,劳动关系的认定不仅牵涉到职业伤害保障的内容,还包括养老保险、医疗保险、劳动基准等权益的确认。因此,现阶段的新业态职业伤害保障才会陷入“两难局面”。不认定劳动关系就无法保障新业态从业者的职业伤害风险,认定劳动关系则意味着新业态从业者除了得到职业伤害保障之外,还会得到养老保险、医疗保险、劳动基准等权益,由此极大地增加了新业态企业的用工成本,甚至可能会影响新业态经济的发展,从而对新业态从业者产生负面影响,出现“双输”情况。

基于劳动关系的“两分”劳动权益保障加大了新业态企业与从业者的利益张力,导致了“化解新业态从业者职业伤害风险”与“促进新业态经济发展”的二元目标对立。目前,劳动关系难以认定,新业态从业者游离在社会风险保障网之外,成为新业态经济发展、社会稳定的巨大隐患。但一旦被认定为劳动关系,新业态企业的用工成本又会迅猛攀升,从而导致新业态经济遭受到沉重打击,这种打击反过来又会造成新业态从业者工作机会的减少,造成双方利益的共同损失。

(二)起源于工业化社会的劳动关系认定框架

现阶段,中国仍采用人格从属性和经济从属性作为劳动关系判定的核心标准。在立法层面上,中国主要采用主体性判断作为劳动关系判定的标准,即在立法时明确劳动关系的双方主体为“劳动者”与“用人单位”[4]。《中华人民共和国劳动合同法》和《中华人民共和国劳动法》均明确劳动关系双方主体为“劳动者”与“用人单位”,且通过列举明确“用人单位”的具体指向。但是,立法时并未明确“劳动者”和“用人单位”的概念。这种概念上的不明确,加之“劳动者”和“用人单位”的内涵及外延在不同的社会背景下可能有所变化,给现实司法带来了劳动关系判定的困难。由于主体性判断标准的实操性较弱,中国司法现实中往往通过内容性判断(从属性判断)作为劳动关系的认定标准。内容性判断即通过从属性来判定劳动关系是否成立。学界目前主要通过“人格从属性”和“经济从属性”来衡量从属性的程度[5],而组织从属性、阶级从属性和技术从属性是否应当纳入从属性的范畴学界仍无定论。人格从属性指“劳工提供劳务之义务的履行受雇主的指示,雇主透过劳动契约将劳动纳入其事业组织之中,并决定劳工义务之给付地点、给付时间与给付量,等等”[6];经济从属性“通常指劳工在资力上处于相对弱势,以致于必须依赖雇主提供劳务获取工资以求生存,或藉以寻求更多的收入,累积更多的财富”[3]。人格从属性强调雇主对雇员的控制,往往具象为雇主对雇员的分派、指挥、监督、检查等权利;而经济从属性则考察雇员对于雇主的经济依赖性,具体化为两大指标:劳动条件和劳动环境是否由用人单位提供和劳动报酬是否由用人单位定期支付。

以从属性为核心的劳动关系认定规则,其劳动关系的基本概念均以工业社会下的劳动关系特征为原型。20世纪初期,欧美等国的工业化进程不断加快,传统工厂制下,工人在固定时间、固定地点下,遵从雇主的指挥管理。这种劳动形态被提炼成“一重劳动关系、八小时全日制劳动、遵从一个雇主”为特征的标准劳动关系[7],其核心是“雇员对雇主的隶属关系”。作为德国劳动法核心的从属理论也确立于这个时期。那时的工业社会中,贫困的无产阶级是工厂最主要、最典型的劳动工人,他们唯一的经济来源是在工厂中出卖自己廉价的劳动力,所以德国劳动法院那时认为劳动关系的核心特征是“经济从属性”,从属性概念也自那时受到法院的关注,此后一直向前发展,最终形成以人格从属性和经济从属性为核心的劳动关系认定标准。

(三)新型用工形态对传统劳动关系认定框架的冲击

新业态经济下的“平台+个人”新型用工模式呈现出“去雇主化”的特征,具体呈现为工作安排自由化、工作场所流动化、劳动条件提供方式混合化、用工关系存续零工化等[8]。新业态经济模式下,数字化知识和信息成为了关键的生产要素。依托网络信息技术,新业态企业极大地扩展了劳动力供求信息的传播范围,提升了信息传递的速度,由此大大降低了劳动力的交易成本及供需的不确定性。此时,新业态企业的外部交易成本远低于内部交易成本。由此,促使雇佣模式由“企业—员工”转向“平台—个人”,催生出规模庞大的新业态从业人员[9]。

“平台+个人”新型用工形态弱化了新业态从业者的人格从属性与经济从属性,冲击与解构了工业化社会的劳动关系认定框架。新业态经济下,新业态从业人员对于新业态经济企业的人格从属性趋向弱化。与一般劳动者不同,现如今的新业态从业者可以自主地决定是否参加工作、何时参加工作、在哪参加工作、工作时间多长,可以说新业态从业人员享受着远超一般劳动者的劳动自由。在劳动过程中,新业态从业者往往较少直接受到新业态企业的指挥干预,可以自主选择完成工作的方式与途径。此外,一般劳动者的生产资料往往由雇主提供,而新业态从业人员往往使用自己的生产资料(往往为交通运输工具)与自己的劳动力进行劳动。新业态从业者在劳动过程中较少直接受到新业态企业的指挥、监督、检查,这极大地削弱了新业态从业人员的人格从属性,进而影响到劳动关系认定的难度。在经济从属性方面,新业态从业人员的工资收入主要来源于数量众多的消费者,通过为不同消费者提供服务获得收入,这似乎导致了新业态从业者的经济从属性的削弱,从而进一步增加了劳动关系认定的难度。然而,从另一个角度来看,新业态企业似乎确实通过平台对新业态从业人员进行了一定程度上的“控制”,尽管这种“控制”趋于隐蔽化。

新业态从业人员与新业态企业的劳动关系认定的“两难局面”,揭示了以传统工业社会标准劳动关系为原型的劳动关系认定框架在信息时代受到了极大挑战。建立于20世纪上半叶的劳动关系理论及劳动关系认定框架,在新时代用工形式复杂多样的时代背景下,也受到了极大冲击。

二、从劳动力与生产资料的结合上界定劳动关系

新业态经济下的新型用工形态呈现出新的外在特征,由此对传统劳动认定框架产生了较大冲击。为了探索这种新型用工模式的本质,我们应用生产要素结合方式(即劳动力与生产资料的结合方式)进行深入分析。同时,从新业态企业对从业者的控制程度和新业态从业者享受的自主程度剖析两者之间的关系,并参考国际经验对目前两者之间“劳动关系认定困难”提出破局之计。

(一)新业态劳动用工形式的类型归属

新业态经济催生的新型用工形态挑战了传统的“标准劳动关系”,展现出了新的不同特征。新型用工形态由于“去雇主化”的特点,给劳动关系的判定带来了较大困难。为了更好了解这种新型用工模式的本质,我们仍需回到生产中的生产要素结合方式的框架分析当中。生产要素结合方式是马克思主义政治经济学的重要理论范畴。马克思主义政治经济学认为生产力由劳动力和生产资料要素构成,劳动力归属于人的因素,生产资料归属于物的因素,包括劳动对象、生产工具、厂房和信息,等等。

如表1所示,以劳动力及生产资料的归属主体作为判断标准,可以将劳动用工形式划分为三类:从属劳动、独立劳动、从属兼独立劳动[8]。第一类从属劳动中,生产要素结合方式表现为劳动者的劳动力与雇主的生产资料(劳动条件)相结合,劳动者相对于雇主(生产资料所有者)来说处于弱势地位,其劳动权益往往由劳动法进行保护。第二类的独立劳动,劳动者本人的劳动力要素与劳动者本人的生产资料结合,因劳动力和生产要素均为劳动者本人所有,故其为自营劳动和独立劳动,其劳动权益由民法进行保护。而第三类的从属兼独立劳动则为前两类劳动的混合模式,具体表现为劳动者本人劳动力除了与劳动者本人的生产资料结合之外,还需和他人的生产资料相结合,这决定了其劳动具有部分从属性和部分独立性的特征。针对新业态从业者,现有的争议是新业态从业者应当归属于第二类的独立劳动,还是应当划分到第三类的从属兼独立劳动中。我们注意到,新业态从业者除了自供生产资料外,还强烈依赖于互联网平台及其信息服务,互联网平台提供的信息服务已然构成新业态从业者劳动的必要生产资料,因此,新业态从业者应当归属于第三类劳动者,其劳动兼有从属性及独立性。下面我们将进一步展开说明其从属性与独立性,以便科学合理地划分新业态企业与从业者在新业态职业伤害保障构建中的责任。

表1 劳动用工形式的分类

(二)新业态企业对新业态从业者的“软控制”

尽管控制手段趋于隐蔽化,但新业态企业通过“算法技术”和经济激励的双重手段,实现了对新业态从业人员劳动过程的“软控制”。新业态从业者看似挣脱了劳动控制的束缚,但却受到了“算法技术”和经济激励的双重禁锢[10]。新业态企业会制订相对严格的规章制度,并通过克扣服务费、限制甚至取消从业者接单资格等经济惩罚手段来保证制度的有效实施,从而实现对新业态从业者的管理与控制[11]。此外,新业态企业依托“算法技术”创新了劳动控制的新模式,即对从业人员的控制转向时间控制,脱离了空间监督的限制。新业态从业者依托平台承接及完成工作,其地理位置、工作状态均处于平台的监控之中。平台还引入了消费者这一新的监督主体来进一步纠正劳动过程中的偏差[12],通过消费者的反馈对骑手的劳动过程进行调整,使其重新回到有序的劳动过程当中。“算法技术”保证从业者劳动过程中的劳动秩序,而“经济激励”实现了对劳动时长的“软性控制”。新业态企业通过定价体系及报酬制度的设计,可以保证一定数量的从业者提供相当时长的服务[13]。新业态企业为了保证服务需求高峰期时有足够多的从业者提供服务,往往会上调高峰期的服务费用,甚至于规定不在规定时间上线的罚款措施。概言之,新业态从业人员“劳动自由”的表象被新业态企业嵌入了“算法技术”和“经济激励”的“软控制”。

新业态从业人员对平台的经济从属性也呈现出强化态势。尽管新业态从业人员享有决定自己工作时长的自由,但由于工作收入依赖于平台的派单,大部分全职新业态从业者每日的工作时间在8个小时及以上。一项基于422名湖北外卖骑手的调查显示[14],工作时长在8小时及以上的外卖骑手占比高达87.4%。其中工作时长达到12小时及以上的占比5.5%。与之类似,基于1214名北京市快递小哥的调查[15]揭示了相似的工作时长,工作时间少于8小时的仅占11.5%,而工作时间在8小时及以上的占比却超过了50%,这项研究还发现了快递小哥群体呈现出过劳的态势,劳动负担度处于危险区及高危区的比例高达78.8%。新业态从业人员的工作时间远超普通劳动者,部分从业者甚至超过了法定最长工时。除了基本的休息时间之外,相当一部分新业态从业人员几乎将所有时间用于服务平台,以此赚取其生活来源。尽管新业态企业宣称新业态从业者的收入来源于消费者,其平台的功能只是实现劳动力供需的快速匹配,并从中提取一部分服务费,但新业态从业者提供的服务已构成新业态企业业务中不可或缺的部分。新业态企业通过新业态从业者的服务来留住客户,从而赚取利润。因此,新业态从业人员对于新业态企业的经济从属性呈现出一种强化的状态。

(三)新业态从业者的劳动自主性

尽管新业态企业可通过“算法技术”和“经济激励”实现对从业者的“软控制”,但我们仍要认识到新业态从业者仍享有远超一般劳动者的劳动自主权。因此,其也要承担一部分职业伤害的自我保障责任。首先,新业态从业者可自由地进入和退出劳动力市场。由于新业态从业者的入职门槛较低,亦无硬性的教育背景要求。因此,新业态从业者进入这一行业的难度相对低。同时,新业态从业者也可以自由地退出这一劳动力市场,具有较高的流动性。其次,在选择进入这一行业后,新业态从业者既可选择在一个平台上接单,也可以选择在多个平台上工作,具有较强的自主性。在就业的性质上,新业态从业人员更是可以依据自己的时间及偏好,选择全职或者兼职地在这一行业服务。再次,新业态从业者不仅享受着“是否接单工作”的自由,同时也拥有了决定“何时加入劳动”的自主权。除了对于时间的自主选择之外,新业态从业人员还可以自由地选择工作的地点。新业态企业对于从业者的监管和控制,更多地体现在其完成工作任务的过程之中,而在工作任务之外鲜有管理的痕迹[1]。即使是在算法逻辑及经济激励的“软控制”下,新业态从业人员也仍拥有着劳动自主性,通过何种方式完成工作任务的决定权仍在其手上。在外卖行业,外卖骑手在了解后台算法运算规则的基础之上,通过“逆算法”的劳动实践来实现其劳动的自主性和主动性[16]。如不听取APP的建议路线自主选择送餐路线及顺序、通过与消费者协商来延长规定的送餐时间,等等[17]。在快递行业,快递小哥则是通过利用快递公司的制度漏洞、调节消费者的弹性化需求、采取集体行动等方式更灵活更自主地完成其工作任务[11]。虽在一定程度上接受平台管理,但新业态从业者在劳动过程中享有着更大程度的自主权,决定了其在职业伤害保障的构建过程中需承担一定的个人责任。

(四)劳动关系界定的破局之计

基于劳动要素的结合方式分析了新业态用工形式的类型归属,新业态从业者的劳动兼有从属性和独立性的双重特征。新业态企业对于新业态从业“算法技术”和经济激励的“软性控制”决定了新业态企业在职业伤害构建中要承担部分责任。而新业态从业者享有远超一般劳动者的劳动自主也意味着其也需承担部分的自我保障责任。

中国现阶段的劳动保障与“劳动关系”实行捆绑,导致规模庞大的新业态从业者游离于现有劳动保障网之外,形成劳动权益保障的“真空区”。传统工业社会下的标准劳动关系在新型用工形态层出不穷的信息化社会下显得力有不逮。就目前的新业态从业人员与企业的关系来说,两者既非简单的民事合作关系,又非传统意义上具有人身依附性的劳动关系。劳动关系认定框架与新型用工形态、劳动保障与新型劳动形式的不兼容,其底层逻辑是传统工业社会下标准劳动保障的制度性安排与数字经济社会下新型劳动形态相脱节。又由于中国现阶段的劳动保障与劳动关系实行完全捆绑的关系,新业态企业往往会极力避免被认定为与新业态从业者存在劳动关系,以避免劳动关系带来的劳动保障用工成本。可以说,这种捆绑关系导致了“保障新业态从业者”与“促进新业态企业发展”的冲突,从而引发新业态企业与新业态从业者关系的恶化。

新业态从业者劳动保障的破局之计,在于调整与改造现有滞后的制度安排,以适应新时代劳动市场的变化。对新业态从业者的劳动保障安排,归根结底是采用何种保障模式实现新业态从业者这一中间类别劳动者(介于从属劳动者和独立劳动者)合法权益的保障。对这一问题的解决目前主要有两种较为可行的路径:一条是在立法层面对新业态企业与新业态从业者的用工关系作出合理界定;另一条则是在实践层面弱化劳动关系与劳动保障的“捆绑”关系。前者指采用“三分法”来区分劳动关系与其他类似关系,将劳动划分为从属劳动、独立劳动和准从属劳动,并在立法层面上对准从属劳动给予相应的倾斜性保护。国际上德国劳动法上“类似劳动者”、意大利劳动法规定的“准从属性劳动”、英国劳动法上的“b项工人”,都是“三元框架”立法安排在现实落地的实际案例[8]。而后者则是在保持目前对于劳动关系“二分”的认定架构下在司法层面上允许对介于从属劳动者和独立劳动者的劳动者适用一定的劳动法加以保护,如日本的“契约劳动”、美国的经济从属性独立承揽人。这条路径,实际上弱化了劳动关系与劳动保障的“捆绑”关系。

三、职业伤害保障制度的核心要素

新业态从业者的劳动保障实现的大前提是国家从立法应然或司法实然的制度安排上确定新业态从业者这一“准从属劳动者”的权益保障。在这一基础上构建新业态职业伤害保障,需要合理界定好新业态职业伤害保障各方主体的责任,通过职业伤害保障制度核心要素的设计及组合,实现主体责任的合理配置、制度运行的动态平衡。职业伤害保障制度包含责任划分、制度供给、缴费制度、待遇水平及管理经办等五大关键要素(如图1),通过对这五大核心要素的规划设计,可以实现制度的合理设计、流畅运转和持续发展。

图1 新业态职业伤害保障制度的五大核心要素

(一)主体责任划分:制度成败之关键

构建新业态职业伤害保障时,国家主要承担制度建设和财政保障两种责任。新业态从业者因其规模庞大、职业伤害高发等特点已然成为影响社会发展的系统性风险。因此,国家应当建立相应的职业伤害保障制度来化解这一日益强化的社会风险。国家承担制度建设责任,并不意味着必须由国家提供这一制度,国家也可通过引入市场性力量来进行制度供给。国家应当且必须承担的是领导和指导这一制度安排的规划、落地及完善。由于新业态职业伤害保障牵涉到新业态企业和新业态从业人员的切身利益,加之新业态从业人员处于劳动力市场的弱势地位,因此,国家的介入与引导是破解这一现实难题的必要条件。此外,国家还应承担财政保障的责任,具体包括财政补贴和财政兜底两个方面。在财政补贴上,由于新业态从业者职业伤害保障制度在实现新业态从业人员自身职业伤害保障的同时,也化解了社会不安定的潜在风险,具有一定程度的正外部性,因此,国家需要对这一制度进行适当的政府补贴。由于新业态从业者职业伤害保障制度涉及二千多万新业态从业人员,国家应对这一制度的基金风险进行财政兜底,以防制度崩溃引发群体性事件导致社会风险激增。

构建新业态职业伤害保障制度时,新业态企业应承担有限雇主责任,包括参保申报、风险化解等义务[18];而新业态从业人员仅承担部分缴费责任。由于新业态企业的平台信息服务成为新业态经济中的关键生产要素,且其对新业态从业人员可实施一定程度上的“软控制”,因此,新业态企业应当为在其互联网平台上注册并提供劳动服务的新业态从业人员提供职业伤害保障。由于新业态企业基于其信息服务这一核心生产要素从新业态从业人员的劳动中获利,新业态企业应当承担大部分的缴费义务。之所以不由新业态企业承担全部的缴费责任,是因为新业态从业者在劳动过程中也享有着远超普通劳动者的自主权,基于权责相统一的原则,新业态从业人员也应当承担一部分缴费责任。此外,由于新业态企业具备一定的“风险制造”能力,国家要压实新业态企业风险预防和风险化解的责任。新业态企业应当通过调整和优化现行不合理的新业态运行规则,给新业态从业者提供一个相对安全的劳动环境,而非逼迫其在“生命与金钱”的极限抉择下劳动;新业态企业还应加强对新业态从业者的职业安全培训,以此来降低其职业伤害的发生率。

(二)制度供给设计:服务供给与参保性质

目前,商业保险无法满足新业态从业者职业伤害保障的需求,部分学者提出参照工伤保险制度,单独建立新业态从业人员职业伤害社会保险的制度设想[19]。尽管目前新业态从业人员基数高达两千万,但其相对规模(新业态从业人数/城镇就业人数(1)据《2019年度人力资源和社会保障事业发展统计公报》,截至2019年年末,全国城镇就业人员4.4亿人。)仅为4.5%。在中国社会保险进入“系统集成、协同高效”的时代背景之下,为相对规模较小的新业态从业人员单独设立新业态职业伤害社会保险与国家总体方针政策相背离,容易导致制度的“碎片化”、相同制度不同群体的“待遇差”等问题。

构建新业态从业人员职业伤害保障,“创设性路径”和“融入性路径”较为可行。“创设性路径”,即建立“政府主导,商保经办”的新业态职业伤害险,是当前新业态从业人员劳动关系尚未明确下的制度实施阻力最小的解决方案。新业态从业人员目前普遍参加了商业性人身意外险,在此基础之上,建立一个“政府主导、商保经办”的新业态职业伤害险,成为一个较优的解决方案。这一方案,在政府主导之下,可以有效地降低参保缴费,提升保障待遇。此外,这一制度推广成本极低,对新业态企业的冲击较小,成本负担相对较轻,基本不会引起新业态企业的反对。天津一地拟采用“政府主导,商保经办”社保工伤保险补充险这一模式来探索新业态从业者的职业伤害保障。尽管“创设性路径”具有推广性强、见效快等特点,但其保障效果是否能够有效发挥仍具有一定的不确定性。将新业态从业者纳入工伤保险的“融入性路径”的保障力度无疑是最大的,但这一方案要求合理划分新业态企业和新业态从业人员的责任,对现有的新业态经济可能会产生较大影响,制度推广的成本和难度都相对较高。“融入性路径”可以通过修改法律法规或通过国务院授权等方式实现,让新业态从业人员参加单项的工伤保险。在地方试点中,目前浙江省和广东省均已采取“融入性路径”进行试点,允许新业态从业者单项参加工伤保险制度。

值得注意的是,不论是“创设性路径”抑或是“融入性路径”,参保的强制性都应得到贯彻,只有强制参保才能解决规模庞大的新业态从业者的职业伤害问题,从而保证制度的长期可持续发展。当然,在制度构建的探索阶段,可以通过自愿参保来降低不成熟的政策试点给新业态经济带来的冲击。在经验成熟、制度定型时,则应坚持强制参保这一原则。

(三)缴费制度设计:缴费主体及费基费率

缴费制度关乎新业态企业及从业者的成本负担问题,也影响着制度的收支平衡、持续运转。因此,是制度设计时的重点问题。缴费制度设计要考虑两个方面内容:一是缴费主体问题,这涉及相关主体的责任分担;二是费基费率问题,这影响着制度的待遇水平及收支平衡。在缴费主体问题上,由于新业态企业对从业者有相当程度上的控制与管理,且具有一定的风险制造能力,因此,新业态企业应当承担一定的缴费责任,而新业态从业者享有远超一般劳动者的劳动自主权,在劳动时具有一定的自主性决定了其也应承受一定的缴费责任。两者的缴费比例取决于企业的控制管理能力及从业者劳动自主性的大小。笔者认为新业态企业与从业者2∶1的缴费比例是较为合理的。同时,由于新业态从业者在劳动力市场上处于弱势地位,要防范新业态企业将其应承担的缴费责任转嫁到从业者的相关问题。

在费基费率的设计上,要在制度收支动态平衡的目标约束下,通过收集新业态职业的风险概率、风险损失等相关数据,通过保险精算的技术方法,根据以支定收的原则,实现浮动费率制度。湖州市现行的政策试点规定,新业态企业可自愿为从业者单项参加工伤保险,以全省上年度职工月平均工资为缴费基数,行业基准费率参照行业分类邮政业(快递服务)、餐饮业(餐饮配送服务)二类档次(0.4%),其并未明确新业态企业及其从业者的具体缴费责任。广东省则要求在全省上年度职工月平均工资60%到300%的范围之内,根据其月劳动报酬等情况予以申报,缺乏对缴费主体的具体规定。可以看出,地方试点“将新业态从业人员纳入工伤保险制度”的制度设计中往往会避开对于缴费主体的硬性规定,这恰恰说明了“融入性路径”当前面临的难点,即“融入性路径”要直面新业态企业与新业态从业人员的权责划分问题,地方试点容易受到较大的制度实施阻力。而各地政府在试点过程中,一方面要基于学界现有的理论基础对两者的劳动关系有一步的认识,另一方面要敢于“啃硬骨头”,切实解决好缴费主体的划分问题。

(四)待遇水平设计:雇主待遇给付及整体待遇水平

“创设性路径”不涉及到雇主待遇给付的问题,其重点在于整体待遇水平的设置。“创设性路径”整体待遇的设计,关乎到新业态从业人员保障水平的高低,同时也影响着缴费水平的高低。因此,政府在设计时既要考虑新业态从业人员的保障程度,也要考量新业态从业人员的负担水平和对新业态企业的冲击程度。天津的政策设想中,在考虑从业者负担的基础之上,被保障对象被限定为死亡或受到严重职业伤害的人员,待遇给付水平也不照搬工伤保险的全面给付标准,而是先把医疗救治等最为重要和关键的待遇保障起来,直击当前新业态和从业者最迫切、最需要的保障需求。待制度成熟之后,再逐步扩大保障内容,提升保障质量。这不失为一种切实可靠的政策构想。

“融入性路径”的核心及难点在于雇主待遇给付责任的确定。将新业态从业者纳入工伤保险制度后,制度中的雇主责任是否应当由新业态企业承担容易引发争议。各地的政策试点也明显在这一问题上产生了分歧。湖州市的政策试点明确规定新业态企业承担工伤保险中的职业伤害主体责任,但鼓励其参加补充商业保险将职业伤害主体责任转移给商业保险机构;而广东省的试点思路则完全不同,明确新业态企业不承担职业伤害主体责任,由从业者个人承担。职业伤害主体责任的确定,涉及到新业态企业的成本负担问题,也影响着“融入性路径”对新业态企业的冲击力度。由于新业态企业拥有对从业者的控制能力和职业风险制造能力,新业态企业应承担一部分的职业伤害主体责任。而在多大程度上承担职业伤害主体责任,仍需综合考虑新业态企业的承受能力及新业态从业者职业风险的保障力度。在“融入性路径”中,除了雇主待遇给付之外,其他待遇水平应当与一般劳动者相齐平,以避免不同群体的“待遇差”,促进制度本身的公平性。

(五)管理经办设计:工伤认定及经办管理

由于新业态从业者的工作时间、工作场所相对灵活,其职业伤害的调查、取证、认定具有一定难度。职业伤害认定的具体规则应当具有合理性和可行性,以防止职业伤害纠纷和争议的大量出现,同时也应防范道德风险的发生。湖州市对于职业伤害“三工原则”的具体规定具有相当大的借鉴意义,即根据“三工原则”认定职业伤害,工时时间以新业态企业考勤记录为主,严格区别工作时间及上下班时间、休息时间;工作地点以企业业务范围为主,结合受伤人员工作内容(路线),合理确定工作区域;工作原因以企业派单记录为主,综合考量受伤人员的工作岗位、事故现场视频照片等证据资料。

职业伤害保障制度的管理及经办往往是以用人单位为主体,包括参保、缴费、职业伤害认定、劳动能力鉴定等。在构建新业态职业伤害保障制度时,应当将经办及管理这一责任配置到新业态企业中,这样有利于提高经办效率,简化管理流程。此外,为了适应新业态从业者的就业特点,经办方式和手段应当更加便捷、灵活,可以依托互联网平台简化工伤认定、劳动能力鉴定、待遇给付的流程,为新业态从业者提供更便利的服务。而为了防止道德风险的出现、减少欺诈行为,应当建立更加完善、更加科学的新业态职业伤害保障制度监管体系。

四、新业态从业人员职业伤害保障构建的推进路径

通过责任划分、制度供给、缴费制度、待遇水平及管理经办五大核心要素的合理设计,可以保证新业态职业伤害保障制度的科学有效。在实践中,为了推动政策的有效落地及政策效果的有效发挥,中国应当先将商业保险作为现实情况的“权宜之计”,再沿着“创设性”和“融入性”两条路径进行政策试点,最后总结凝炼普遍性的经验在全国范围内推广(如图2)。

图2 新业态职业伤害保障制度的推进路径

现阶段,新业态从业者与新业态企业的劳动关系尚未明晰,但对于新业态从业者的职业伤害保障却不能拖而不决。在劳动关系不明的情况下,应当将商业保险作为解决新业态从业者职业伤害风险的“权宜之计”。

(一)通过商业保险先行实现对新业态从业者的保障

提高新业态从业者的保险意识,充分利用商业保险化解职业伤害风险。目前新业态从业人员的职业伤害风险主要通过市场化的商业保险市场来化解。新业态企业为了规避新业态从业人员的风险责任,每天会收取一定的费用来为新业态从业人员购买意外伤害险。例如,深圳市、重庆市、成都市等全国各地的美团和饿了么平台每天在骑手接单时收取3元或以上用于商业保险的购买,其中包括人身意外险和第三者责任险,最高可享受2万元的意外伤害赔付待遇[20]。商业保险解决了新业态从业者职业伤害保障“有没有”的问题[21]。相当一部分新业态从业者的保险意识淡薄,由此导致其虽享有商业保险保障,却无法在职业伤害发生时维护自身权益。一项针对463位快递员的调查显示,享有商业保险的受访者中,66%的受访者并不清楚商业保险公司生效的条件及办理索赔的流程。这种保险意识的缺失,使得新业态从业者虽购买了商业保险却无法利用其化解自身风险。因此,政府可以适当引导新业态企业为从业者普及保险知识,提高从业者的保险意识,从而更有效地利用商业保险。

压实新业态企业部分缴费主体责任,鼓励开展安全劳动培训。相较于中国现行工伤保险,新业态从业者职业伤害的市场化保障机制存在保费较高的问题,这其中的一个重要原因是保费往往由新业态从业者一方全部承担。然而,新业态企业在生产经营中具备一定的职业伤害风险制造能力,应当承担部分缴费主体责任。新业态企业可以通过“算法技术”和“经济激励”实现对新业态从业者劳动过程的控制,这种控制在市场的原始驱动下,制造出了部分风险。例如,外卖平台对于配送时间的极限缩减,可能导致外卖骑手被迫违反交通规章制度,这极大地增加了职业伤害风险发生的概率[16]。本着“谁制造风险,谁负责”的基本原则,新业态企业需要承担起部分缴费责任。同时,政府也应积极鼓励新业态企业开展安全劳动培训,从而进一步降低职业伤害风险发生的概率。

(二)进行“创设性”及“融入性”路径试点,最终推向全国

在商业保险初步实现新业态从业者职业伤害风险化解的基础之上,国家可沿着“创设性”及“融入性”两条推进路径进行政策的试点。新业态从业者职业伤害保障制度的构建,涉及到两千万新业态从业者的保障问题,关系到社会稳定的大局,因此不容有失。

沿“创设性路径”探索“政府主导,商保经办”的新业态职业伤害险。首先,政府应当通过公开招标的方式选择经办经验丰富、服务能力出众的全国性商业保险公司作为委托经办机构。其次,由于新业态从业人员众多且分散,建议将经办主体责任配置到新业态企业以减少经办工作,提升经办效率。新业态企业要建立从业人员信息数据库,并定期集中汇缴保费,直接进入社保经办专户。在缴费主体方面,新业态企业与从业者可以2∶1的缴费比例分担缴费责任,从而兼顾了新业态企业的用工成本与从业者的经济负担。鉴于新业态从业者的缴费能力差异较大,可设置“基本保障+附加保险”,给予新业态企业与从业人员一定的选择权[22]。在试点初期,政府可以根据参保人数与保费总规模予以一定比例的补贴,以增加企业与从业者参保的积极性。试点初期,因风险测定数据不足带来的保险精算偏差带来的基金缺口,可以由工伤保险基金补缺。在保障内容与水平上,试点初期不宜直接对标工伤保险制度,而应定位到新业态从业者最迫切最需要的保障需求之上。一次性伤亡或严重职业伤害人员的补偿水平应当与工伤保险持平,基本保障项目则应秉持“保基本”原则,并通过“附加保险”完成对职业伤害风险更高程度地化解。

沿“融入性路径”,进行新业态“纳入现行工伤保险”的制度尝试。首先,评估不同雇主主体责任配置方案的影响,探究何种责任配置方案更佳。目前,浙江省与广东省都出台相关政策进行试点,允许新业态从业者“单项参保工伤保险”。但两地工伤保险的雇主主体责任有所不同,浙江省规定新业态企业承担雇主主体责任,而广东省则明确个人承担职业伤害的主体责任。在试点过程中,国家应当评估不同的雇主主体责任配置对新业态经济发展、新业态企业参保积极性、职业伤害风险化解程度的影响,从而凝炼出在全国推广的经验。其次,合理确定缴费费率,并评估新业态人员参保对工伤保险基金的冲击。浙江省与广东省目前确定的缴费费率均为0.4%。在试点过程中,需要收集更多新业态职业伤害风险发生概率、损失程度等数据,从而更加合理确定缴费费率,谨防新业态从业人员参保对工伤保险基金产生不良冲击。最后,探索工作保险适用于新业态从业者的职业伤害认定方法。新业态从业者工作时间、工作场所高度灵活化,给职业伤害认定带来了较大困难。由此地也容易产生大量纠纷。具体到新业态经济中,工作时间要以新业态企业考勤记录为主;工作地点为企业业务范围为主,结合受伤人员工作内容(路线),合理确定工作区域;工作原因以企业派单记录为主。在试点过程中,不断完善与深化对新业态从业者职业伤害认定的方法,从而更有效地维护新业态从业者的合法权益。

在经过两年左右的试点阶段后,国家应当围绕责任划分、制度供给、缴费制度、待遇水平、管理经办等五大核心要素,探讨各大要素及其子问题的最优解决路径。同时,要评估政策出台对于新业态经济的影响。综合评估两条路径的优劣之处,并在制度化解风险的能力、缴费主体的责任分担、制度缴费费率的设计、雇主给付责任的明晰、待遇水平的高低、职业伤害的取证认定、制度的管理经办、制度本身的动态平衡等关键问题上形成一套行之有效的解决方案。在试点成熟,制度初步成型的前提之下,在全国范围内推广新业态职业伤害制度,从而真正解决新业态从业人员的职业伤害问题,促进新业态经济的持续健康发展。