冷冻胚胎的民法和刑法规制

杨坤鑫

(中国海洋大学 法学院，山东 青岛 266100)

2021年6月，我国开始施行“三胎”政策。但鉴于“高房价”“高育儿成本”等现实问题使许多夫妻没有养育多个孩子的条件，而具备相应经济条件的夫妻中又有相当部分已超过最佳生育年龄，或因为各种原因无法自然受孕。因此，这些特殊家庭就需要采用体外授精等辅助生殖技术来实现其生育目的。从目前研究来看，通过人工辅助生殖技术出生的婴儿与自然受孕的婴儿在身体与智力发育方面并无差异，每一天都有成千上万的“试管宝宝”出生。而在婴儿出生之前，将配对成功的胚胎进行冷冻是人工辅助生殖技术至关重要的一个环节。受精卵从细胞分裂成具备移植条件的胚胎，最后移植，这个过程中会有诸多不确定因素发生，如夫妻双方或一方死亡、女方子宫突然丧失孕育能力乃至夫妻双方离婚、失联、遗弃胚胎等情况，此时，应当如何合法地处理冷冻胚胎?诸如此类问题在今后将愈发突出。因此，冷冻胚胎的法律属性以及其归属等法律问题成为法学界亟须解决的课题。

一、冷冻胚胎面临的法律困境

卫生部于2003年颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》《人类辅助生育技术规范》等规范性文件规定了“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎”“禁止实施胚胎赠送”“医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”等内容，但其规定所适用的范围较为单一，并且未提及冷冻胚胎的法律属性及处置规则等关键问题。冷冻胚胎的法律地位、适用规则等方面，理论界尚未达成共识，仍存在巨大争议。在具体的司法实践中，相关案例也依然是法官对个案做出的解释认定，卫生部对于特殊事件作出的回应批复，由此在司法实践中出现了法官无法可依，也不能拒绝裁判的困境。[1]2020年12月17日，最高人民法院司法案例研究院举办了第25期“案例大讲坛”，专门就体外受精技术有关的问题进行了全面深入的研讨。由此可见，由体外受精技术引发的伦理和法学问题已经引起了最高人民法院的高度重视，也可以看出这一技术也产生了极高的社会关注度。虽然《中华人民共和国生物安全法》已于2021年4月15日起正式施行，然而，仅有八十八条法律条文的规范性法律文件，只针对生命科学及生物技术发展过程中一些宏观原则和制度进行了相关法律规范，而对于如体外受精等生物安全技术的具体法律问题并未做出明确规定，这也就导致了当前该领域司法实践无法可依的困境。

法律需求决定法律供给，当前冷冻胚胎的法律困境决定了应当完善相关的法律供给。从法律体系的完整性及协调性来看，生物安全法的有效实施不仅需要专门立法的明确规范及技术支撑，更需要与其他部门法的衔接及协调。[2]

二、冷冻胚胎的法律规制——民法角度

(一)明确界定冷冻胚胎的法律属性

对于冷冻胚胎相关问题的探讨，民法界较为热烈，尤其是针对冷冻胚胎的法律属性方面。通过对相关文献的梳理发现，关于冷冻胚胎的法律属性界定主要有三种观点，分别为权利主体、一般财产和特殊物体。我国民法采用的是严格的“人—物”二分体系，所以在界定冷冻胚胎时要么是人，要么是物，即对应上述的权利主体和一般财产。所谓的特殊物体有学者认为是介于权利主体和一般财产之间的一种特殊物。这里的特殊物体虽独立于一般财产，但是与一般财产一样都属于民法中的“物”，即前者是伦理物，后者是一般物，前者拥有最高物格，对于它的保护和重视往往会高于其他的一般物。如杨立新教授认为：伦理物包含人体变异物，即脱离人体的器官、组织、尸体以及医疗废物等，而胚胎作为脱离人体的组织，其法律属性应为伦理物。此外，也有学者持“中介说”的观点，如徐国栋教授在他的论文《体外受精胚胎的法律地位研究》中提出要“打破人—物二分体系，构建人—中介—物三级体系”的论断。[3]

对于这三种学说，首先主体说是当然被否定的，因为主体说主张将冷冻胚胎作为权利主体，即人，而我国《民法典》第十三条规定：自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。可见，我国《民法典》对于权利主体的认定是以自然人的出生为起点的，而冷冻胚胎与这一标准相悖，故主体说首先被排除。针对“客体说”或是“中介说”的观点，则认为将冷冻胚胎作为一种伦理物更为合理，原因如下：首先，对于“中介说”要打破我国传统的民法“人—物”二分格局的观点，笔者并不赞同，因为我国的民法体系整体都是以“人—物”二分格局为基础的，要打破就意味着需要根本变革我国已有的民法体系，这并不是件易事，也并无必要；其次，冷冻胚胎作为一种带有人格利益和人身属性的物理形态上的有体物，冷冻胚胎到底应倾向于人多一些，还是物更多一些，这个问题本身就难以自洽，一旦定位不准，就会将立法引向虚无，并陷入形而上学的逻辑困境。[4]如果将其作为中介物，必然应该与左右两种物有十分清晰的界限，而如何划分这一界限是个非常棘手的难题，且就算解决了这一难题也会发现没有相关的法律法规与其相协调。故笔者赞同将冷冻胚胎作为特殊物体的观点，而对于杨立新教授和冷传莉教授将冷冻胚胎认定为脱离人体组织的伦理物这一观点还存在一些疑问：杨立新教授所认为的“脱离人体的器官、组织、尸体以及医疗废物”的论述，笔者认为与冷冻胚胎并不完全一致，由于冷冻胚胎是具有生物学上的“活性”的，其具备发展成为人的潜力，而器官、组织、尸体以及医疗废物可以说是不具备“活性”的，其与冷冻胚胎也许不能够作为同一类物体。

(二)合理规范冷冻胚胎的处置归属

除明确法律属性外，另一个重要的法律问题便是有关冷冻胚胎的归属和处置问题，目前存在较大争议，主要包含：因夫妻双方离婚引发的冷冻胚胎处置归属问题；因夫妻双方有一方过世，而另一方是否能要求继续实施冷冻胚胎技术的问题；因夫妻双方皆过世而引发的夫妻双方的继承人之间、继承人与医疗机构之间的处置归属问题。

首先，对于离婚引发冷冻胚胎的归属问题，以及所有者是否具有留存的冷冻胚胎进行生育的权利。针对归属问题，如果判决冷冻胚胎归男方所有，就现有的科学技术来说，男方是无法单独进行生育的，那么就意味着男方需要另找女性完成生育，这就成了“代孕”行为，而代孕行为在我国是非法的，故如果按照这种思路，那么冷冻胚胎的归属问题就已经迎刃而解了，即只能判给女方所有，但是这是否符合公平原则呢？冷冻胚胎是由男方的精子和女方的卵子共同形成的，这两者缺一不可，这就意味着男女双方在冷冻胚胎的形成过程中是权利平等的两方，而在判决中却出现了仅能将冷冻胚胎判给女方的相悖结论，这显然不够合理。那么，无论判给谁，获得冷冻胚胎的一方又是否拥有继续使用留存胚胎进行生育的权利呢？在郭巍峰先生的研究生学位论文《夫妻离婚时冷冻胚胎处置的法律问题研究》一文中给出了较为合理的解释：即在大多数情况下，法院会优先保护拒绝生育方的利益，因为生育自由是人的基本权利，这就包含了权利人可以拒绝生育，即除非有特别规定，法律不能强制人做父母；对于保护要求生育方的利益比保护拒绝生育方的利益更容易，要求生育方完全可以再次结婚或再次进行新的胚胎移植来实现对其利益的保护，而对于拒绝方除了这一点好像别无他法；在夫妻未达成合意时贸然将冷冻胚胎孕育为子女，这显然不符合该子女的利益。[5]

其次，夫妻双方均死亡后其双方继承人之间及双方继承人与医疗机构之间应由哪一方获得该冷冻胚胎的处置权呢？对此有一例典型案例，2014年发生在无锡市的“宜兴冷冻胚胎案”，是全国首例冷冻胚胎继承权属纠纷，这个案例最突出的问题，就在于宜兴市法院和无锡市中院完全不同的判决结果。该案例的基本案情是：江苏宜兴的一对双独年轻夫妇不慎车祸遇难，而两人生前在南京鼓楼医院曾接受人工辅助生殖技术，并遗留下四枚冷冻胚胎，因此这对年轻夫妇去世后其各自的父母针对这四枚冷冻胚胎的处置与医院产生了纠纷，男方父母作为原告将女方父母告上了法庭，要求法院将相关的继承权判给自己，并且将拒绝交出冷冻胚胎的医院也作为第三人追加到诉讼中。宜兴市法院的一审判决认为冷冻胚胎作为一种具有未来发展成为人的潜能性的特殊物，不能被继承，于是驳回了原告请求；而无锡市中级人民法院则做出了与一审法院完全不同的判决，它绕开了冷冻胚胎能否被继承的问题，而是从该胚胎对于双方父母具有寄托哀思、缓解失独之痛的人格利益入手，认为冷冻胚胎与受孕夫妻具有生命伦理上的密切联系，理应不能归医疗机构所有，故二审判决双方父母享有对冷冻胚胎的监管权和处置权。

除此之外，还有夫妻双方与医疗机构的纠纷，如徐静、马仲斌诉成都市妇女儿童中心医院返还原物纠纷，张静、郭强与南京鼓楼医院医疗服务合同纠纷。笔者在对相关案例进行梳理后发现，各个法院在审判时和在最终判决时所遵循的原则和方法大多是相似的，即判决冷冻胚胎的处置权应归属于原受孕夫妇或者夫妇死亡后的继承人，理由一是该冷冻胚胎含有受孕夫妇遗传信息，其处置权当然归属于受孕夫妇；二是认为受孕夫妇与医疗机构签署的对冷冻胚胎储存的合同属于保管合同，受孕夫妇作为寄存人当然有权处置自己的寄存物。

三、冷冻胚胎的法律规制——刑法角度

对于冷冻胚胎领域是否需要刑法的介入一直是学者们争议的问题。刑法作为社会保障的最后一道屏障，是否有必要将这一刚刚兴起的科学技术置于刑法的屏障下确实存在争议。因为如果刑法对其过多介入，可能会阻碍这一技术的发展进程，但是完全摒弃刑法的介入也可能会造成该技术的畸形发展，这就需要寻找到一种干预与放松的平衡。与民法相比，相关问题的刑法讨论则较为缺乏。2021年3月1日正式实施的《刑法修正案(十一)》新增了非法植入基因编辑、克隆胚胎罪，这是针对2018年“贺建奎基因编辑婴儿案”的刑法回应，但是对于冷冻胚胎方面的法律问题，似乎并没有引起刑法学界的关注。

(一)冷冻胚胎不能“非法采集”和“走私”

2021年2月，《最高人民法院最高人民检察院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(七)》中规定了非法采集人类遗传资源、走私人类遗传资源材料罪罪名，那么冷冻胚胎能不能算是人类遗传资源呢？人类遗传资源是指含有人体基因组、基因等遗传物质的器官、组织、细胞等遗传材料，冷冻胚胎作为受孕父母双方精子和卵子的合成体，当然具有父母双方的遗传信息。笔者认为这里的人类遗传资源包含冷冻胚胎，所以这里的法条也就可以解释为非法采集冷冻胚胎和走私冷冻胚胎。而“非法采集”和“走私”又应如何理解呢？笔者认为这里的“非法采集”是指通过违法手段获得冷冻胚胎的方法，如医疗机构的医疗工作人员盗窃储存的冷冻胚胎。在美国加州便出现过这样的案例：一位32岁的女性起诉，称自己体内的胚胎被盗并且被出售给他人，盗窃其胚胎的正是加州大学生殖健康中心的医疗工作人员，警方介入后发现有此遭遇的并不止她一人，这所医院的医疗工作人员在治疗病人的过程中经常盗取病人体内的卵子甚至胚胎，并出卖给他人。[6]“走私”的法律概念是违反海关法和国家其他法律、法规，逃避海关监管，非法运输、携带、邮寄国家禁止进出境的物品、国家限制进出境或者依法应当缴纳关税和其他进口环节代征税的货物、物品进出境，数额较大、情节严重的行为。2019年3月15日，印度发生了首例走私胚胎案，一位名叫帕特班·杜莱的乘客从马来西亚首都吉隆坡抵达印度孟买国际机场时被捕，因为他携带了一个装有人类单胚胎的液氮罐。[7]虽然上述这些案件都发生在国外，但并不意味着我国未来就不会发生，我们也应该防患于未然，做好相关的法律规范。除此之外，还有买卖、非法销毁、遗弃冷冻胚胎的行为，这里并不是绝对的禁止销毁，因为“胚胎不但在人的发育过程中是一种重要的形态，在科学研究实验中也是重要的实验对象，科研人员可对符合条件的胚胎进行合法的实验研究，且对那些可能孕育出先天性畸形、有先天性严重疾病、冷冻时间过长的胚胎是可以进行销毁和丢弃的。”[8]

(二)冷冻胚胎不能买卖

关于冷冻胚胎的买卖行为，虽然我国刑法及其他部门法没有明确禁止，但是通过国家卫生健康委员会之前颁布的规范性文件可知，买卖冷冻胚胎的行为在我国是被绝对禁止的，因为其具有极大的社会危害性。针对如何对这一行为进行定罪的问题，已经有一些学者表达了自己的观点：有学者认为应该另设新罪，比如非法买卖胚胎罪；有学者则主张以原有的非法经营罪来判定。对于“非法经营罪”，笔者认为还需进一步讨论。非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。买卖冷冻胚胎的行为确实违反了国家卫生健康委员会所规定的一系列规章，同时也属于非法限制买卖的物品，但是“非法经营罪”中规定的“扰乱市场秩序”，必须是已经存在市场，但在我国关于冷冻胚胎买卖的市场还不存在，所以将它认定为“非法经营罪”也许还不够妥当。另设新罪也许更为适宜，如刘长秋研究员所认为的：可以专门设置非法买卖精子、卵子、受精卵或胚胎的罪名。[9]对于非法买卖、销毁、遗弃冷冻胚胎的，可以新设“非法买卖、销毁、遗弃人类胚胎罪”。这是笔者的初步设想，还不够成熟，将在今后的研究中继续深入探讨。

结语

笔者分别从民法和刑法角度对冷冻胚胎移植技术发展过程中可能遇到或已经遇到的问题进行了初步分析，在新兴技术不断涌现的时代背景下，仅靠一门法律很难包含新技术发展领域下的所有法律问题。在考虑对一项足以影响到全社会的科学技术进行法律规制时，必然需要从法律的整体视角综合规范。除了《生物安全法》这一基础性法律外，还需要相关部门法与之相协调，甚至需要相关规范性法律文件的相继出台与之相配套，方能为生物安全技术的发展提供相应的法律保障。