著作权法公共领域的司法适用

易继明， 韩 萍

(北京大学 法学院，北京100871)

知识产权法中的公共领域与知识产权制度相伴而生，著作权作为知识产权的重要组成部分，其与公共领域的关系亦是如此。当前与著作权相关的法律制度不断加强对著作权的保护，而著作权法中公共领域范围却被不断压缩，其重要程度不断下降，因此，研究著作权法中的公共领域保留具有更现实的意义。

其实，知识产权保护过于强势并非中国特色。在美国，绝大多数学者提议，一方面通过公共政策的角度，比如，让法院等发挥作用来遏制知识产权的过度扩张；另一方面则是积极扩张公共领域的范围。[1]著作权司法保护是著作权保护的重要形式之一，通过司法保护来阻止公共领域不被压缩，从而限制著作权的不正当扩张，由此，可以有效维护公共利益，实现著作权人利益与社会公共利益之间的平衡。当前，我国作品类型日渐丰富，促使资本追逐的热门题材扎堆涌现。相同或类似的题材，必然会导致不同主体创作的作品出现雷同，在先创作的作品著作权人主张在后作品侵犯其著作权，而在后作品著作权人主张其作品中出现的雷同之处主要是利用不受著作权法保护的公共领域中的资源，此类著作权纠纷不断增多。

我国著作权法律制度及其相关司法解释，虽然几乎没有明确规定公共领域保留原则，但在司法实践中已经多次出现明确适用公共领域保留原则的典型案例，并且少数法院在其审判指南中也已明确提出公共领域适用。(1)在实践中，已有少数法院在其出台的审判指南中提及著作权法中公共领域的适用，如浙江高级人民法院发布的《知识产权审判疑难问题解答(四)》、广东高级人民法院发布的《涉图片类著作权纠纷案件若干问题的解答》以及北京市高级人民法院发布的《侵害著作权案件审理指南》。在知识产权强国建设的背景下，在强化著作权保护的同时，也不应该忽略著作权创造问题——公共领域保留，这将有助于实现高质量的著作权创造。本文首次从著作权法中的公共领域概念入手，探讨公共领域的价值，并对其进行类型化分析，然后考察著作权司法实践中法院对公共领域理论的适用情况并进行理论剖析，最后尝试提出著作权法中公共领域司法适用的统一标准。

一、 关于著作权法公共领域的基本认识

(一) 著作权法中公共领域的概念

公共领域一词，最早进入知识产权法视野源于1886年的法国著作权法。[2]关于著作权法中的公共领域概念，一般有正面和反面两种界定方式：国内学界多从正面方式予以界定，即“为保证作者得以有效运用创作素材从而使版权的其余部分得以良好运转的工具”[3]。而国外学者却认为，公共领域的正面界定方式对于公共领域的理解和处理无法起到实质性作用[4]，所以，国外学者多通过反面方式进行界定，如威廉·克拉西洛夫斯基(William Krasilovsky)和詹姆斯·博伊尔(James Boyle)直白地指出，著作权法中的公共领域就是不受著作权法保护的作品材料，甚至著作权法中的公共领域是指不受著作权法保护的内容，是财产权的相反面。(2)国内有学者的定义方式与国外的研究基本无异，如王太平指出，公共领域是指不受知识产权(包括著作权、专利权和商标权等知识产权)保护的材料，或者知识产权的效力所不及的材料的某些方面，参见王太平《知识产权的基本理念与反不正当竞争扩展保护之限度——兼评“金庸诉江南”案》，《知识产权》2018年第10期。在知识产权的语境下，公共领域尽管是一块真正的“公地”[5]，但是不受著作权法保护并非意味着公共领域不值得保护，而是应该理解为为其他作者提供创作的原材料，并允许他人使用作品[6]。

在笔者看来，受著作权法保护的作品与公共领域中的知识共同组成了对人类有价值的知识领域。作品要么处于公共领域之中，要么处于著作权法的保护之下。公共领域中的内容可以转化成受著作权法保护的作品，而受著作权法保护的作品在满足一定条件之后，也可以丰富公共领域。公共领域是著作权保护穷尽后所留下的东西。[7]719尽管公共领域在著作权法中有其正当性，但著作权法仍是应该以著作权的保护为核心，因此，从著作权保护的对立面解释公共领域并无不妥。受著作权专有权保护的知识范围是有限的，而不受保护的知识范围则是无穷大。因此，可以将著作权法中的公共领域定义为不受著作权保护的知识领域。

(二) 公共领域正当性的理论基础

1. 财产权劳动学说下公共领域之正当性。英国近代哲学家约翰·洛克根据自然法理论提出的财产权劳动学说，多被用来证明知识产权的正当性[8]，这一理论同样可以用来解释公共领域的正当性[9]。财产权劳动学说要论证劳动获得财产之正当性，需要满足两个先决条件： 一是必须留下足够、同样好的东西给其他人共享，二是一个人不能从共有物中取走超出其能够充分利用的那部分。这两个先决条件考虑到了社会公众对共有物所享有的权利。不过，在笔者看来，洛克主要强调的还是前者，认为前者是主要条件。实际上，受可消耗性、排他性和竞争性的限制，有形物很难实现财产权劳动学说下的先决条件。囿于时代的限制，财产权劳动学说只提到了土地、河流、野生动物等有形物领域，并没有涉及包括知识产权领域在内的无形物领域。随着社会的不断进步，知识等无形共有物同山川、河流等有形共有物一样，都是为人类更好地生存发展所必需。保障公共领域中的信息和思想不被私人占有，是为社会留下足够的、同样好的知识产品的实现形式。罗伯特·P.莫杰思(Robert P.Merges)将公共领域保留视为“不可移除原则”，公共领域中的信息和思想绝对不可以被他人拿走或者私有化。[10]21只有保障他人不受限制地自由接近和使用作品方能保障公众自由创作，这是赋予著作权人财产权的先决条件，因此，财产权劳动学说亦可用于解释著作权法中的公共领域的正当性。

2. 利益平衡视角下公共领域之正当性。所谓知识产权利益平衡机制，是指知识产权法需调整知识产权权利人的个体利益与和社会公共利益，在调整个体利益关系的基础上还需要调整个人利益和公共利益间的关系。[7]3知识产权利益平衡机制体现在著作权法中亦复如此：利益平衡机制协调著作权私权保护和公共利益之间的平衡，与之相对应的是著作权人和社会公众之间的利益协调。利益平衡机制的本质之一，在于作品具有私人产品和公共产品的双重属性。作者通过创造性的智力劳动创作出新的作品，其作品得到著作权法的保护，保障著作权人从其创造性劳动中获得收益，以激发创作者的创造热情。作品的公共产品属性则体现为并非所有的作品都是从无到有的创作方式，部分作品的创作源于对公共领域中的知识和信息的利用，并非完全来自创作者自身的智慧。另外，作品的公共产品属性还体现为作品需要社会利用的社会属性，只有作品在社会中传播、使用才能发挥其价值[7]，将作品留存于公共领域以便于对作品的获取、利用和传播。

知识产权利益平衡机制亦体现为著作权法和其他相关制度之间的利益平衡，如著作权人的著作权保护和公民获得知识与信息的宪法性权利之间的平衡。[11]190著作权法所保护的公共利益包括社会公众对公共领域的部分让渡，这并不意味着对接近和自由使用信息权利的放弃。公共领域保留是著作权法中维护公共利益的实现方式，从而保障社会公众自由接近知识和信息的权利。在国家的某个发展阶段，基于国家的经济社会发展程度以及对创新的需求，对私人权利保护和公共利益的维护并非总是处于平衡状态。在国家推动创新发展时期，倾向于加强对著作权人的保护，以激发著作权人以及潜在的作品创作人的创作动力，增加作品的创作数量和提高创作质量；但若长期处于著作权强保护状态下，必然导致公众难以接近作品，从而影响作品的交流和传播。从社会的长远发展视角来看，这容易造成作者创作空间不足，进而影响整个社会的创新能力。在创新能力因著作权的强保护而停滞不前甚至下降的状态下，应及时调整对著作权人的保护，包括适当弱化对著作权的保护，推动作品向公共领域开放，让更多的创作者以低成本接触作品，促进作品的交流和传播，以提高创作能力。不过，反过来，如若大幅降低对著作权的保护，也会造成著作权法律制度式微的后果，带来作品“公地悲剧”，从而影响创作人的创作积极性。

通过公共领域保留对作者享有的著作权进行一定的限制，可以防止著作权人对其作品的完全垄断，这是利用公共领域保留实现维护公共利益的方式。利益平衡机制，一方面可以保护著作权人的利益，保障有足够多的知识被生产出来；另一方面，公共领域保留可以确保后人能自由接近和不受限制地使用他人的作品以维护公共利益，从而实现利益平衡。

综上所述，公共领域保留可以在我国《著作权法》第1条中所规定的“促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣”等立法宗旨中找到接口，为创设公共领域奠定其规范层面的正当性基础。

(三) 著作权法公共领域保留的司法适用价值分析

1. 有助于明确思想表达的界限。思想表达二分法，是判断智力成果是否具有可版权性的重要原则和方法，但思想和表达之间并不存在明确的分界线。著作权作为以无形物为权利客体的私权，不像物权一般天然地具备物理边界，也很难如债权一样具有清楚的法律边界。汉德(Hand)法官在尼克斯诉环球影业公司案中，曾言没有人能够确切地划清思想与表达之间的界限[12]，甚至“对于什么是思想，什么是表达，从来都是一笔糊涂账”[13]。由于思想表达二分法在我国的司法实践中运用颇多，作品中不受保护的部分被冠以最多的理由便是“思想”，而需要保护的部分便称之为“表达”，在判决裁判理由部分对何为思想、何为表达多是含糊不清，被一笔带过。相较于法律的严谨，这样的裁判方式不免有些“粗糙”。个案认定赋予了法官极大的自由裁量权，同时也导致了案件结果的不稳定性。

此外，因为思想表达二分法在著作权纠纷中适用的位阶不清晰，所以在著作权权属、侵权纠纷中法官可以同时将思想表达二分法、公知素材或独创性高低作为案件的裁判理由。裁判理由的适用没有明确指引，导致法官的审判思路各异，相同或类似的案情在实践中裁判理由亦不相同。因此，通过明确公共领域的内容，如有限表达、思想表达混同以及特定场景等，有助于细化思想表达二分法的内容；同时厘清公共领域、思想、独创性之间的关系，有助于厘清思想与表达之界限，规范其在裁判过程中的应用，明确案件的审判思路。

2. 有助于克服独创性认定标准的模糊性。现有的作品独创性判断标准模糊，难以为司法裁判提供有效指引。独创性虽然是世界各国著作权法中所普遍接受的基本原则，但作为一种通行做法，没有任何一个国家在立法上对独创性下定义抑或是解释[14]，因而我国立法也是仅要求受著作权法保护的作品具有独创性，但并未明确规定独创性的判断标准。有学者指出，“独创性认定的基础在于思想表达二分法，而这一基础本身就是模糊的”[15]，故而在司法实践中难以通过思想表达二分法来界定独创性的有无和高低。另外，受著作权法保护的作品往往要求具备“一定的创作高度”或“最低限度的创造性”，而这两个判断标准均具有模糊性。判断作品的独创性是否具有“一定”或“最低限度”的创作高度，需要设定比较基准。在著作权权属、侵权纠纷中，关于独创性的认定，一般由法官选取比较基准并加以判断，所以法官的自由裁量权相对较大，对于独创性的有无和高低往往依据个人的知识和经验进行判别，难以避免“同案不同判”的情形出现。故有学者提出，著作权法中独创性的判断标准“应当尽量客观化，从形式上确定其与现存的作品表达是否不一样，确定最低限度的创造性”。[16]德国亦有学者提出，原则上应当对所有作品类型的创作高度适用同一标准。[17]26-27独创性要求，可将作品中非原创的内容鉴别出来，从而纳入公共领域中，避免其被私人垄断。反之，公共领域中的内容可以帮助判断作品中不具有独创性的部分。通过明确公共领域中的内容，确定不同类型作品的常见表达，为独创性的认定以及独创性的高低提供比较基础，从而尽可能地细化独创性的判断标准，做到相对客观地判断作品的独创性高低，划分著作权范围和公共领域之间的边界，以便在一定程度上统一裁判标准。

3. 有助于维护公共利益。公共领域保留是公共利益的实现形式，因为“知识产权法还具有重要的公共利益目标”[18]。由于我国著作权立法中尚无明确的法律规范来维护公共领域，结果导致公共利益难以得到有效保障。例如，作品著作权人可以在诉讼中主张保护其作品著作权，然而潜在的创作者和社会公众由于没有作品，所以无法在诉讼中主张维护公共领域，也就难以维护公共利益。另外，为了激励创新，越来越多的政策(3)在近几年的重大会议、文件中均提出要加强知识产权的保护，例如，在2018年在博鳌亚洲论坛年会上，习近平强调将专门加强知识产权保护作为扩大开放的重要举措；2019年11月中共中央、国务院发布的《关于强化知识产权保护的意见》中提到，提高我国经济竞争力的最大的激励便是加强知识产权保护，以知识产权保护来激励创新；2020年召开的全国知识产权局局长会议，再一次提到要加强知识产权的保护；2021年9月中共中央、国务院发布《知识产权强国建设纲要(2021—2035)》，其发展目标中提到“到2025年，知识产权强国建设取得明显成效，知识产权保护更加严格”。不断要求强化知识产权保护、提升知识产权的重要性，而公共领域却鲜少有人发声，更难以成为人们关注的焦点。有学者提出，知识产权已在全球引发了不平等问题，业已成为一种新的社会权力，影响着公共领域的命运。[19]401-419开放公共领域，使其中的资源能够被每个人平等地使用，任何人都能在“公地”上发现财富，这是一种浪漫主义的想法。事实上，不同的知识、财富、权力、能力水平等使得某些人比其他人更能利用“公地”。在立法和司法活动中，享有著作权的利益群体努力发挥其话语权，不断加强对著作权的保护，比如，美国著作权法原本只给予作品56年的版权保护期，迪士尼和其他企业通过不断游说政府，最终达到了延长版权保护期限的目的。著作权保护期限的延长，无疑降低了公共领域中可自由使用作品的数量，压缩了公共领域的空间，从而损害了公共利益。

在司法实践中，常出现公共领域被侵占的情形。在著作权权属、侵权纠纷中，法院的审判思路是以保护著作权为中心，而非以公共领域保留为中心。部分法院在审判中遵循司法的谦抑性，对公共领域采取不告不理的原则，这容易造成公共领域被忽视的情形发生。如不保护公共领域，而对公共领域予以著作权保护，极有可能出现以著作权保护的诉求为由而侵占公共领域，公共利益无法得到维护。有学者提出，公共领域的群体的分散，会导致公共利益在知识产权制度的制定中失去话语权，使得公共领域被侵蚀。[20]公共领域保留在立法活动中难以得到强有力的代表，而知识产权保护在如今鼓励创新的环境下不断被加强。如果不重视公共领域保留理念，公共领域的生存空间将会不断被削弱，进而著作权法中维护公共利益的立法目的亦无法实现。因此，有必要构建和完善基于公共领域保留理念的著作权立法和司法保护政策，不断强化公共领域保留的意识，更好地维护公共利益，促进创新可持续发展。

二、关于我国著作权法中公共领域的类型化分析

对于著作权保护的制度考察，是发现并推动公共领域发展的关键。在我国著作权法律制度中，目前并未明确出现公共领域、公有领域等相关术语，但从整个著作权法体系来看，为了扩大公共领域的发展和繁荣，避免公共领域被他人不当侵占，著作权法进行了精心的制度设计。[21]如前所述，相比于有形物，作品的无形性使得作品著作权保护与公共领域的边界具有极大的模糊性和不确定性。事实上，公共领域散见于著作权理论、立法和司法实践中。泰勒·T.奥乔亚(Tylor T.Ochoa)曾言：“就像物理学家探求解释全部物理学的‘统一学说’那样，这个难懂的问题仍然是，是否有一个公共领域的‘统一领域学说’能够统一解释和包含在这一命题下的各种完全不同类型的主题。”[22]詹姆斯·博伊尔亦提出过类似的想法，将知识产权制度中散落的公共领域制度类比为环保运动中用“环境危害”一词来统一不同名目的下位概念“环境危害”。[23]笔者认为，公共领域是一个统一的、内涵丰富的上位概念，下文将立足于著作权理论、立法规定以及司法实践中的经验总结著作权法中公共领域中的内容。

(一) 非可版权所形成的公共领域

作品中不具有可版权性的表达，不受著作权法保护，属于公共领域的范畴。受著作权法保护的作品并非所有其内容均具有独创性，亦存在公共领域中的内容，包括思想以及类似性质的主题、学说、工艺、操作方法、抽象概念、客观事实或惯常表达等。[24]就制度层面而言，2017年修订的《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS)第9条规定：“著作权的保护仅延及表达方式，而不延伸至思想、程序、操作方法或者数学概念本身”。著作权法只保护作品中特定的表达，不保护作品中的思想，这使得思想成为公共领域非常重要而且十分基础的组成部分之一。笔者认为，对于非可版权形成的公共领域的判断标准可借鉴专利法上的公知常识。“公知常识是本领域的技术人员知晓的本领域的‘普通’技术知识以及本领域的技术人员作为普通人可以根据经验法则可以明显得知的事实。”[25]236-237这种判断方式认为，公知常识包括两层含义： 一是本领域的技术人员所知晓的技术知识，二是作为普通人所知道的日常生活中的知识。由于作品的类型众多，每种作品在内容和表达形式上均存在多样化，对非可版权形成的公共领域可采用类似于技术问题中对“公知常识”的认识加以判断——非可版权形成的公共领域包括本领域的专业人员知晓的“普通”专业知识以及本领域的专业人员作为普通人根据经验法则可以明显得知的事实，也即非可版权形成的公共领域可分为“专业常识”和“众所周知的内容”。

在涉及公共领域的案件中，对其案件事实部分进行分析总结，非可版权形成的公共领域可以划分为两类，即专业内的公知常识和众所周知的内容，不受著作权法的保护。具体而言，前者是指以该领域内的专业人员为判断主体，在该专业领域内广为人知的事实需要借助特定的知识方可理解，例如，艺术作品中常用、惯用的技巧、手法，文字作品的基本框架和惯用场景等。著作权法并非对一切表达都给予保护，比如，司法实践中提出了“表达受限原则”，即当构成作品的表达元素具有唯一性或者有限性限制时，这部分元素是不受著作权法保护的。[26]该原则适用于某类题材中必须使用的表达，为防止该有限表达被垄断，在司法实践中不受著作权法的保护。在艺术作品创作中，某些固定的技巧具有有限性或唯一性，起到提高作品艺术性的效果，属于公共领域。在涉及场景原则的作品中，应该对公共领域中的素材与作者独创的部分进行区分，既不能把基本框架、常用场景等公共领域中的素材划入著作权的保护范围内，但同样不能把作品中具有创造性的内容排除在著作权保护范围外。

众所周知的内容，则是指以普通公众为判断主体，根据日常生活经验即可作出判断的免于证明的事实，包括不具有独创性的客观事实、客观叙述以及对事物和事件的构成予以客观认识的要素，常见于地图作品、历史题材类作品中。地图作品是作者对大量客观事实的整理汇编，对城市、乡村、景点等信息的综合，力求符合现实中规划建筑的布局，因此在地图中务必提供真实的信息，以达到其正确提供导航的目的。地图作品的特殊之处在于其作品中大部分内容完全是对客观事实的复制。浙江省高级人民法院在《知识产权审判疑难问题解答(四)》提到，公共领域资源包括客观事物的常见形态，如玫瑰花、猫狗动物等。客观事实等是提供信息的重要来源，能够帮助人们清晰地认识我们所处的世界，是全世界均可自由利用的社会资源，因而众所周知的内容应划入非可版权形成的公共领域的范畴，对真实事件的真实使用排除在著作权法的保护范围外。

(二) 可版权但基于公共利益所形成的公共领域

能够获得著作权法的保护的作品需要具备可版权性，而部分具备可版权性的作品本应得到著作权法保护，但由于其公共利益属性，法律明确规定将其排除在受著作权法保护的范畴外。比如，我国《著作权法》第5条第1款规定的政府文件涉及公共利益和国家整体利益的属于全社会的公共信息资源。不受著作权法保护的政府文件并非不具有可版权性，因其所涉公共利益不宜被纳入著作权法保护范围内。基于公共政策广泛传播的需要，国家鼓励尽可能多地传播使用这些文件，政府等机关不得以此牟取经济利益。只有允许官方文件不受限制地自由使用，方能最大限度地促进对国家政策的落实和推行。如若社会公众使用政府文件需要取得政府部门的许可，必然不利于国家政策的推行。

(三) 著作权保护期限届满的作品属于公共领域

对作品只给予有限的著作权法上的保护期限，是限制著作权扩张、公共领域保留的重要方式，也是现代著作权法自诞生之日起便存在的公共领域保留方式。在2003年德斯塔公司诉20世纪福克斯电影公司案中，美国最高法院在著作权保护期限届满之后，拒绝当事人通过商标注册或使用的方式对作品继续进行保护，以避免超过著作权保护期限的作品通过商标法获得永久性保护，极大地保留了公共领域。[27]著作权保护期限的合理性在于： 一方面它给予作者一定期限的垄断权，使其取得足够的收益，激励其创作新的作品；另一方面，待作品保护期满之后进入公共领域，以保护公众自由使用和接触信息的权利，并为潜在创作者降低后续创作成本。从创新角度而言，若给予作品长时间乃至永久性保护，会导致后续创作的经济成本大幅提高，创新的活力和动力显著下降，这种机制显然不利于满足我国当下对创新的需求，因此，作品受著作权保护的期限必须受到严格的限制。

(四) 主动放弃著作权所形成的公共领域

1979年修订的《伯尔尼公约》第5条第2款规定：“享有和行使这些权利不需要履行任何手续，也不论作品起源国是否存在保护”，这一规定确立了著作权取得的自动保护原则。著作权法上的作品自创作完成之日起，无须履行审查、登记等手续，自动获得著作权，故他人在未取得权利人许可或没有正当理由的情况下，更不得将其视为公共领域而自由使用该作品。如若权利人自愿放弃作品著作权，其作品进入公共领域，该部分公共领域即为权利人主动放弃所形成的公共领域，例如，开源代码本应受著作权法保护，但因代码编者群体所自发达成的某种一致，自愿将其共享，放弃对其享有著作权。在新技术的兴起初期，对自身权利的放弃有利于新技术的扩大发展以及再创新，加快新技术发展的步伐。同时，能够减少社会知识和信息利用成本，有利于社会整体对信息的接近水平的提高，促进社会整体福利的增加。

著作权作为私权可由权利人自行决定是否放弃，然而我国目前没有关于权利人自动放弃权利的有关制度。美国的网络法专家劳伦斯·莱斯格(Lawrence Lessig)曾拟定“公共领域证书”，权利人可通过该证书公开声称将其著作贡献至国家的公共领域范畴内，表示永久抛弃其著作现在及未来、既得或附带的著作权。[28]我国也可借鉴这一做法，以丰富公共领域，从而便利权利人自行处置其享有的著作权。

三、 公共领域理论司法适用的实证考察

近年来，著作权权属、侵权纠纷数量大幅攀升，其中涉公共领域的案件量也在增大。据统计，近15年来，虽然涉公共领域的案件绝对数量大幅增加，但其在知识产权案件总量中的占比却有所下降，或许可以说明公共领域在知识产权司法实践中的重视程度不足。[29]随着学界对著作权法公共领域理论认识的不断加深，为展示公共领域理论在司法实践中的适用现状，笔者进行了如下考察：以“公共领域”“公有领域”为关键词，以“著作权权属、侵权纠纷”为案由，借助北大法宝数据库作为案例检索工具，对全国范围内自2016—2020年5年内发生的、与公共领域相关的案件进行数据和内容统计分析，探究著作权案件中公共领域的运用实况，旨在为解决著作权法中的公共领域适用问题提供一些有益的思路和指引。

(一) 著作权法中公共领域理论的司法适用概况

1. 涉公共领域案件数量。通过案例数据库的检索，2016—2020年5年间，共有1 295份裁判文书中直接使用了“公共领域”“公有领域”一词，其数量分别为78份、152份、349份、329份、387份。(4)北大法宝数据库，https:∥www.pkulaw com/advanced/case/pfnl/，检索日期2022年2月5日。总体看来上升趋势明显，说明在司法实践中适用公共领域理论的当事人和法官群体的数量总体上不断增加。

2. 审判程序和法院层级。从审判程序来看，2016—2020年的5年间，通过一审、二审、再审程序结案的案件量分别为853件、409件、33件；从法院层级上来看，在基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院、最高人民法院审理的案件分别为688件、496件、98件、13件。(5)北大法宝数据库，https:∥www.pkulaw com/advanced/case/pfnl/，检索日期2022年2月5日。根据司法实践中公共领域理论的适用难度，大致可将案件分为3类： 一是涉及众所周知的内容，案情简单、事实较为清楚，当事人对涉案作品是否属于公共领域没有争议或争议较小，在基层法院或通过一审程序即可结案；二是主要涉及专业内的公知常识，案情复杂，当事人对涉案作品是否属于公共领域争议较大，多在中级人民法院、高级人民法院或通过二审程序解决纠纷； 三是疑难复杂案件，涉案作品具有高度专业性，当事人对涉案作品是否属于公共领域的争议颇大。从数据上可以看出，涉公共领域的案件中约有30%仍存在争议，寻求上一级法院的审理，说明在实践中有关公共领域的认识还不统一。

3. 地域分布情况。从涉公共领域的案件所涉地域情况来看，主要管辖地涉及北京457件、广东320件、浙江137件、山东93件。(6)北大法宝数据库，https:∥www.pkulaw com/advanced/case/pfnl/，检索日期2022年2月5日。从地域分布可以看出，涉案地区正是我国经济发展状况排名靠前的省份(直辖市)，这正好印证了知识产权的发展与一个地区的经济发展相适应的景象。通过对2016—2020年5年中我国涉公共领域的著作权案件的数据统计可以看出，随着经济的不断发展，涉公共领域的案件数量在不断增加。著作权法律制度中虽未明确提及公共领域，但《著作权法》明确规定政府文件、著作权保护期限届满的作品不受保护。因此，在司法实践中，涉及政府文件、著作权保护期限届满的作品，诉讼双方往往以具体的法律规定参与诉讼，很少提及公共领域，但不能因此忽视其是公共领域的重要组成部分。目前有关非可版权而形成的公共领域，没有明确的法律规定可以直接适用，可以预见未来的案件处理中对公共领域理论适用必然会引起更多的争议。

(二) 对涉案当事人适用公共领域理论实证考察

1. 对涉案当事人适用公共领域的内容考察。在著作权权属和侵权纠纷案件中，法院一般以原告的诉求和被告的答辩内容为事实依据，围绕案件的争议焦点进行审理。原告通常主张作品著作权保护，认为其作品具有独创性，不属于公共领域中的内容。被告一般将公共领域用作抗辩事由以反驳原告主张其作品享有著作权。就是否存在现有法律规范指引的角度而言，被告以公共领域作为其作品的合法来源，提出的抗辩理由通常可分为两类： 一类是有现行法律规范的几种情形，如主张原告的作品属于《著作权法》第5条中规定的情形、原告作品已过著作权法的保护期限；另一类是在原告作品属于公共领域但并无明确法律规范的情况下，被告认为原告作品的元素属于非可版权而形成的公共领域，一般直接主张其作品与原告作品构成实质性相似的部分属于公共领域中的客观事实、常见表达、公知元素、思想主题、有限表达等，由此两者作品中的实质性相似部分缺乏独创性，不受著作权法保护，因此被告的作品亦不构成著作权侵权。

在司法实践中，对于被告提出的第一种抗辩事由，由于著作权法中的相关规定具有具体性和明确性，并且案件事实较容易查明，当事人适用公共领域不存在障碍或障碍较小。例如，法院根据案件事实能够轻松查明“东方君子国”“邹鲁圣贤乡”出自古代文学作品，并且认定该古代文学作品是超过著作权保护期限属于公共领域的组成部分，不受著作权法保护。[30]再如，被告明确主张原告作品属于《著作权法》第5条规定的带有行政性质的文件，不应得到著作权法保护。[31]

2. 关于涉案当事人适用公共领域的举证程序考察。公共领域理论在裁判文书中多出现在两个部分： 一是“事实认定部分”，将公共领域作为认定案件事实的理由；二是“法院认为部分”，法院将公共领域理论作为裁判理由，用以释法说理。根据案例的实证分析表明，在很多援引公共领域理论的案件中，当事人并未充分重视举证问题。有的案件，当事人仅对公共领域提出主张，但完全未举证，例如，被告主张原告作品图案源于公共领域中的通用元素，但由于其并未举示任何证据予以佐证，致使法院认为其公共领域抗辩缺乏相应的事实和法律依据，进而法院未采信其作品具有合法来源。[32]有的案件，当事人主张其作品中相同或相似的内容属于公共领域，并认为这是众所周知的事实，故未加举证；还有的案件，当事人应当举证，但提交的证据不符合法定要求，例如，被告主张原告作品属于公共领域，但法院认为被告提供的证据无法证明公共领域中存在与原告作品相同或近似内容。在这些情况下，由于公共领域保留涉及社会公众的公共利益，部分法院会对当事人提出的关于公共领域的事实加以回应，或认可其内容属于公共领域，或认为涉案作品内容属于公共领域的主张不能成立，亦有法院对此不予回应和评价，这表明，在案件举证过程中，存在当事人对公共领域举证程序认识模糊的问题。

(三) 关于法院适用公共领域理论审判路径的考察

在实践中，由于公共领域的内容繁杂，且没有具体、明确的法律规定，法官自由裁量的空间较大。从法院是否主动适用公共领域理论审理案件的角度出发，可分为被动适用和主动适用两种情形，二者在司法实践中兼而有之。

1. 法院被动适用公共领域理论。基于对著作权法中涉公共领域判决书的考察，可以直观地感受到，部分法院遵循司法的谦抑性，仅根据当事人的请求或抗辩被动地适用公共领域理论，谓之“不告不理”，即仅在当事人主动提出并提供有效证据证明原告作品属于公共领域时，法院才会根据当事人提供的证据作出审查，换言之，在涉案当事人未主动提出公共领域抗辩时，法院不予审查；或提出公共领域抗辩，但未提供证据或提供的证据无法证明涉案作品属于公共领域时，法院便只根据原被告的现有证据认定案件事实，不再自行调查原告的作品是否涉及公共领域。比如，在黄泉福诉洪作放侵害作品发行权纠纷案中，被告洪作放在一审答辩及上诉中均声称原告出售的作品使用了“弥勒佛”这一公共领域中的大众喜闻乐见的元素，主张原告作品不具有独创性。法院根据被告提出的公共领域抗辩，将涉案作品与公共领域中的元素相对比，以确定原告作品是否具有独创性。[33]又比如，在辽宁君众元商贸有限公司诉李静加工合同纠纷案中，被告主张涉案作品和被诉侵权作品的相似之处属于不受著作权法保护的公有领域内的文字、字体或书写技巧，但一审、二审法院均认为被告未提出证据证明其抗辩理由，对被告的不侵权主张不予支持。[34]

2. 法院主动适用公共领域理论。在涉及可直观感受的含有动物、植物等元素的简单案件中，若当事人未提及公共领域抗辩，法官也会主动审查该涉案元素是否属于公共领域，进而审查作者是否对公共领域中的元素作出了具有创造性的安排。当案件中出现与客观事物十分相似的元素时，法官会主动适用公共领域理论进行裁判，即便没有公共领域的限制，法官甚至公众都会无意识地认为众所周知的元素不能被某个人所独占。这种裁判思维，常常以一种隐性的方式出现，表现为一种“下意识”的反应，法官甚至都无须说理论证。

然而在较为复杂的案件中，法官是否主动适用公共领域理论，直接关系公共领域是否被侵占，进而关涉公共利益能否得到维护。在秦海增诉霍荣会等著作权权属、侵权纠纷案中，在被告提出公共领域抗辩后，一审法院认为被告没有提供足够的证据予以证明原告作品属于公共领域，因而法院也就没有审查原告作品与公共领域中的知识的重合度，径直将原告的作品与被告的作品《学考必备》进行实质性相似的比较，得出被告存在抄袭原告作品的结论。二审法院对原被告的作品进行了详细比对，并认为二者相似的编排顺序和结构是来自公共领域中已有的内容，在原告的作品出版之前已经存在，并非原告独创，最终二审法院推翻一审的判决结果，认为被告的作品不存在抄袭部分，亦不涉嫌侵犯原告作品的著作权。[35]该案一审法院、二审法院分别被动适用、主动适用公共领域理论，并得出完全相反的判决结果。在复杂的案件中，法官实难通过自身经验轻易地判断出公共领域的范围和边界。若被告没有提供证据或提供的证据不符合要求，根据现有民事诉讼法的规定，法官遵循“不告不理”的原则，即便不主动调查也无可厚非。由于立法中尚不存在有关公共领域适用的明确规定，司法实践中法院做法不一，但法院采取被动审查方式可能导致公共领域悄然被侵占，公共利益亦无法得到保障。

四、 公共领域理论的司法适用

(一) 公共领域理论的司法实践功能

在司法实践中，当著作权权属和侵权纠纷案件涉及政府作品、超过著作权保护期限的作品等现行法律规定的公共领域的内容时，当事人和审判机关可依法适用，但涉及非可版权形成的公共领域时，由于没有与之相关的法律规范，司法实践中当事人和审判机关对于公共领域的内容认识标准不统一，适用程序较为混乱。我国司法审判要求法官依法裁判，由于知识产权法定的要求，审判机关更是不得随意创设法律与规则。事实上，公共领域在司法实践中能起到推断案件事实、增强判决说理的作用。

1. 作为推断案件事实的证据适用。在司法审判中法院认定的案件事实，是根据原被告提供的证据还原而成，而该事实与真实发生的客观事实的相似程度主要取决于双方的举证情况。原被告双方提供的证据影响事实认定，事实认定情况直接关系案件的判决结果。在著作权司法实践中，公共领域既可以作为被告的抗辩事由出现，也可作为法官查证案件事实维护公共利益的证据适用。鉴于司法实践中对公共领域理论内容的认识不一，举证程序亦存在模糊之处，笔者认为，公共领域的举证规则可以采用兼顾效率与公平的原则。

根据现行民事诉讼法以及相关司法解释的规定，主张涉案作品内容属于公共领域或不属于公共领域的，相关证据应当由提出该主张的当事人提供，并由其承担举证不能的后果和责任。比如，浙江省高级人民法院在《知识产权审判疑难问题解答(四)》中提出，“如果涉公共领域的资源系众所周知的事实，法官可以依据日常生活经验法则作出认定；如果无法据此认定的，则应当由提出该抗辩事由的被告承担举证责任”。此外，笔者认为，在当事人未主张公共领域抗辩时，由于公共领域关涉公共利益，法院应该依职权主动适用公共领域理论，因此当由法院自行调查取证时，这亦不违反符合民事诉讼法关于查证的规定。(7)《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(2022年修正)第96条，https:∥www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-353651.html，检索日期2022年4月18日。但若涉及复杂案件，如案情关涉专业内的公知常识，在当事人未提供证据证明的情况下，法院能否要求当事人尤其是被告提供证据。

公共领域内容广泛，并非都是显而易见的客观事实。每个领域都存在该领域内的人员普遍了解的专业知识、术语，但法官并非这些问题的专家，也没有必要成为这些领域的专家。[36]在实践中，仅有涉及众所周知的事实时，因其显而易见，免于证实，法官愿意主动审查公共领域。但是面对超出日常经验法则可解决的有关公共领域的内容，法官难以广泛涉猎各个领域的专业知识，要求其联想到可适用的公共领域内容实则强人所难。例如，在腾讯公司诉畅游云端、英雄互娱等公司的沙盒式大型射击游戏案件中，涉及判断游戏规则、游戏场景地图、游戏角色的能力等是否具有独创性。[37]针对枪支的命名方式是否具有独创性，法官可通过自身经验判断是否符合日常创作中常见的命名方式，并认识到常见的命名方式不能给予著作权法保护，否则会不当限制其他人对公有领域词汇的应用。但仅就游戏场景地图而言，需判断其线条轮廓、构图、地图内部素材选择、内部结构安排、布局安排、色彩搭配等方面是否具有独创性。其独创性复杂程度的判断远超法官的日常经验法则，须得由具有专门知识的人员协助理解此类专业技术问题。

笔者认为，公共领域是公共利益的重要实现方式，出于维护公共利益之目的，法官可发挥司法的能动性，要求当事人对公共领域内的知识提供证据，案件是否涉及公共领域，同样关涉被告的切身利益，要求其向法庭提供证据亦不增加其诉讼负担。除此之外，法院也可委托外部的专业机构辅助进行判断，例如通过鉴定机构进行证明。通过专业机构、专业人员对案件涉及的技术性问题进行分析，并提出客观公正并具有权威性的专业意见，以协助法官理解公共领域内的专业知识。

2. 作为增强判决说理的理由适用。一方面，公共领域相关立法规则的缺失，使得公共领域的内容不明、适用程序较为混乱，由此法官在裁判时对能否适用、如何适用公共领域产生困惑。例如，有法官提出，现实生活中客观事物抽象后的美术作品，如果与客观事物十分相近，该如何判断侵权。在司法实践中，法官简单地凭直觉来认定公共领域，模糊地知道什么内容属于公共领域，但又无法确切地定义公共领域。而无论是作品权属认定或是侵权判定，首先应当判断原告的智力成果是否构成具有独创性的作品。对作品独创性的判断又应当以公共领域为基础。例如，在顺德区大良恋上迷昵饮品店诉邱茂庭(广州)餐饮管理有限公司著作权权属、侵权纠纷案中，法院认为作品独创性必须体现作者独特智力判断的个性化特征，并且在创作高度上要求达到足以与公共领域中的表达方式相区分。[38]在上海都玩网络科技有限公司与江苏易乐网络科技有限公司著作权权属、侵权纠纷案中，法院认为，由于法律没有设定独创性的创作高度，因此独创性满足最低限度的审美意义即可，但不能是属于公有领域中内容。[39]虽然法律上未对独创性的创作高度提出具体要求，但很多法官已经在司法审判中将公共领域作为独创性判断的排除条件。公共领域理论为法官裁判起到重要的指引作用。

另一方面，根据《民事诉讼法》(2021年修订)第152条的要求，判决书应当写明作出该判决的理由，而判决理由也是判决书的灵魂所在。[40]在《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》中亦提出，在没有明确的法律规定作为裁判依据时，为了提高裁判结论的正当性和可接受性，可通过公理、情理、经验法则、交易惯例、民间规约、职业伦理以及法理和通行学术观点等作为论证的裁判理由。[41]因此，援引公共领域这一以经验法则为主要内容的论据作为裁判理由亦符合最高人民法院关于司法审判工作的要求。也有学者提出，强化判决书说理是“提高判决质量的重要途径，是法院践行司法公开、促进司法公正、增进司法权威的重要举措，是辨明是非、使当事人服判息诉的重要方式，是当前促进司法公正、建设社会主义法治国家的必然要求”[42]。

(二) 公共领域司法适用标准的统一化

“司法标准化是为了获得最佳司法秩序和效果，对司法过程中执法尺度不一的共性问题制定并实施共同的和重复使用的规则的活动。”[43]最高人民法院要求法院的生效判决书应当在互联网上公开，此后“同案不同判”现象得到社会的广泛关注，这种现象实质上是由法律适用标准的不统一造成的。党的十八届四中全会作出的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》将“统一法律适用标准”作为推进严格司法的重要任务之一。最高人民法院发布《最高人民法院关于完善统一法律适用标准工作机制的意见》，以提升司法的质量、效率和公正性，正确行使审判权，保障当事人合法权益，实现社会公平正义。著作权审判是著作权保护体系的重要组成部分，承担着激励创新、促进文化繁荣的重要职能。统一公共领域司法适用标准，有利于更好地促进知识产权审判工作发展。

为了保证同案同判及公共领域适用结果的公正性，有必要统一公共领域的司法审查标准，主要包括统一公共领域的审查内容和审查原则。

1. 统一公共领域的审查内容。在司法实践中，部分法官在审理涉公共领域的著作权权属、侵权案件时，仅将显而易见的客观事实、已过保护期限的作品等视作公共领域。对于有限表达、必要场景等元素，甚至有法院不认为其属于公共领域元素，而认为其是与公共领域相并列的内容。例如，2018年4月出台的《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》，在抗辩事由审查部分即是如此规定的，笔者并不认同这种分类。公共领域应将作为有限表达、必要场景、时事新闻等内容统一的上位概念，其涉及的内容均不纳入著作权保护的范围。著作权的保护范围的界定与公共领域的范围大小息息相关。具体而言，公共领域与著作权保护范围呈现一种此消彼长的关系，即著作权保护的内容越多，留给公共领域可自由使用的信息便减少，反之亦然。无论被告是否提出公共领域抗辩事由，法院应主动审查的范围包括： 《著作权法》第5条规定的作品、超过著作权法定保护期限的作品以及非可版权形成的公共领域。对于非可版权形成的公共领域，可分为众所周知的内容和专业常识进行审查。

2. 统一公共领域的审查原则：主动审查。事实上，除公共领域内容认识不统一外，其审查原则部分法院也做法不一，甚至一审法院、二审法院对同一案件的审查原则存在明显差别。(8)在秦海增诉霍荣会等著作权权属、侵权纠纷案中，一审法院与二审法院的审查原则完全不同。对于公共领域，一审法院仅根据被告的抗辩进行审查；二审法院无论被告是否提出具体的抗辩事由，均进行了审查。参见(2017)晋民终648号，北大法宝数据库，法宝引证码CLI.C.10261370.https:∥www.pkulaw.com/case?way=topGuid。部分法院根据被告提出的公共领域抗辩事由，被动地审查涉案作品是否涉及公共领域；也有部分法院在被告未提出公共领域进行抗辩时，主动审查涉案作品是否涉及公共领域。司法是保障公共领域的最后一道防线，因而在司法实践中，法院应当主动审查该案件是否侵害公共领域，尽可能地减少著作权过度保护甚至滥用对公共领域的不当侵害。主动审查涉案作品是否属于公共领域，意味着即便在被告未提出公共领域抗辩的情况下，法院也应当主动审查。公共领域作为公共利益的实现方式，不能因被告未“告”，法院就不“理”。根据著作权司法实践的经验来看，公共领域理论对著作权案件审判发挥基础性的作用，可用作当事人的抗辩事由和法官的裁判理由。因此，若法官采纳公共领域作为证据或援引公共领域作为判决依据，应当在裁判文书中就公共领域的内容是什么、为何适用等问题进行阐释，以“增强裁判行为公正度、透明度，规范审判权行使，提升司法公信力和司法权威，发挥裁判的定分止争和价值引领作用”。(9)《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》第1条，https:∥law.wkinfo.com.cn，检索日期2022年3月30日。

在著作权权属纠纷、侵权纠纷中，首先需要对原告的作品是否具有独创性进行认定，这是原告作品受著作权法保护的基础。需要将原告作品与公共领域中的内容进行对比，剔除其中涉公共领域的内容。若原告作品来自公共领域，则说明其作品无独创性，不应当受到著作权法的保护。其次，在比较被诉作品是否侵权时，需要将被诉作品与涉案作品进行比对，确定二者实质性相似的部分。法院需要以公共领域为判断基点判断实质性相似部分是否构成作品中具有独创性的表达，进而认定被诉作品是否构成侵权。同时，作品的保护强度应当与其独创性的高度相一致，与公共领域的相似度呈反比例。与公共领域中的内容的相似度越高，独创性越低，保护强度越低，反之亦然。

五、 结 语

著作权公共领域理论构建是其司法适用的前提和基础。财产权劳动学说、利益平衡理论能够支撑著作权公共领域的正当性，也说明著作权法中公共领域保留的必要性。著作权法上的公共领域包括非可版权性、可版权但基于公共利益、期限届满及权利人放弃权利所形成的几种类型。在司法实践中，当事人和法官对公共领域的理解和运用，让我们发现著作权法中公共领域在司法适用中的问题，由此也相应地提出规范著作权法中公共领域司法适用的一点建议。

步入新时代，为鼓励创新，我国不断强化知识产权保护，著作权保护亦得以加强。这一趋势固然有其合理性，但著作权法是一种典型的利益平衡机制，必须保障对作品的自由接近和获取，才有利于长久地促进文化创新与发展。随着我国著作权法理论研究与实务水平不断提升，公共领域理论在司法实践中应用愈加频繁。本文的实证研究清晰地揭示，越来越多的法院在审理相关著作权案件时开始重视公共领域保留原则的适用。构建和完善公共领域理论的司法政策，能够更好地指导著作权司法实践，真正地实现著作权法中保护著作权人利益和维护公共利益的价值目标和立法宗旨。