居住权设立的现状与思考

杜丽萍

(山西省政法管理干部学院，山西 太原 030012)

《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)于2021年1月1日起正式实施，新增设的居住权无疑是最大的亮点，从草案讨论时起就引得多方关注，将其最终编入法典是我国法治建设的一大进步。居住权制度本为舶来品，并非我国的固有制度。这一制度如何进行本土化，如何与我国的现实相融合，是司法实践的一项重大挑战。居住权在设立之初，是为了解决普通老百姓基本的民生题。伴随着时代的进步和经济的快速发展，事实上的居住权所起的作用已不局限于此。仅有的6个条文如何来应对现实中形形色色的居住权纠纷，对司法实践提出了很高的要求。

一、以案释法

在离婚案件审理过程中，常常会面临双方僵持不下、共有房屋难以分割的囧境。2022年4月18日，重庆市荣昌区人民法院依照民法典居住权的立法精神和立法目的，在离婚纠纷共有房屋的分割中，为未取得房屋的一方当事人设立居住权，既遵循了照顾女方的原则，又充分发挥了房屋的使用价值，实现物尽其用。这是《民法典》实施后，重庆法院首次以判决文书的形式设立居住权，为《民法典》居住权规定的实践应用提供了范例。

案件中张某(男)和李某(女)是夫妻关系，二人结婚多年，育有一子。伴随着孩子的成长，夫妻二人经常因为家庭琐事争吵。2019年，妻子怀疑丈夫有外遇，争吵打斗之后，夫妻开始分居，妻子住到儿子家中。2022年3月，妻子起诉要求解除婚姻关系，并且分割婚姻关系存续期间购买的唯一住房。诉讼过程中，二人都同意离婚，但是对于房产的分割有较大的分歧。夫妻二人都不想失去共有房屋，丈夫称自己和老母亲一直居住在房子里，没有别的去处。妻子表示她对家庭付出很多，更应该获得房屋的所有权。双方经济条件都不宽裕，也没有能力在取得房屋所有权之后再给予对方经济补偿。[1]办案的法官综合房屋的实际功能和价值，原被告双方的居住状态和现实的经济条件。依据《民法典》关于居住权的相关规定以及最高院关于婚姻家庭编的解释(一)的规定，判决准许二人离婚，房屋的所有权归原告妻子所有，被告丈夫对该房屋享有居住权。

案件分析讨论的要点：根据《民法典》条文的规定，居住权的设立只有合同设立和遗嘱设立两种方式。如果仅对法条作狭义的理解，在本案之中，原告和被告的家庭纠纷将不能得到圆满的解决。依据《民法典》第二百二十九条的规定，因人民法院法律文书导致物权变动的，自法律文书生效时发生效力。依照条文内容可以明确物权的变动也可以依据司法判决。[2]所以在婚姻家庭领域法官以判决文书的方式为当事人设立居住权是具有合理合法性的。本案的审理充分践行了司法为民的宗旨，保护了当事人双方的合法权益，同时具有法律方法论上的意义。

笔者在查阅长沙、上海、唐山等地出台的关于居住权登记的操作规定时，在登记情形中写到：依据人民法院、仲裁机构法律文书设立居住权的当事人可以申请居住权首次登记。充分说明在实践中，除了通过合同和遗嘱的方式设立居住权以外，大家已经认可了依裁判设立居住权的方式。重庆市荣昌区人民法院首次以判决文书的形式设立居住权，具有示范性和典型性。

二、设立居住权时产生的问题

通过对上述案件的阐述，可以知晓，对于居住权案件审理过程中遇到的问题，尚有结合《民法典》的有关规定加以研讨的必要。笔者结合司法应用、教学实践，对《民法典》居住权制度在实际运用过程中发现的争议及问题进行剖析阐述。

(一)以合同形式设立的居住权，与所有权发生冲突时的问题

依照《民法典》第三百六十八条的规定，以合同形式设立的居住权，居住权自登记之时设立。即居住权合同生效之后，居住权并没有设立，只有到不动产登记中心完成登记之后，居住权方能设立。[3]实践中，自2021年1月1日起《民法典》正式实施以来，2022年的1月25日，长沙市颁发了首本不动产居住权登记证明。可见居住权办理登记的并不是很多。或是因为法律常识的欠缺，不知道需要办理登记手续；或是基于亲属关系，特定身份的当事人之间通过赠与的方式设立居住权的，认为不登记也不会影响到自己的居住权益；还有是在《民法典》实施之前当事人合意设立居住权的，没有法律的依据也不要求进行登记。这些情形之下发生居住权纠纷的，如何处理。

(二)以遗嘱方式设立居住权的，居住权设立时间的问题

《民法典》第三百七十一条规定，依照遗嘱的方式可以取得居住权，但对于此种方式下居住权何时设立，并没有通过立法做出规定。只写明参照适用本章的规定。在《民法典》条文中，我们经常可以看到“参照适用”这样的文字，它的功能在于通过联结不同分编之间的法律规范适用，来增强《民法典》各个内部分编之间的体系结合。对于在实操过程中无法直接运用一般规范加以解决的问题，就可以使用“参照适用”这一原则，进行妥善解决。[4]《民法典》第三百六十八条规定：居住权自登记时设立；第二百三十条规定：因继承取得物权的，自继承开始时发生效力。究竟参照哪一条来确立遗嘱方式设立居住权的生效时间需要我们来加以分析。

(三)居住权和抵押权发生冲突时的问题

居住权一种是长时间存在的物权，它排斥所有权人的占有、使用、处分的权能。房屋一旦受到居住权的限制，就会对它的市场交换价值产生不利的影响。《民法典》规定，抵押权人可以阻止抵押人行使令抵押财产价值减少的行为。从中可看出，对于在抵押房产之上可否再设立居住权，抵押权人是持否定态度的。但现实中，仍不可避免的产生这样的问题，同一房产之上既有抵押权也设立了居住权的，两个物权谁更为优先。

(四)居住权人权利、义务不明的问题

《民法典》物权编对于用益物权人的权利和义务都有比较详尽的规定，但对于居住权人的权利义务，法律条文中几乎没有涉及。《民法典》正式实施后，全国各地先后以地方性法规、不动产登记征求意见稿等形式对居住权的登记进行规定。查阅各地关于居住权登记证的内容，在登记栏内，一般都有证明权利或事项、权利人、义务人、坐落、不动产单元号、其他事项这几项待填写内容。在其他事项中，不同的地市要求填写的内容不同。有的直接填写当事人之间权利义务的约定，有的是参照居住权合同来填写。登记的标准不同，填写的内容不同。发生纠纷时是否可以参照登记簿上载明的事项来解决纠纷大有不同。比如，居住权人对居住房屋可否进行修缮和改良的问题，同一房产之上是否可以设立两个以上的居住权，居住权人可否以邀请对他进行照顾的第三人共同居住，同一住宅之上如果有两个以上的居住权人，或者是在住宅之内既有所有权人，又有居住权人，各自的权利义务如何遵守。这些在居住权设立之后可能会遇到的问题需要我们进一步探讨。

三、设立居住权的完善建议

(一)所有权和居住权发生冲突的处理

整理裁判文书网公布的关于居住权纠纷的案例，相关的纠纷大致有以下几种：

1.当事人之间通过合同形式约定居住权，但并未按照规定进行相应的登记。设立居住权的当事人单方反悔，否定居住权的合同效力的。在此类诉讼中，争议的关键点在于居住权契约的效力问题。居住权是否进行登记，居住权是否已经设立已然不是争议的焦点。对于效力确认，可以依据《民法典》总则编中，民事法律行为效力这一章节的规定来判定。如果订立契约的双方当事人均具有相应的民事行为能力，是真实的意思表达，且该契约的订立不违反现行法律、法规及公序良俗。这样的合同就是有效的居住权合同，可以驳回原告的诉讼请求。如果被告要求办理居住权登记的，可以基于居住权合同的约定，判令原告继续履行登记的义务。

2.当事人之间订立居住权合同后，在办理居住权登记之前，将房产卖给第三人，并办理过户登记的。买受人拒绝居住权人居住的。此类诉讼中涉及到合同当事人之外的第三方的利益，如何处理才能更好的平衡居住权合同当事人之间，以及居住权人和房屋买受人之间的关系是案件审理时要重点关注的地方。如果买受人是知情或是恶意取得所有权的，买受人可以取得所有权，应同时保障居住权人的居住权，要求居住权人尽快补办居住权的手续。如果买受人是善意不知情的，就应当按照登记生效主义的物权变动模式。[5]当事人在签订合同之后，没有进行登记的，就应当认定为居住权没有设立，不产生物权变动的效果。在此种情形之下，居住权人不得向买受人主张居住权，只能依照其与原不动产所有人之间的契约要求其承担违约责任。

(二)以遗嘱设立居住权的，自继承开始时发生效力

《民法典》第二百三十条是针对继承所引发的物权变动的特别规定。该条规定因继承取得物权的，物权的生效时间是继承开始时，而不是权利登记时。实践中我们会遇到通过遗嘱给继承人之外的第三人设立居住权的情形，如果继承人在居住权登记之前就处分了继承的房产。按照第三百六十八条的规定，登记时物权方才设立的标准，就可能会导致居住权设立的目的落空。不符合被继承人的初衷。所以通过遗嘱设立居住权的，应当优先考虑适用第二百三十条，如果不能适用时，再考虑适用第三百六十八条的规定。需要进一步说明的是：为避免产生权属争议，继承人需要及时办理相关登记，起到公示权利的作用。

(三)抵押权和居住权冲突的处理意见

抵押权和居住权并不存在排斥的关系，鉴于居住权的行使对抵押权人来说，在实现抵押权时会有一定的障碍，处理此类纠纷时应将《民法典》生效的时点作为区分时间点。

1.《民法典》生效之前已经设立抵押权的。参考《上海市不动产登记技术规定》第十一章第一条第四款规定：《民法典》生效之前，已设立抵押权的房地产，在抵押期间，如果第三人申请居住权相关登记的，申请人还需要提供抵押权人同意的书面材料。通过这项规定，我们得出在民法典生效之前设立抵押权的，经抵押权人同意后方能设立居住权。

2.《民法典》生效之后设立抵押权的。按照抵押权和居住权先后设立的不同顺序，分两种情况来说明：(1)抵押权设立在先的，如果抵押权人在订立抵押合同之时没有明确规定不能在抵押物上设立居住权，其后设立的居住权就应当认为是合法有效的，同时抵押权人应配合居住权人进行居住权的登记。在订立抵押合同时如果抵押权人对抵押物上设立居住权作了相应的限制，其后设立居住权需争得抵押权人的同意，以保障抵押权顺利实现。(2)居住权设立在先的，我们可以参考“买卖不破租赁”之原则，适用“抵押不破居住(权)”。[6]我们首先要对居住权人的利益进行保护，居住权可以对抗抵押权，抵押权人不能限制居住权人实现其居住利益。

(四)居住权人权利义务的完善建议

1.修缮和维护义务人认定。对于居住权人是否可以对居住房屋进行修缮和维护在法律条文中未做出明确规定。通常认为居住权人有权对房屋及其附属设施改良和修缮，以“必要”为限，以“善良管理人的注意义务”为限。实践中，我们分为三种情形；住宅存在危险可能导致毁损等重大安全隐患的，视为所有权人义务，所有权人承担修缮义务；以居住为目的装修、改良的，应当视为居住权人的义务，应由其承担相应的修缮费用；如果双方都是以商业经营为目的而进行重大改建，应由双方协商并确定责任义务。

2.扩大受益主体范围。对于居住权人是否可以请求对其生活进行照顾的人员共同居住，立法上没有明确规定，在办理居住权登记时也没有记录。通常，我们认为，居住权人可以要求必要的照顾其生活起居人员共同居住，比如保姆、护工、未成年人的监护人等。但他们没有居住权，只照顾居住权人的日常生活。当居住权消灭时，陪护人员也就丧失了居住资格。

3.居住权人相互之间，和房屋所有人之间权利义务的划分。在同一房产之上如果设立两个以上的居住权，在登记之初就应该对居住权设立的合理性进行审查。因为共同居住于同一屋檐之下，长久的和谐和稳定是很难保障的。亲人之间尚会有各种矛盾的发生，居住权人和所有权人之间、居住权人相互之间的矛盾就在所难免了。为防患于未然，可以参照群租认定的标准，居住权人均享有最低标准生活面积的，方可同时设立多个居住权。实践中，如果当事人约定了居住权针对的具体房屋使用的范围，并且符合房屋的实际状况，登记机关完成登记之后，就应当按照登记的事项来明确当事人之间的权利义务。如果登记的范围约定不明确，应当建立相应的推定规则，所有权人和居住权人，或是各居住权人之间，各自对各自专用的区域享有独立的使用权，对于公用的部分比如客厅、厨房、公共的卫生间等应当享有共有的权利，按照互助原则合理分配。如果发生纠纷，可以参照物权编的“相邻关系”来进行处理。

结语

《民法典》物权编对于居住权的规定比较单薄，仅以此来解决实践中产生的纠纷是远远不够的。伴随着《民法典》的实施和相关案例判决的丰富，从司法判决中提炼有关问题的判断标准及本土化的特色司法经验，或能弥补法律正文的缺憾，并逐步完善日益完备的居住权规制体系。