我国智能投顾的法律风险及监管对策

蒋梦梦，贾 璐

（安徽大学 法学院，安徽 合肥 230601）

一、我国智能投顾业务发展特点

（一）用户覆盖率不断提升

互联网的发展驱动人工投顾业务向移动端转移，使投顾服务的获取不再受到时间和地点的限制。智能投顾依托互联网平台为投资者提供智能化的资产配置方案，摆脱了传统人工投顾成本的限制，减轻了投资者对人力服务的依赖。相较于传统人工投顾动辄上百万的投资门槛，智能投顾对投资者的资金要求较低，仅千元就可实现个性化的投资组合，用户范围也从高净值人群扩大到中产及长尾人群。同时智能投顾机构依托智能算法可以向投资者提供一套标准化的服务流程，这也在很大程度上避免了人工投顾因专业人员水平层次不齐而造成的投资损失。此外，随着我国互联网技术的快速发展，智能设备得到更大范围的普及和应用，为我国智能投顾市场的发展奠定了更广阔的用户基础。

（二）商业模式渐趋成熟

我国的智能投顾业务兴起于2014年，在发展初期虽冠以智能投顾的名号，但在业务的开展上仍以人工为主，投资建议的标的类型在很大程度上仅作为引流噱头而存在，在大数据、云技术等信息技术应用上缺乏实践经验。随着我国政策、法规的不断完善以及市场监管部门的正确引导，智能投顾市场的参与主体也开始明确各自服务对象和目标，对于是服务高净值人群还是中产、长尾人群，是实现长期盈利还是短期盈利都作出了更为明确的战略选择。从本质上来说，智能投顾机构的利益与投资者的利益是一致的，从而促使智能投顾机构的销售动机开始以用户为主导，从重视渠道转向用户需求，根据用户需求优化定价模式，业务模式也渐趋成熟并开始走向正轨。

（三）智能投顾市场前景广阔

当前我国智能投顾市场的参与主体主要包括商业银行、证券机构、基金公司等传统金融机构、独立的智能投顾公司及互联网科技公司，各主体间的差异化优势明显。商业银行拥有庞大的用户基数和分支机构，具有渠道、人员、机构等显著优势。证券机构和基金公司则拥有强大的投研能力，从而具有更高的市场敏感度，能够更快且更为精准地把握金融市场动向，为投资者实现盈利最大化。独立的智能投顾公司和互联网科技公司在技术应用和创新上具有天然优势，因而更加注重用户体验，在投顾过程中始终坚持以用户需求为主导。各智能投顾平台根据客户差异化特点，通过个性化推荐，发掘大量潜在客户。同时依靠大数据、云计算等信息技术，打造产品、客户、机构等主体构成的生态圈，能够在各主体之间形成直接、有效的反馈，随着用户信任度的提升，我国的智能投顾市场在未来具有巨大的发展潜力。

二、我国智能投顾业务面临的法律风险

（一）现行法律规范阻碍智能投顾业务发展

作为上层建筑的法律规范落后于社会实践是法律与生俱来的局限，就我国现行的法律规范而言，在智能投顾的市场范围、准入资格、退出机制等方面皆有空白，仅仅依靠《证券法》《证券投资顾问业务暂行规定》及《证券投资基金法》等相关基础性法律对智能投顾市场加以监管，在应对智能投顾市场出现的问题时可谓捉襟见肘。智能投顾业务的开展是以资产管理为基础的，这就不可避免地使投资者与投顾平台之间达成全权委托合同。但我国现行的《证券法》第134条规定：证券公司提供投资服务时不得接受当事人的全权委托。同时第162条第1款也规定：证券投资机构及其从业人员从事咨询业务时不得代理委托人进行证券投资。此外，根据《证券投资顾问业务暂行规定》第12条第4款和第5款的规定：投资机构不得代为客户决策，应当由客户根据自己的意愿作出选择。我国法律禁止全权委托主要是为了防止投顾平台进行自我交易，从而保护投资者的合法权益，现行法律规范与智能投顾平台委托权限的矛盾造成平台合规进退两难严重阻碍了我国智能投顾市场的可持续发展。[1]

（二）智能投顾市场准入制度不完善

智能投顾平台的主要业务就是提供投资咨询服务，根据我国《证券、期货投资咨询管理暂行办法》的规定：开展投资咨询业务必须取得国家证监会的批准。目前我国智能投顾市场的主体不仅包括传统的金融机构，还包括独立的智能投顾公司和互联网科技公司。但近年来，证监会已经停止了对新增投顾机构牌照的发放，除了早期已获得牌照的金融机构具有提供投资建议的资格外，目前在市场上提供咨询服务的独立的智能投顾公司和互联网科技公司大多属于“无牌经营”。牌照供给与市场需求间的矛盾，使“无牌经营”的智能投顾平台面临着不合规的风险，这给我国智能投顾市场的发展造成了极大阻碍。此外，根据《证券投资顾问业务暂行规定》的规定，市场准入制度只对证券公司和证券投资咨询机构进行调整，而独立的智能投顾公司和互联网科技公司则游离于市场准入制度之外，在国家监管上属于空白地带，这也在无形中增加了业务风险。[2]因此，解决牌照供给与市场需求间的矛盾，明确市场准入制度调整的参与主体对智能投顾业务的开展具有重要意义。

（三）智能算法应用缺乏有效监管

智能投顾是运用大数据、云计算等信息技术为投资者提供金融理财的服务，也正是因为智能算法的专业性和复杂性，给我国智能投顾市场的监管造成了极大挑战。传统的监管手段受制于技术限制难以应付智能投顾业务中出现的各种问题。因此，需要对传统监管手段加以调整、升级才能有效适应智能投顾业务的发展需要。智能投顾平台结合投资者的收益需求、风险承受能力等因素，通过智能算法对不同的投资产品进行组合，从而能够为投资者提供合适的理财方案。换句话说，如果智能投顾平台的算法出现问题，给投资者提供的方案与实际不符，这将直接导致投资者的利益受损。算法透明化程度对交易公平有着重要影响，在智能投顾的背景下，算法是智能投顾平台运营的关键要素，而对于投资者来说，智能投顾平台提供的往往是算法分析的直接结果，对于算法具体的运行流程却知之甚少。在多方主体参与的智能投顾市场竞争中，智能投顾平台对算法披露不充分就会造成“算法黑箱”问题，从而产生运营者操纵的风险，这既会造成投资者权益受损，又会给市场监管造成阻碍。

（四）投资者权益难以得到有效保护

互联网的快速发展加速了无纸化办公的进程，投资者与智能投顾平台签订的基本上都是电子合同，与传统纸质合同相比有着低成本、高效率等优势。但电子合同也极有可能造成投资者与智能投顾平台间权利义务的失衡，从而损害投资者权益。智能投顾平台与投资者签订的合同中大多是由平台事先拟定的格式条款，大多数平台在签订过程中并没有尽到合理的提示、说明义务。电子合同中条款往往较长，这使得投资者在签订过程中不易发现损害其利益的格式条款，从而造成智能投顾平台与投资者间权利义务的失衡。同时，电子合同通常是以电子数据的方式储存在智能投顾平台的系统中，在投资者与其发生纠纷时就会存在篡改合同条款的风险，加大了投资者的举证难度。此外，在传统投顾业务中投资顾问对投资者承担信义义务，即要求投资顾问要以谨慎、理性的态度为投资者提供服务。[3]而在智能投顾业务开展过程中，由于存在“算法黑箱”的问题，智能投顾平台极有可能通过设计特别算法在投资者不知情的情况下为其选择特定公司的投资产品，从而损害投资者的信赖利益。

三、域外智能投顾业务监管经验借鉴

（一）美国

美国的智能投顾行业由美国证监会和金融业监管局依据《投资顾问法》的规定进行监管。智能投顾运营商开展相关业务需要向证监会申请并获得牌照，其服务的类型包括投资咨询、资产管理等。换句话说，美国在法律上明确规定智能投顾运营商可以同时开展投资咨询与资产管理服务。同时美国法律对智能投顾运营商的信义义务有着更高的要求，除了履行一般的信息披露义务外，还需要向投资者披露账户管理相关算法、投资标的选择的分析方法、第三方机构的相关信息等。证监会也会对智能投顾平台内部机制的构建提供具体的建议，并且每年会依据《投资顾问法》对投顾行为人进行审查，以确保其行为符合法律规定。此外，在投资者利益保护方面，2015年美国证监会和金融业监管局就联合发布了名为“投资者预警，自动投资工具”的公告，其目的主要是强调智能投顾平台的工具属性，告诫投资者要判断智能投顾平台的投资建议是否符合自己的收益要求和风险承受能力，同时也要注重个人信息的保护，在投顾过程中既要看到智能投顾的优点，也要保持谨慎、理性的态度。

（二）英国

英国金融业行为监管局根据智能投顾的特点在监管过程中引入“监管科技”这个新概念，即在金融科技的基础上运用大数据、云计算等信息技术对智能投顾运营商实现反向监管。一方面可以降低运营商合规的金钱和时间成本，另一方面也可以提高监管的透明度，有利于监管部门对投顾市场实现全方位的监管。此外，英国还实施了与智能投顾业务相适应的“监管沙盒”模式，在机构设置上由金融业行为监管局设立“创新中心”，旨在为智能投顾运营商提供良好的发育环境，推动金融科技的创新，从而更好地保护投资者的权益。沙盒面向运营商开放，申请进入沙盒内的运营商会进行资格评估，以确保其有从事投顾业务的资格。同时，监管部门会根据沙盒内运营商的表现制定相关规则，从而控制智能投顾行业发展速度，以确保行业发展与社会经济发展水平相适应。参与沙盒测试的投资者也会明确自己签订投资协议可能发生的风险，在出现问题时可以与运营商及时实现互联，从而能够及时地反映出行业发展问题，更好地保护投资者的利益。

（三）澳大利亚

澳大利亚证券和投资委员将监管领域进行科学的划分，把对智能投顾业务的监管纳入到金融服务监管体系内。为了推动智能投顾行业的升级、创新，证券和投资委员设立了专门的创新中心。此外，还成立了数字金融咨询委员会为智能投顾运营商提供信息咨询服务，帮助其规避法律风险。除了设置专门的机构外，证券和投资委员还发布了详细的监管指南，其中主要包括以下四个方面的要求：一是对智能投顾行业的监管范围、原则加以明确。二是明确牌照许可制度的具体内容和相关规定。三是明确智能投顾行业各参与主体权利义务。四是对智能投顾运营商向投资者提供最佳投资建议作出了具体的要求，并对投资者权益作了特别保护。该指南从业务的许可到业务的开展，从监管者到运营商以及投资者的权利义务都作出了具体的规定，推动了本国智能投顾行业的健康发展，同时也使投资者获得了更好的用户体验。

四、我国智能投顾业务的法律风险监管路径

对于域外智能投顾业务的监管经验，我们并不能完全套用，应当明确我国现在所处的社会主义发展阶段，把对智能投顾市场的监管放在社会主义市场经济发展的大背景下，吸取域外智能投顾监管的优秀经验，以构建符合我国智能投顾市场发展实际的监管路径。

（一）健全智能投顾领域相关法律规范

智能投顾相较于人工投顾的最大转变就是运用信息技术实现资产投资管理，而实现这一操作的基础就是要达成全权委托协议。我国现行法律规范规定开展投顾业务禁止全权委托，如果智能投顾只能停留在投资咨询层面，那么我国智能投顾市场的发展将受到极大阻碍，智能投顾也只能被称为“伪智能”。中国证券协会在2015年发布了《账户管理规则（征求意见稿）》（以下简称《规则》），其中明确了具有牌照的投资机构可以代理客户进行投资管理和资产交易，在一定程度上赋予了全权委托的合法性，允许投资者和智能投顾平台之间达成全权委托协议。但是根据我国《立法法》的规定，下位法的法律规范不得与上位法相抵触，在我国《证券法》第134条及第161条第1款未作修改的情况下，该《规则》缺乏宪法上的法律依据，因此只能停留在意见征求阶段，并未付诸实施。对于我国《证券法》第134条及第161条第1款规定的修改已迫在眉睫，将智能投顾业务全权委托权限放开，这是行业发展的必然趋势，将全权委托合法化既有利于我国智能投顾市场的健康发展，也有利于投资者的利益最大化。此外，在今后智能投顾领域的立法应当考虑人工智能因素。目前我国现行法律规范并没有对智能投顾进行定义。健全智能投顾领域的法律规范。首先，应当明确智能投顾的工具属性，在立法层面上对智能投顾加以定义。其次，在自动算法出现问题造成投资者利益受损时，由智能机器人承担责任还是由智能投顾平台承担责任应当在立法上加以明确。虽然智能机器人在法律上是否可以成为适格主体在学界仍有争议，但是也应当在立法上留有合理的空间。[4]

（二）完善智能投顾领域市场准入制度

从我国智能投顾业务的发展现状来看，大量智能投顾平台业务的开展面临着不合规风险。随着信息技术的发展，智能投顾行业的参与主体已经不再局限于传统的金融机构，独立的智能投顾公司和互联网技术公司在行业中的地位也越来越重要。只有让各智能投顾平台在市场内实现自由竞争，才能更好地促进行业的发展，一味地禁止牌照发放在很大程度上会给行业发展造成阻碍。所以，监管部门应当恢复牌照的核发，并且细化牌照的发放制度，区分投资咨询和资产管理两个牌照，让更多符合条件的主体参与到市场竞争中去。但如果直接让智能投顾运营商申请牌照，允许其从事投顾业务，那么将极有可能造成大量无资质的平台和人员进入市场，从而造成投资者利益受损，这将与监管部门放开牌照核发的本意背道而驰。因此，我国可以参考美国智能投顾业务的监管经验，将投资顾问和资产管理牌照二合一，在机构的设置上在证监会下设的智能投顾监管办公室基础上进行调整，设立专门的牌照核发机构。[5]此外，国家应当对智能投顾市场中的监管对象予以明确，并实施集中管辖。当前，我国智能投顾市场参与主体主要包括传统金融机构、独立的智能投顾公司和互联网科技公司，由于主体在性质上存在差异，造成了多头监管的混乱局面。多头监管不仅会造成监管标准不一，有碍市场公平，也会给不法智能投顾平台带来可趁之机。因此，在我国智能投顾市场发展过程中，可以按照服务内容对智能投顾平台进行划分，对属于同一类的智能投顾平台实施集中管辖，这样既统一了监管标准，也有利于投顾业务的开展。

（三）强化对智能算法应用的监管

算法是智能投顾平台运营的关键，运营商负有算法披露的义务。但是算法涉及商业秘密、知识产权等多个领域，盲目地要求披露算法不仅会损害运营商的利益，也会给市场带来混乱。对于智能投顾平台的算法流程难以实现绝对透明，尤其是在信息技术发展如此之快的今天，只能通过强化监管措施来保护投资者利益。首先，在监管过程中应要求各智能投顾平台对算法予以备案，监管部门在备案过程对可能出现的问题应及时告知。同时，应当将各类算法进行分类，并根据其市场应用程度进行分析，避免各智能投顾平台算法过度同质化。其次，可以借鉴英国智能投顾的监管经验，实施沙盒模式，经各智能投顾平台申请，由监管部门审核其是否具有进入资格，在测试过程中可以不断对运营商的智能算法进行优化，从而降低投资者的风险，推动市场健康发展。此外，监管机构在沙盒内可以根据运营商的表现制定相关规则，并对其进行指导，从而实现监管部门与运营商之间的良好互动。投资者追求智能算法透明也并非绝对意义上的透明，只是为了在投资过程中稳定心理预期。因此，我国也可以借鉴美国法律关于信义义务的要求，除了履行一般的信息披露义务外，还需要向投资者披露账户管理相关算法、投资产品选择的分析方法、第三方机构相关信息等。智能算法的背后是数据代码，所以不管如何透明都无法摆脱人工的痕迹，各智能投顾平台的自动算法在一定程度上都蕴含了科技人员的喜好，因此对自动算法的评测就显得尤为重要。[6]在这一点上，我国可以借鉴澳大利亚关于算法的空包文档测试方法，即智能投顾平台本身应对自动算法做到充分了解，在设计、运行等过程中建立档案，同时对自动算法是否符合投资者收益预期进行评估，以便监管部门能够及时发现问题从而采取有效措施。

（四）多渠道保护投资者的合法权益

在智能投顾市场发展过程中，最重要的是做到对投资者合法权益的保护，投资者是否实现投资利益最大化是衡量智能投顾市场发展好坏的重要因素。首先，监管部门应当要求智能投顾平台对可能损害投资者利益的电子合同进行备案，对电子合同进行备案可以防止运营商在和投资者发生纠纷时篡改合同，从而降低投资者的举证难度。同时应要求智能投顾平台对电子合同中的免责条款作出提示、说明。在交易过程中智能投顾平台处于主动地位，因此其往往会利用电子合同的特点，设置大量损害投资者合法利益的格式条款。目前我国的智能投顾市场发展并不成熟，随着行业规范不断健全，监管部门可以对电子合同作出统一的规范，并提供相应的格式模板作为参考，以统一电子合同的格式标准。此外，我国应当加强对信义义务的规范，在市场经济环境下各主体都有逐利性的特点，当智能投顾平台与投资者的利益出现冲突时，智能投顾平台往往会作出损害投资者利益的选择。尤其是当投资标的涉及智能投顾平台和第三方公司共同利益时，投资者利益将有很大可能会受到侵害。因此，可以借鉴澳大利亚智能投顾的监管经验，对智能投顾平台提供的投资建议作出具体要求，并对投资者权益作出特别保护。智能投顾平台应当对其选择的投资标的过程进行披露，以保障投资者的知情权，从而使投资标的符合投资者的心理预期，以降低投资者利益受损的风险。

五、结语

智能投顾作为一种新兴金融产品在我国有着非常广阔的市场前景，但其本质上仍然是为投资者提供投资建议的理财工具，将复杂的投资组合简单明了地呈现给投资人，使不具备专业金融知识的投资者实现个性化的投资理财。我国智能投顾业务虽起步较晚，但一出现即展现出燎原之势，迅速在我国资本市场掀起了一股浪潮。面对智能投顾市场的发展之势，我国在法律规范、市场准入、算法监管、投资者利益保护等方面都存在不足。“采他山之石以攻玉，纳别山之水以厚己”，我们要积极借鉴域外智能投顾优秀实践经验，同时从我国智能投顾市场发展的实际出发，实现我国智能投顾市场的有序发展。