我国性同意年龄制度的缺陷及完善

吴立志,王琳云

(山东科技大学 文法学院,山东 青岛 266590)

一、问题的提出

《布莱克法律辞典》将性同意年龄定义为“一个人有能力未经父母同意而做出同意结婚或性交决定的年龄”，[1]在现代语境下，性同意年龄制度实质上是否定一定年龄线以下的未成年人具有做出同意性行为之意思表示的能力，任何具有相应刑事责任能力的人与其发生性关系均构成强奸罪。根据“女童保护基金”统计数据显示，2021年媒体公开报道的223例男童女童遭受性侵害的案件中，受害人14岁以下的占比75.8%，14-18岁(不包含18岁)的占比24.20%，其中教师作案和熟人作案比例居高、网络性侵害增加和男童占比显著升高等问题日益凸显。(1)数据源自中国少年儿童文化艺术基金会女童保护基金官方百家号：https://baijiahao.baidu.com/。由此可见，未成年人性侵害呈现出的低龄化、隐蔽化趋势不容忽视，14岁以上的未成年人同样需要法律予以特殊保护。相关研究表明，在年龄较小时发生性行为容易给未成年人造成创伤，包括丧失自尊、抑郁、创伤后压力、自残和药物滥用等，[2]性同意年龄制度作为刑法规范的一环，在打击性侵害未成年人犯罪方面具有不可替代的作用。

我国性同意年龄制度被规定在《刑法》第二百三十六条第二款：“奸淫不满14周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”立法之初，我国仅有上述以14周岁为标准的单一性同意年龄之规定，在单一规定无法满足司法实践需要的情形下，后续通过零散的司法解释以及不断更新的刑法修正案对不同年龄阶段进行细化补充，但一直未建立起完整的性同意年龄制度体系，因此新法颁布后与旧法的衔接等时常存在问题，引发学界的质疑与批判，也给新法的实施带来阻力。2021年3月1日施行的《刑法修正案(十一)》创设了“负有照护职责人员性侵罪”，关于该罪与性同意年龄的关系，有学者提出该罪的出现实质上是为了提高未成年女性的性同意年龄，[3]周光权教授也同样认为此条规定将“性同意年龄从14周岁有限提高到16周岁。”[4]然而，基于现代社会儿童逐渐早熟，《刑法修正案(十一)》将刑事责任年龄由14岁部分下调至12周岁，与此相对应，儿童对于性行为的认知以及身体条件也应更早地趋于成熟，性同意年龄“有限提高说”的解释路径使得性同意年龄与刑事责任年龄的立法变动方向背道而驰，在刑法修正的体系性方面出现了不可避免的矛盾和缺陷。基于此，有学者提出反对提高性同意年龄，并对“负有照护职责性侵罪”的必要性和正当性提出质疑或寻求其他解释方式扩大本罪的出罪路径。[5]

学者对“负有照护人员职责性侵罪”的批判主要是基于对我国原有性同意年龄制度的维护，但实际上，过去我国刑法确定的14周岁单一性同意年龄制度在实践中无法充分保障未成年人的性权利，从单阶段制向多阶段制转变也符合世界各国性同意年龄制度的立法趋势。此类立法松动体现出以14周岁作为单一性同意年龄标准已经不符合社会发展变化的趋势，《刑法修正案(十一)》虽然填补了部分性同意年龄制度的空白，但仍未实现对未成年人性权利的全面保护。基于维护刑法修正的体系性考量，应当结合司法实践和现有制度进行全面的批判性反思，完善我国的性同意年龄制度。

二、我国性同意年龄制度的发展历程

(一)我国性同意年龄制度的起源

从中国法制史来看，我国的性同意年龄制度由来已久。中国最早的性同意年龄制度规定在南宋《庆元条法事类·杂门》中，男子与10岁以下幼女发生性行为“等同于”强奸行为，应处以“流三千里，配远恶州”；[6]元朝《元史·刑法三·奸非》规定“诸强奸人幼女者死，虽和同强，女不坐。凡称幼女，止十岁以下。”[7]明朝将性同意年龄的标准提高至12周岁，《大明律·刑律·犯奸》规定“奸幼女十二岁以下者，虽和，同强论”；清朝沿袭了12岁的性同意年龄标准，并创造性地扩大了性同意年龄制度的适用对象，将强奸“幼童幼女”并列，同等治罪。

民国时期的1928年《中华民国刑法》将性同意年龄提高至16岁，在中华人民共和国建立后，废止了南京国民政府的“六法全书”，转而学习苏联的相关法律制度，将被害人的身体发育状况作为是否构成幼女的标准，[8]这一做法虽然在个案中具有灵活性，但我国疆域辽阔、人口众多，统一性同意年龄标准的欠缺给司法实践带来了很大的困难，也不利于对未成年人的性权利进行保护。

(二)我国性同意年龄制度的确立

1957年最高院联合司法部发布《关于城市中当前几类刑事案件审判工作的指示》，规定“凡奸淫未满14周岁女子，不论采用什么手段，均应按奸淫幼女论罪”。这一性同意年龄标准在1979年《刑法》中得到确立，其第一百三十九条规定“奸淫不满14岁幼女的，以强奸论”，将我国的性同意年龄确定为14岁；随后1997年《刑法》同样采纳了14周岁为性同意年龄，并在此基础上设立猥亵儿童罪，将针对不满十四周岁未成年人(包括男童)的性交以外的性侵行为纳入猥亵范畴进行处罚，在扩大惩治性侵害类别的同时也扩展了保护对象。至此，我国的性同意年龄制度基本确立。

(三)我国性同意年龄制度的发展

在沿袭1979年《刑法》和1997年《刑法》创设的性同意年龄制度的同时，此后陆续出台的司法解释以及刑法修正案等又对我国的性同意年龄制度进行了丰富和完善，补充了年龄相近豁免条款、滥用权威关系条款和严格责任的适用情形等。2013年10月23日最高法、最高检、公安部、司法部联合下发了《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》(以下简称《性侵意见》)，其中第十九条规定“性侵害不满12周岁的未成年女性，应当认定行为人明知对方是幼女”，此条被部分学者视为严格责任进入我国性侵未成年人领域的表现；[9]《性侵意见》第二十七条规定对年龄相近的未成年人自愿发生的性行为予以出罪；《刑法修正案(十一)》加强了对低龄未成年女性的保护力度，将奸淫10周岁以下幼女确定为升格刑法的条件，并创设了“负有照护职责人员性侵罪”，对14-16周岁的未成年女性进行特殊保护。

从我国性同意年龄制度的发展历程来看，我国《刑法》目前将14周岁作为法律认可的女性可以做出同意性行为决定的法定年龄标准，同时针对特殊年龄阶段和特殊行为对象做出了特殊规定。虽然性同意年龄制度一直在不断补充完善，但针对这一制度体系的合理性学界仍存在争议。

三、我国性同意年龄制度的缺陷

(一)年龄标准设置不合理

我国《刑法》将14周岁确定为性同意年龄制度的年龄标准，关于这一标准的合理性学者们进行了一些论证与批判，其中主要包括两种观点：提高说和维持说。一部分学者主张应当提高性同意年龄，理由一是该年龄与18周岁的未成年人标准差距过大，且未成年人保护自我的能力较弱，因此通过提高性同意年龄来扩大保护范围，能够更好地保护更多未成年人免受性侵害，同时增强全社会保护未成年人的意识；[10]二是提高性同意年龄符合世界各国的立法趋势，2003年苏力教授曾做过统计：[11]国际上超过150个法域的性同意年龄为16周岁及以上，如美国、印度、英国、俄罗斯以及我国台湾地区等，14-15周岁的有41个，如法国为15周岁等，由此可知我国的性同意年龄已经明显低于世界主要国家，不利于打击性侵害未成年人犯罪。与“提高说”相反，学界部分学者则主张维持性同意年龄，理由主要是低龄未成年人同样具有性自主权，不应将其不区分情形地“被害化”“客体化”，过高的性同意年龄会限制那些较早成熟的未成年人的自由，这与刑法谦抑性的要求相违背。

笔者认为，由于性侵未成年人案件在犯罪实体认定和证据采信等方面难度较大，[12]如案件发生场合极度隐蔽、被害人陈述证明力偏弱等，因此过低的性同意年龄标准往往不利于打击性侵未成年人犯罪，但这也并不意味着性同意年龄标准越高越好，过高的性同意年龄除了容易损害未成年人的性自主权，自愿性行为大量入罪也与民众朴素的法治思想相违背。首先，域外相关立法经验固然值得参考，但中国的国情具有其特殊性。近几十年间，中国的经济文化等各方面飞速发展，无论是思想的开放程度抑或是儿童身体的成熟速度都较以前有所增加，提高性同意年龄并不可取，但受根深蒂固的传统观念影响，我国在性教育方面仍相对落后，加之不良网络环境的影响，造成未成年人真正掌握的正确性知识较少，需要加强对未成年人性权利的保护；其次，正如前述所说，近年来性侵未成年人犯罪中呈现出了受害男童比例明显上升、熟人作案超八成、生活学习接触人员作案比例大幅上升和网络性侵害现象增加等新特点。因此，笔者主张性同意年龄标准不应仅仅简单地维持或者提高，而是应当针对我国国情和犯罪特点进行相应地调整，即在维持14周岁的基准性同意年龄标准的同时丰富扩展其内涵，构建多年龄阶段体系化的性同意年龄制度。

(二)年龄相近豁免设置不完备

所谓年龄相近豁免是指如果行为人与未达同意年龄的未成年人年龄相近，则其与对方发生性关系的行为不构成犯罪，或者虽然构成犯罪但减轻、免除其处罚。我国性同意年龄制度中有相似条款，即《性侵意见》第二十七条，但对于14周岁以下未成年女性与17-18周岁男性自愿发生性关系，仍以强奸罪定罪处罚。例如，浙江省宁波市鄞州区人民法院审理的彭某某强奸案[13]，被告人彭某某与同学陈某交往的近两年时间里二人多次自愿发生性关系，致使陈某两次怀孕并流产，期间彭某某处于17-19周岁年龄段，陈某处于11-13周岁年龄段，二人相约离家出走后彭某某被警方抓获，经法院审理认定被告人彭某某构成强奸罪，判处有期徒刑3年8个月。本案中双方都为未成年人，在恋爱情形下自愿发生性行为，但由于缺乏正确的性知识而产生了一定的不良后果。此类案件在实践中并不少见，根据学者对北京市性侵未成年人案件的实证研究数据显示，北京市性侵未成年人犯罪人多为16-47周岁的青壮年，其中17岁、18岁和25岁的出现频次最高。[14]笔者认为，此类案件中“被害人”的身心健康法益并未受到侵害或受到的侵害程度较轻，而“加害人”的正常成长却受到了极大的不良影响。

首先，从此类犯罪的“加害人”角度考虑，17-18周岁未成年男性与接近14周岁的未成年女性自愿发生性关系，对未成年人身心健康的法益侵害往往微乎其微，此类案件中的“少男少女”往往已经具备了认知能力，性行为属于其成长过程中的轻微越轨行为，对此类轻微越轨行为处以刑罚，与人们朴素的法治思想相违背，司法者在对其判处刑罚时也具有很强的矛盾心理。以英国的一组统计数据为例，2001年英格兰和威尔士有145起“与16岁以下女孩发生非法性交”的案件受到审判，然而当年向警方报告的此类案件有1237起。[15]但在我国，由于缺少出罪机制，司法者矛盾之下也不得不对此类行为一律以强奸罪定罪处罚，而且极易导致对未成年男性判处过重的刑罚。以河南省高院印发的《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则为例，其中规定“对同一幼女实施奸淫多次的，增加基准刑的30%以下”“进入未成年人住所、学生集体宿舍实施强奸犯罪的可以增加基准刑的40%以下”，在司法实践中“少男少女”自愿性行为往往是多次的，且可能存在进入未成年女性居住场所等情节，若无出罪机制，极易导致从严从重处罚，对未成年男性判处较长的刑期。考虑到17-18周岁的未成年男性尚处于高中阶段，此时入罪使其无法正常接受学校教育，刑罚执行期间可能存在的“交叉感染”和刑期执行完毕后可能产生的“犯罪标签”也容易造成更加严重的社会问题。

其次，从此类犯罪的“被害人”角度考虑，不同未成年人因其成长环境的不同导致对于性行为的认知程度存在很大的差异，一律否定14周岁以下未成年女性在所有情形下的性同意能力，是对其人身自由权利的侵犯，而且将其观念内的正常性行为界定为“强奸行为”，也容易对其心理健康产生不良影响。

(三)适用对象设置不全面

根据卫生部统计数据显示，我国同性恋群体大约为5000万人次，男性被性侵的案件在现实中也已经屡见不鲜。但我国《刑法》在强奸领域仍然坚持采用性别区分主义，将强奸罪的保护对象限定为女性，行为人强迫男性发生性关系不在此列，基于此，以强奸罪为依托的性同意年龄制度也同样对男性未成年人存在歧视。

首先，根据“女童保护基金”对媒体公开报道的性侵儿童案例中男女童所占比例的统计结果显示，2016-2020年间，性侵儿童案件受害人中男童的数量占比基本稳定在10%左右，2021年这一比例增加至18.8%，总计569名受害儿童中有男童107人，男童遭遇性侵害的比例明显上升。(2)数据源自中国少年儿童文化艺术基金会女童保护基金2016-2021年间的性侵儿童案例统计及儿童防性侵教育调查报告。综合考虑到预防男性被性侵在实践中往往不受重视等因素，男童被性侵害状况不容乐观。

其次，以猥亵儿童罪来保护男性未成年人不符合儿童最佳利益原则，由于猥亵儿童罪的基准法定刑仅为5年以下有期徒刑，刑事制裁力度与奸淫幼女型强奸罪存在较大差距，由此可知坚持性别区分主义实际上弱化了对男性未成年人性权利的保护，但并没有任何证据表明男性未成年人在被性侵时受到的影响程度弱于女性未成年人，因此男女性别不应成为立法差异的理由。

四、我国性同意年龄制度的完善路径

(一)构建多年龄阶段分级保护体系

奥地利研究员格拉普纳依据不同法域的司法部以及大学法学院等收集到的相关资料总结了欧洲共计59个法域关于性同意年龄的不同规定，此外，他还研究了欧洲以外的18个法域的性同意年龄制度，根据其收集的数据，格拉普纳将性同意年龄制度分为两种不同的类型:分别为单阶段制度(single-stage system)和多阶段制度(multistage system)。单阶段制度是指不考虑其他影响因素，设置一个普遍适用于各种情形的最低性同意年龄标准，只要未成年人达到该特定年龄标准，所有的自愿性行为都将在法律许可的范围内；与“一刀切”的单阶段制度不同，多阶段制度根据不同情形划分不同的性同意年龄，多阶段制度下通常有一个绝对的最低性同意年龄标准，即法律始终禁止与低于这一年龄的未成年人发生性行为，但法律同时规定了在某些特殊情况下适用更高的性同意年龄标准，例如权威关系下发生性行为等。[16]我国性同意年龄制度立法之初以14周岁作为单一阶段的性同意年龄标准，之后不断向多阶段制度转变。然而，性同意年龄制度在年龄标准方面仍然存在缺陷。笔者认为，应当以世界其他法域的成功立法经验为参照，结合我国长期以来的立法基础和司法实践经验，构建多年龄阶段分级保护体系。

首先，从性同意年龄制度起步较早的美国来看，其多阶段体系发展到目前已经十分细致而全面，在16周岁性同意年龄为主线的规则体系下对三个年龄阶段又进行了详细的划分，一是判处30年以上监禁的“严重性侵”，针对性侵不满12岁未成年人和强制、引诱12-16岁未成年人发生性关系的行为；二是判处15年以下监禁的“对未成年人实施的性侵”，针对与12-16周岁的未成年人发生性关系的行为；三是“不正当接触”，触碰12岁以下未成年人的隐私部位，应当将刑期翻倍。[17]除美国之外，我国香港地区的《刑事罪行条例》中也体现了三个阶段的性同意年龄“分级保护体系”，一是与13岁以下女性未成年人发生性关系可处终身监禁；二是除缔结婚姻关系外，与16岁以下男女未成年人发生性关系可处5年监禁；三是诱骗18岁以下未婚女性与他人发生性关系可处7年监禁。[18]我国台湾地区的性同意年龄制度体系也同样体现出了根据不同年龄阶段进行设置的立法逻辑，其中主要分为两个阶段，一是与14岁以下未成年人发生性关系，处3年以上10年以下监禁，强迫14周岁以下未成年人发生性关系的处7年以上监禁；二是与14-16岁未成年人发生性关系的处7年以下监禁。以上三个法域都依据年龄阶段的不同规定了不同程度的刑罚，被害人年龄越小相应的刑事制裁措施更重，保护低龄未成年人的同时也没有忽视对大龄未成年人的保护。

其次，从我国国情来看，我国法律意义上的成年年龄标准为18周岁，14周岁的基准性同意年龄标准与18周岁相隔较远，14-18周岁的未成年人尚处于青春期，其心理发育尚不成熟，没有形成健全的人格，也没有独立生活的能力，容易受人控制或误入歧途。而且受传统观念影响，我国社会在“性”方面较为保守，据“女童保护基金”2019年的一项调查显示，我国78.24%的青少年缺乏青春期性健康教育，(3)数据源自中国少年儿童文化艺术基金会女童保护基金《2019年青春期性健康教育调查报告》。对性行为可能造成的恶劣后果认识不足，因此其同样需要受到性同意年龄制度的保护。

笔者认为，在设置多年龄阶段分级保护体系时，结合我国国情和域外立法经验，可从两个年龄阶段进行体系化构建：一是将14周岁以下设定为绝对保护阶段，即已满18周岁的人同14周岁以下未成年人发生性关系均视为强奸，同时将奸淫未满12周岁未成年人作为法定刑升格的条件。理由是12-14周岁的未成年人尚处于义务教育阶段，其作为低龄未成年人的外貌特征、生活习惯特征等较为明显，行为人在相处过程中比较容易获知其真实年龄，即使不知其真实年龄也应意识到对方较为年幼，从而加强自身的注意义务。因此当被害人为14周岁以下，尤其是处于小学阶段的12周岁以下的未成年人时，法院量刑时应从严从重处罚，除非有证明力极强的证据能够证明行为人确实不知对方真实年龄，例如未成年人采用欺骗手段提供了伪造身份证件、身心发育非常成熟、双方自愿发生性行为且没有造成严重后果等，司法机关才可酌情减轻或免除行为人的刑罚。二是将14-18周岁设为相对保护阶段，即对14-18周岁范围内的未成年人进行一定限度内的保护，范围主要包括负有照护职责人员性侵领域和卖淫领域。在面对负有照护职责人员时，由于物质层面的经济控制和精神层面的指导监督关系等会给未成年人的人格、伦理观、价值观带来威胁，使未成年人只能服从监护者，言不由衷地做出一种不完全自愿的同意。另外，据研究统计，性侵害案件中未成年人及时报案的比例并不高，出于信任关系，其中报给监护人的比例达到了82.8%，在此背景下，监护人的性侵行为具有更强的隐蔽性和恶劣性，应当从重处罚，然而现行立法在此方面仅保护14-16周岁的未成年人；在未成年人卖淫领域，我国现行《刑法》第三百五十八条规定了“引诱幼女卖淫罪”，该罪保护对象为14岁以下的未成年女性，这其实是性同意年龄制度在卖淫领域的“误用”。依据相关国际人权公约，未成年人并不具备同意卖淫的能力，而且利用未成年人从事卖淫活动获得报酬是“最恶劣的童工劳动的一种”。[19]因此，在行为人采取引诱、诱骗等手段促使未成年人提供性服务的场合，将保护范围扩展至18周岁以下的未成年人，保护范围的扩大也可以与《刑法》第三百零一条“引诱未成年人聚众淫乱罪”的年龄范围相统一，保持刑法的一致性。

(二)扩大年龄相近豁免条款的适用范围

鉴于部分性侵害犯罪低龄化的特点，2013年出台的《性侵意见》第四条提出坚持双向保护原则，依法保护未成年犯罪嫌疑人、未成年被告人权益，并且在第二十七条设置了年龄相近豁免条款，体现了年龄相近情形下发生的性行为可不为罪这一立法精神。年龄相近豁免条款具有实现未成年男性和女性“双向保护”的积极意义，“少年少女”恋爱时自愿发生性关系，在部分案例中双方直至案发时仍保持恋爱关系，甚至出现“被害方”试图帮助“加害方”逃避处罚，或者成年后发展为婚姻关系等现象。在这种情形下如果仍然以强奸罪定罪处罚，对涉案未成年人的身心健康发展极为不利，然而我国目前的年龄相近豁免条款仅限于行为人为14-16周岁的情形下，适用范围过于狭窄，无法全面保护未成年人的合法权益。

笔者认为，年龄相近豁免条款适用范围应当扩大，但也要注意以下三个方面的问题：首先是双方年龄差距不宜过大，且均未满18周岁。年龄相近的双方能力上更趋于平等，行为人不具有明显的优势地位，对年龄较小的一方造成的身心健康损害更小。此处可以参考国外立法例，如，美国纽约州规定行为人可以年龄差距不超过4岁作为性侵害罪的抗辩事由，加拿大规定行为人比12-13岁的未成年人大2岁以内时，未成年人的同意可以成为抗辩事由等。其次是豁免应当以未成年女性的“有效同意”为前提，是否属于“有效同意”由司法机关结合具体案情中双方的供述等证据进行分析。最后是严格限制年龄相近豁免条款适用的范围。性行为会对发育尚不成熟的未成年人的身体健康造成严重伤害，因此12周岁以下的未成年人过于年幼，一律不应适用年龄相近豁免条款，并且双方存在照护关系等特殊身份关系时应当一律排除年龄相近豁免条款的适用。

适当扩大年龄相近豁免条款的适用范围符合我国保护未成年人的立法精神，《未成年人保护法》第四条规定，处理涉及未成年人的事项应当适应未成年人身心健康发展的规律和特点，根据研究表明，[20]14-18周岁的未成年人正处于“青春期中期”，而指导着思考和冲动控制的认知控制系统要在“青春期后期”才能成熟，因此这个阶段的青少年更容易冲动和冒险，法律应当给予其一定的容错空间，教化为主、惩罚为辅，而不是将所有的轻微越轨行为一律采用刑法进行规制。

(三)实现对未成年人的平等保护

尽管在性侵害领域中，绝大部分案件都是男性对女性实施的性侵，但不能因此忽视对男性的性权利的保护，尤其是身心尚未发育完全的未成年男性。根据前述数据统计，男性未成年人被性侵害状况同样不容忽视，对不同性别的未成年人进行无差别的保护也是《儿童权利公约》的内在要求。目前世界上大部分法域已经逐渐接纳了性别平等主义，如德国、意大利、英国和我国港澳台地区等，性同意年龄平等化符合世界立法发展的普遍趋势。以欧洲地区为例，2004年以前有三分之一的国家区分同性恋和异性恋的同意年龄，其中要么根据所涉及的性伴侣的性别或性取向，对性行为采取不同的同意年龄，要么全面禁止对同性恋群体产生不成比例影响的性行为(例如提高同意肛交的年龄)，但截至2016年，欧洲地区的所有国家对于同性恋与异性恋都采用了相同的同意年龄。[21]

我国在强奸领域始终坚持性别区分主义，其中一个重要原因是只承认阴道性交为强奸罪的手段行为，因此，性侵手段行为的扩充是完善未成年男性性权利保护的前提。目前我国刑法关于性侵既遂的通说是阴道性交行为的完成，将肛交、异物插入、指奸等排除在性交行为之外，对男性未成年人实施上述行为仅成立猥亵儿童罪。然而，根据研究统计表明，在许多案件中由于未成年人身体发育尚不健全，奸淫行为往往以指奸、肛交等行为实施，[22]这些行为对未成年人造成的创伤并不一定弱于阴道性交行为，甚至可能更加残忍。由此可见，性别区分主义之下强奸罪中限定过于狭窄的性侵既遂范围导致对于男性未成年人的性侵害行为都被归入猥亵儿童罪，然而猥亵儿童罪在一般情形下的法定刑仅为五年以下有期徒刑，对潜在犯罪人的威慑较小，这极其不利于对未成年人身心健康的全面保护。

综上所述，在性侵未成年人的案件中，指奸、肛交等变态性行为并不少见，且对未成年人身心健康造成的损害并不亚于阴道性交，基于此，世界许多国家和地区的性同意年龄制度都对未成年男性予以保护，如我国澳门地区《刑法典》第一百五十七条第一款就规定了强迫他人肛交亦构成强奸罪。我国的性同意年龄制度也应当顺应实践的需要和世界儿童保护立法趋势，在未成年人性侵害领域实现平等保护和全面保护。