跟进完善配套措施推动专利开放许可制度落地运行

■文/李奕霏（国家知识产权局知识产权发展研究中心）

作为促进技术要素市场化配置的创新举措，专利开放许可制度的高效运行有赖于充分发挥有效市场和有为政府双重作用，建设分工明确的全国性信息服务平台。从价值平衡角度看，我国专利开放许可充分体现程序便捷的效率追求，但在许可实施过程中亦应注意为专利权人合法权益提供动态保护，有必要明确被许可人的通知义务。同时，对试点运行成效持续开展实证研究，研判更适宜开放许可的技术领域，预防恶意利用开放许可获得年费减免的行为，推动专利开放许可制度在实际运行中落地生根。

《2 0 2 1 年中国专利调查报告》显示，2016—2021年，国内有效专利实施率在50.3%～61.8%之间波动，有效专利许可率均在10%以下，我国专利许可及实施效率仍有较大提升空间。而在2020年度该报告关于制约专利技术有效实施的因素调查中，超半数的高校和科研院所专利权人认为“信息不对称造成专利权许可转让困难”。为了解决制约我国专利许可效率的信息不对称问题，《中华人民共和国专利法》（简称《专利法》）第四次修改引入专利开放许可制度，为促进专利交易信息传递、提高专利许可运用效率提供了新模式新途径。2021年，国务院印发《“十四五”国家知识产权保护和运用规划》，提出“建立完善专利开放许可制度和运行机制”，“拓宽专利技术供给渠道，推进专利技术供需对接，促进专利技术转化实施”，进一步明确我国专利开放许可制度的功能定位。

为推动专利开放许可制度平稳落地、高效运行，2022年5月，国家知识产权局印发《专利开放许可试点工作方案》（以下简称《方案》），要求专利转化专项计划重点支持的省份，组织相关地市、企事业单位和服务平台开展专利开放试点工作，以期达到激发供需、储备项目、探索经验和完善政策等多重效果。

一、我国专利开放许可制度建设现状

专利开放许可又称专利当然许可，是指专利权人在申请取得专利权后，向专利行政主管部门申请登记公告，允许他人在其专利有效期内可以不经谈判，直接按公告缴纳使用费即可实施其专利的一种许可方式，具有门槛低、非独占、费用水平低等特点。

（一）程序设计

为配合新修订的《专利法》实施，自2021年6月1日起，国家知识产权局开始接收专利权人自愿实施开放许可的书面声明（截至2021年底共收到600余件专利开放申请），待修订中的《专利法实施细则》施行后，国家知识产权局将启动开放许可声明的审查工作。经审查，符合开放许可要求的予以公告。任何单位或者个人以书面方式通知专利权人愿意实施其开放许可专利，并依照公告的许可使用费支付方式和标准支付许可使用费，专利开放许可实施合同即告成立并生效，不再另行签署许可合同。开放许可合同经专利行政部门备案后，专利权人可以减缴开放许可实施期间应当缴纳且尚未到期的年费。

（二）试点探索

我国专利开放许可制度正处于推广预热、探索经验的阶段，尚未实际落地运行，但已有省份先行先试。早在《方案》印发前，浙江已率先开展探索实践（2021年5月，国家知识产权局与浙江省人民政府签署《知识产权合作会商议定书》，就“支持浙江先行试点实施专利开放许可”达成一致）。2021年10月，浙江省知识产权局面向省内14所高校、科研院所征集发布开放许可专利379件，达成许可实施合同306份。2022年4月，浙江省知识产权局再次将来自19家高校院所的893件专利，推送至全省10 053家中小微企业，其中500件专利根据山区26县的产业特征，向相关地区4002家企业定向开放。两批开放许可专利全部为浙江省内高校和科研院所所有，呈现出发明专利占比高、单次许可期限较长、许可费全免、覆盖面广等特点（中国新闻网，2022）。

从程序规则来看，试点地方的开放许可仍以签订专利许可合同为要件，且由政府承担开放专利征集和推送的供需对接角色，与《专利法》意义上的开放许可仍略有不同。此次《方案》也明确指出，试点的相关工作举措有别于由国家知识产权局接收并公布声明的法定开放许可，是试点省局参照开放许可的理念和方式，促进专利“一对多”快速许可的工作举措，旨在为制度平稳落地运行积累经验。我国专利开放许可如何更好发挥市场机制作用，仍有待长期观察。

二、国内外专利开放许可制度差异分析

目前，世界上有20多个国家建立实施专利开放许可制度。从数量来看，2016—2021年间，德国声明专利开放许可近3万件，俄罗斯声明近8000件；英国在2010—2021年间声明专利开放许可近1.6万件。数量上的差异与各国立法背景、制度设计等因素息息相关。我国初步构建的专利开放许可制度与其他国家也存在一些不同，可从规则和实践两个层面窥见一斑。

（一）制度层面

一是被许可人通知义务。德国和西班牙均明确规定了被许可人应当履行通知义务。德国专利开放许可制度于1936年建立，规定在现行《德国专利法》第23条，任何希望使用发明的人应向开放许可专利权人说明如何使用发明，并在使用后的每个季度，提供使用发明的信息并缴纳补偿费。专利部门根据当事人的书面申请，按照相关程序确定补偿费；补偿费确定一年后，由于环境变化或者众所周知的情况，导致使用费明显不合理的，当事人可以要求变更。如使用者不按时履行通知义务，专利权人可合理延长期限；期满仍不履行的，专利权人有权禁止其使用。《西班牙专利法》也规定了每个季度末被许可人应将专利使用情况通知专利权人。我国没有规定类似义务。

二是可强制要求开放许可。大多数国家规定权利人可自愿实施专利开放许可，我国也采取该模式。但也有少数国家规定了强制情况下的开放许可。例如，英国专利开放许可自诞生之初即被赋予规制专利权滥用的功能，同时允许强制或自愿实施开放许可。《英国专利法》第46条规定，在专利授权后，只要没有现存排他许可，即可申请开放许可；任何人都可与专利权人达成许可协议，在达不成协议时，由专利局局长规定条件。但由于强制开放许可主要起震慑作用，实施实例极为罕见。

三是专利侵权后的开放许可承诺。这是英国专利开放许可制度中的一个特殊规定，属于减轻侵权责任的情形之一。《英国专利法》规定，侵权人在专利侵权后作出开放许可实施承诺的，法院不得发出临时或者永久禁令；如果承诺是在判决前作出的，则不承担赔偿责任。在2022年人大代表提案中，有代表建议在开放许可专利遭遇侵权时，限制专利权人的侵权救济方式，即限制作出禁令和赔偿。就法律后果而言，与专利侵权后的开放许可承诺类似，均减损了专利权人的救济权。鉴于我国专利开放许可制度刚刚起步，建议不宜太过激进，在积累起较为丰富的实践经验后，再从促进专利运用、公正保护当事人合法权益的角度，合理划定开放许可中专利权人行使权利的界限更加稳妥。

（二）实践层面

开放专利通常作为大型企业的商业策略，背后逻辑是通过暂时让渡专有权，降低相关企业进入行业的知识产权壁垒，激励更多企业采纳其技术路线，达到培育创新生态和新兴市场等战略性目的，为专利权人营造更有利的外部环境。例如，2005年IBM宣布向业界开放500多件软件专利权，2015年丰田宣布开放5680项氢燃料电池专利。

2014—2019年间，特斯拉CEO马斯克多次表态免费开放其专利技术，并在官网公布了包含384项开放专利的列表，但只占其独立拥有的有效专利的50%左右，并未包含其具有独特优势的外观设计专利，且电池管理和自动驾驶技术等核心技术以“源代码”的形式，通过商业秘密保护。这些迹象或可表明开放专利已成为大型企业灵活运用知识产权战略的举措之一，也在一定程度上为我国完善专利开放许可制度，使其满足不同市场主体的需求提供启发和借鉴。

三、推进我国专利开放许可制度落地运行的政策建议

（一）发挥有效市场与有为政府双重作用，搭建全国性专利开放许可信息平台

以市场为导向的专利开放许可，是促进技术要素市场化配置的创新举措，关键在于建设全国统一大市场。目前试点地方仅在省内开放专利，而各地技术创新水平与产业需求未必同步，有必要建立全国性的专利开放许可信息平台，为提升要素资源配置效率创造有利条件。一方面，由国家知识产权局建立专利开放许可公共服务平台，为开放专利的市场化开发利用提供基础信息资源，包括专利著录项目、专利权人开放许可声明、许可使用费标准及支付方式等信息。同时，探索专利组合“一揽子”开放授权方式，为专利许可交易提供便利。另一方面，鼓励市场化、专业化的知识产权服务机构建设全国性的专利开放许可运营服务平台，对开放专利的基础数据进行深加工，为潜在被许可人提供技术展示、专利说明等服务，充分发挥市场机制作用促进供需双方信息传递。

（二）保障专利权人合法权益，明确许可实施期间被许可人通知义务

目前《方案》中提供了三种许可使用费支付方式：入门费和提成费相结合的方式、一次总付的方式，以及总付额内分期支付的方式。其中，“入门费+提成费”的支付方式因其灵活性，有缓解定价难的优势。在这种支付方式下，产品价格、实施专利后新增的产值、利润或者产品销售额等专利实施情况均直接影响专利权人的提成收益，被许可人如实告知专利实施的范围和获利对于保障专利权人的合法权益尤为重要。而为了最大限度简化磋商许可程序，我国《专利法》规定，任何单位或个人以书面方式通知专利权人愿意实施其开放许可专利，并依照公告的许可使用费支付方式和标准支付许可使用费的，即可实施该开放许可专利，被许可人不需要报告专利实施情况，这在一定程度上可能减损专利权人的应得收益。因此，如何在保障专利权人合法权益和开放许可制度效率之间取得平衡，是需要探讨的问题。可考虑要求被许可人在许可期间定期向专利权人提供使用专利的信息，并赋予专利权人在维持开放声明有效的前提下适当调整许可费的途径。

（三）广泛开展实证调研，持续完善开放许可配套机制

从国外实践来看，开放许可在不同产业中的应用价值并不相同，起初在传统制造业承担防止专利滥用的功能（如英国），而在新兴产业则显露出降低技术壁垒、培育产业创新生态的作用。我国开放许可制度尚处于起步阶段，如何建设完善配套机制，使开放许可真正起到促进专利技术实施的作用，归根结底在于如何满足不同产业对专利开放许可的利益诉求，这有待开展广泛持续的实证研究。可考虑在试点地方选取优势产业，跟踪开放专利的运用实施情况，研判不同主体对开放许可制度利用的积极性，以及开放许可适用的技术领域，为下一步细化开放许可配套规则提供实证研究支撑。同时，专利开放许可制度的建立，是否导致部分低质量专利为享受年费减免优待而声明开放许可，甚至影响专利申请量增加，也有待其在全国落地运行后持续开展相关性分析。建设用好年费减免的经济杠杆，优化激励机制，避免滋生恶意利用开放许可牟利的行为，预防制度空转。