上市公司独立董事制度的反思与重构

郭兰英，郝晓玲，何珊珊

(1.山西省政法管理干部学院，山西 太原 030012；2.中煤华利能源控股有限公司，北京 100026)

独立董事制度滥觞于美国，其主要是作为上市公司治理结构的一部分，是区别于执行董事和公司管理层的外部人，是企业经营者与所有者之间降低代理成本的规范，作为优化企业资源配置权与资源所有权、大股东和小股东之间矛盾的纽带，监督企业的决策不背离投资人的利益。[1]

一、问题提出：以“康美药业案”之后独立董事离职潮为背景

20世纪以来，独立董事作为制衡大股东、防范关联交易掏空上市公司和虚假陈述等严重违法行为的制度工具，在全球公司治理中大放异彩，被视为改善上市公司治理质量的有效机制。中国上市公司监管机构为了弥补监事会制度的失能，于2001年从域外引入我国，并在上市公司中全面推行，成为上市公司治理的“必选项”。国内A股上市公司聘任的独立董事人数从当初的709人(次)上升到目前的13517人(次)，总体来看，我国上市公司的大部分独立董事德才兼备、诚信勤勉、临渊履薄、勇于担当，在保护中小股东权益、制衡控制权人、改善上市公司盈利能力、增强公司核心竞争力、助推实体经济高质量发展等方面功不可没。

2021年上市公司康美药业证券虚假陈述案中，由于特别的代表人诉讼制度(1)特别代表人诉讼制度特别之处在于特别是“默示参加，明示退出”。投资者哪怕没有明确表示参加索赔，什么也没做，只要符合法院认定的赔偿条件，不声明退出就能自动获赔。正是这种特殊的机制，才会导致投资者人数和金额飙升。的赋能，同年11月12日广州市中级人民法院判决两名独立董事(郭某、张某)向55326名公众投资者在康美药业债务(24.59亿元人民币)的百分之五范围内承担连带民事赔偿责任。我国上市公司独立董事平均薪酬8万元，而康美药业按连带赔偿责任数额高达1到2亿元。一石激起千层浪，天价赔偿案让一直岁月静好的独立董事们无所适从，掀起上市公司独立董事离职潮，引发了各界对上市公司独立董事制度的热烈讨论和系统反思。2021年11月13日至19日，在深圳证券交易所上市的公司有13家独立董事辞职，占该所全部上市公司的5‰。《证券时报》数据中心统计显示，2021年独立董事辞职人数达697人，刷新了历史新高。[2]

“康美药业案”的判决具有重大标志性意义，宣告了虚假陈述、欺诈发行违法成本过低的时代一去不复返。从某种程度上可以说，“康美药业案”是我国资本市场发展史上具有划时代意义的里程碑事件。中国的独立董事制度也由此迈入了十字路口。一方面，优秀的独立董事为了规避高额的责任风险而选择离开；另一方面，为了满足监管方形式上的要求，上市公司必须选任独立董事作为公司监管的标配，这样的背景下极易引发独立董事的选任出现逆淘汰现象和劣币驱逐良币的现象。如果独立董事对符合任职条件的精英人才毫无吸引力，那么，独立董事制度势必难以为继。上市公司聘请的独立董事就可能发展为“敢于冒险的人”和“形式上独立的人”，独立董事制度的功能价值将大打折扣，制度运行发生异化，逐渐背离监管者的目标和立法的初衷。

独董制度在我国的运行可谓一路坎坷。制度的实践效果乏善可陈，理论界的批评不绝于耳，“花瓶董事”“人情董事”等标签也一直如影随形。“康美药业案”暴露出我国独立董事制度依然脆弱，独立董事制度如何实现可持续发展的良性循环？如何减少市场对独立董事的诟病？如何充分发挥监管者对独立董事的预设功能，促进上市公司合规经营，充分保护公众投资者的合法权益？诸如此类的问题，值得我们深刻地检讨和反思。2022年1月7日，证监会发布了经修订后的《上市公司独立董事规则》，此次修改目的是统一标准、规范独立董事行为。但遗憾的是，新颁布的《上市公司独立董事规则》并未深入问题症结，只是在肯定原有规定的基础上进行小幅度的修订。从表层进行统一和修订，独立董事履职困境并未发生根本改变，其履职效果亦无法达到预期。

我们应全面、客观看待上市公司独立董事制度，找到破解舆论风暴中人人自危的“独董困境”的方案。鉴于此，在我国公司法大修之际，笔者试图重新反思我国上市公司董事制度运行二十年来出现的制度悖论，并提出重构本土化独董制度的完善建议，以期对独立董事制度的司法实践和理论研究有所裨益。

二、理性反思：我国独立董事制度存在的悖论

司法实践中依据《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)第一百一十二条第二款、第三款确立了董事“签字即担责”的结果主义导向责任承担规则。在《中华人民共和国证券法》修订之前，鉴于我国证券公开发行适用审批制，独立董事制度的缺陷对证券市场没有掀起大的风浪。因为严格的法律多半停留在纸面，当事人并没有感到诉讼风险的真实存在。但2019年修订后，明文确立了证券公开发行、上市实行注册制，构建了在前端敞开证券公开发行准入的大门，在后端加大法律责任追究的法律调整模式。对董事从严约束，强化董事义务，加重法律责任。加之我国民事诉讼领域特别代表人诉讼制度的确立，上市公司独立董事的机制缺陷凸显，独立董事个人声誉和家庭财产都置于诉讼打击之下，独立董事没有能力和动力改善公司治理，但承受了不能承受、不应承受的风险与责任，辞职可能是当前独立董事规避将来巨额连带赔偿责任风险唯一可行的理性选择。独立董事制度改革势在必行，对我国二十年独立董事制度运行的反思是每个商法学者必须要面对的，我们需要讨论清楚我国现行独董制度的问题到底出在哪里？

人们行为的法律规范，通常都是以某种理论假设为出发点来建构规则体系的，独立董事履职行为也不例外。因此，探讨独立董事制度存在的悖论，不仅有利于深层次地认识其存在的意义和缺陷，而且更重要的是，能有的放矢地找到可行的完善之策。

(一)人性假设悖论揭示

立法者、监管者心中的独立董事具有道德人、文化人、精英人的特质。首先，独立董事具有“道德人”的面相，不追求个人薪酬最大化，而愿意为上市公司公众投资者的利益履行信义义务。他们毫不为己、专门利人，是当之无愧的上市公司治理“志愿者”；其次，要求独立董事具有“全能人”的面相，独立董事应熟悉资本市场的相关法律、法规和规则，而且应当具有公司、证券、财会和金融等方面广博的知识，并且懂义务、善管理，具有公司治理的经验；最后，独立董事还具有“精英人”的面相，独立董事一般都在学界有一定的影响力，是其所属行业的佼佼者，希望他们积极参与上市公司的治理，改善上市公司的持续盈利能力，防范上市公司财务数据系统性造假等。

独立董事虽是上市公司治理的标配制度，但独立董事并非包医公司治理百病的灵丹妙药。平心而论，独立董事也是凡夫俗子，不是先知先觉的圣人和公司治理的承重墙，不能予以神化。独立董事立法及司法实践人性假设是违背客观生活实际的，市场、立法者、监管者、投资者对独立董事期望过高，给独立董事配置了甚至高于公司经营董事的义务和责任；把独立董事刻画成“完人”，甚至是“圣人”，在现实生活中完全具有这种假设条件的人是不存在的，能够找到的只能是具备其中某些条件的候选人。

总而言之，正如有学者指出的那样，试图通过引入一个毫不利己、专门利人的角色来解决经济利益关系中的矛盾和冲突是荒谬的。对独立董事的人性假设应与其他契约当事人的人性假设相统一，不能违背普遍存在的人性利己假设。在破解独立董事制度困境的研究中，首先要站在独立董事是经济人而非圣人和道德人，是专才而非通才的人性假设上展开。

(二)独立董事角色定位悖论

目前在相关规范及学者的学术主张中，独立董事至少充当着三种角色：企业合规监督者、咨询专家、管理者。独立董事本人可能对其定位都存疑，调查数据显示，独立董事对其自身的身份认知方面，68.21%的独董认为自己属于专业型人才的角色，26.86%的独董认为自己是监督建议者，仅有16.79%的独董认为自己是非执行董事。[3]“显然，在同一时空，针对同一事项，这三种角色无法集于一人之身，否则，独立董事就会成为自相矛盾和冲突的“怪物”，也会因各种角色之间的排异反应而缺乏生命力。”[4]

我国独立董事制度目标规定的过于抽象、笼统，导致立法有失偏颇。(2)《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中，规定独立董事制度目标为：进一步完善上市公司治理结构，促进上市公司规范运作。新修订的《上市公司独立董事规则》第二十二条规定，独立董事除应当具有《公司法》和其他相关法律、法规赋予董事的职权外，还应当赋予六项特别职权：重大关联交易应由独立董事事前认可；独立董事作出判断前，可以聘请中介机构出具独立财务顾问报告，作为其判断的依据；向董事会提议聘用或解聘会计师事务所；向董事会提请召开临时股东大会；提议召开董事会；在股东大会召开前公开向股东征集投票权；独立聘请外部审计机构和咨询机构，对公司的具体事项进行审计和咨询。

独立董事本是公司外部植入的兼职董事，而现行立法在权利、义务及责任方面把其打造为超越公司内部董事的全能董事，这已然权责配置失衡，也与独立董事的外部性相悖，独立董事参与公司工作时间非常有限，不可能全面介入公司经营管理活动。全能型独立董事违背了独立董事制度的设立初衷，另外，过于笼统和全面的义务规定，会削弱独立董事本来的监管职能从而在现实中流于形式，且运行过程中发生了制度异化，在部分上市公司成为了花瓶和摆设。笔者认为独立董事首先应是监督者，有权监督公司经营的合规性和合法性，以期达到维护上市公司的整体利益、弱势的中小股东利益及公众投资者利益的目标。其次，考虑到独立董事都是业界的精英，有一定的学术权威，独立董事充分发挥自身技能为公司出谋划策，促进公司业绩提升，这与监督职能并不违背。

(三)独立董事独立性悖论

我国《上市公司独立董事规则》第六条确立了独立董事的独立性，且明确不受上市公司主要股东、实际控制人和与上市公司存在利害关系的单位和个人的影响。

正如美国公司董事协会前主席Rock说过：“独立董事的最大美德在于其独立性，这有助于董事向经理层的决策发出挑战,并从一个完全自由和客观的角度来评价公司的业绩。董事绝不应对经理层心存任何感激之情。”美国公司较为分散的股权结构形成了独特的美式独立董事制度。美国商法传统理论对“独立性”的理解过于片面和极端，导致理论上的矛盾和实践中的不可操作性。作为制约大股东(实际控制人)、保护中小股东利益的“药方”，上市公司中引入独立董事制度，面临着所谓的“独立性悖论”，即独立董事是由大股东或实控人提名的，却又担负着监督大股东或实控人的职责。通俗地讲就是不能独立的独立董事却被要求独立，否则就要承担法律责任。

中国的上市公司普遍具有较为集中的股权结构，尤其是民营的上市公司，决策权高度集中，独立董事的选聘也几乎完全掌握在关键人手中。独立董事的独立性会因接受公司委任和收取公司薪酬而弱化。另外，在中国这样一个人情社会中，人情关系和利益关系势必会对其独立性产生影响。即便不一定被俘获,但至少会受到限制。董事会更像是一个具有浓厚人际关系的“朋友圈”。独立董事很难做到真正“独立”于提名他们的关键人，其监督与制衡作用的发挥是存疑的。独立董事陷入既想独立但又难以独立的尴尬境地。如珠海格力电器股份有限公司的独立董事刘姝威就是公司董事长董明珠的闺蜜。

(四)薪酬激励制度和责任承担的悖论

2005年证监会发布的《上市公司股权激励管理办法(试行)》郑重申明，上市公司股权激励计划的对象不包含独立董事，独立董事仅领取固定的现金津贴。独立董事赚的卖白面的钱，操的卖白粉的心。腾讯网数据资料显示：A股独立董事薪酬排行榜，2020年平均8.5万，还不及一线城市平均工资。独立董事虽然相比于一般工薪阶层而言这并不算少,但相比于上市公司内部董事的高薪而言,独立董事薪酬还是明显偏低，过低的独立董事薪酬不足以对其形成有效激励，导致无法按照制度设计预期全面有效地履行独立董事职责。在这种现实之下“自甘花瓶”成为了不少独立董事的“理性”选择。

在康美药业案中，法院基于“若尽勤勉义务,不可能完全不发现端倪”的假设,认为五名独立董事“虽未直接参与财务造假,却未勤勉尽责,存在较大过失,且均在案涉定期财务报告中签字,保证财务报告真实、准确、完整”，(3)参见广州市中级人民法院(2020)粤01民初2171号民事判决书。因此将其认定为信息披露违法行为的其他责任人员，与内部董事承担同样的责任。可见独立董事的责任设计是加重的连带责任，按照“结果主义”的思维认定独立董事“签字即担责”。独立董事的外部性和兼职性并没有引起立法和司法实践中在责任承担上给予其特殊优待，结果导致权责配置严重失衡，独立董事不堪重负。

方流芳教授在《独立董事在中国:假设和现实》一文中曾写到：“独立董事是一项具有中国特色的外来制度。在‘与国际惯例接轨’的驱动之下，外来制度常常被当作良药引进中国，引进之后，‘良药’的剂量又不断加重，以求速效。”[5]我国目前独立董事的免责、减轻处罚机制、风险锁定机制、薪酬激励机制尚不完善的背景下，现实的运行结果是精英独立董事为了破解无法控制风险的的履职困境，用脚投票选择了离开；在劣币驱逐良币规律的运行下，冒进者进入了独立董事市场，逐渐背离了我国证券管理部门设立独立董事制度的初衷。

三、制度重构：公司法修改背景下完善独立董事制度的探索

奥地利弗雷德蒙德·马利克认为:“当前形式的公司治理是美国人的发明，其目的是为了保护股民的利益，防止被腐败的经营者骗光钱。当时的出发点是，自20世纪90年代中期以来，美国上市公司防止出现经营失败，防止公司最高领导们贪图私利。”20世纪以来，独立董事制度成为改善上市公司治理质量的有效机制，在全球公司治理中已达成共识。独董制度既发挥作为“良好”公司治理的信号功能，又成为衡量公司治理模式优劣的打分项。

可见独立董事制度具有顽强的生命力，存在本土化改造的可能性。独立董事规则的改变势在必行，市场经济基础性法律——《公司法》的修订已经启动，为独立董事的制度供给提供了良机。[6]独立董事制度与公司治理相关，没有最优，只有更优。我们在讨论如何完善我国的独立董事制度时，我们不要脱离实际，追求过于理想化的目标，应基于制度和文化，基于现实和国情，消解独立董事制度存在的悖论，建立一种适应中国市场经济体制，同时符合国际趋势与最佳实践的独立董事制度。

(一)引入利益相关者理论，变革薪酬激励机制

免费或过于寒酸的津贴无法确保独立董事可持续、高质量、有尊严的专业服务。情怀、道义、良知和大爱是慈善领域的通用语言，但难以支撑独立董事可持续的专业勤勉服务。分文不取不符合按劳取酬的分配原则、权利与义务相一致的理念，更导致其无力承担赔偿责任。因此，既要强化其责任，也要善待他。[7]人力资本对公司的贡献价值越来越高，以“利益相关者理论”为基础的共同公司治理模式日占上风。独立董事完全应该被承认为公司的利益相关者，独立董事的声誉资本与公司治理紧密相关。收益与风险相匹配是薪酬机制设计的第一准则。康美药业案后独立董事的离职看是主动，实则被动。

我们在立法时要承认独立董事“经济人”假设，要建立调动独立董事积极履职的物质和精神激励措施。激励机制是独立董事独立的根本动力。我国可以借鉴国外上市公司的先进经验，对独立董事除了支付固定的津贴外，设计相关独立董事的利己追求与公司业绩目标一致的股权激励、股票薪金、考核奖金等可变性薪酬分配制度，以激励其为公司勤勉尽职。此外，有研究表明，高校教授或者专业领域的精英群体，其利益需求表现为自我价值的实现多于经济利益的追求，可见针对独立董事群体，声誉激励机制也是很奏效的。

(二)引入“过程主义”思维，变革责任承担机制

我国现行证监会的行政处罚规则，都奉行了结果主义的“签字即担责”规则，如有虚假，独立董事就要对不特定的受害投资者承担赔偿责任。独立董事一旦认为违反勤勉义务不仅存在金钱上的损失，巨额赔偿，让其不堪重负，难以担当。良好的声誉承载的人力资本也将毁于一旦。这也是导致上市公司精英董事离职潮的根本原因。

1.引入经营判断规则，开辟独立董事免责通道。为保障独立董事制度的功能有效发挥，尚须建立勤勉义务的问责标准——经营判断规则，该规则是公认的企业家开拓创新、探索创新的秘籍，也是独立董事诚信履职的护身符，可以有效化解勤勉义务问责风险。经营判断规则(Business judgment rule)，首先由美国判例法确立，美国《公司治理原则》在总结各州经验的基础上，对之作出权威性的概括，即“董事或高管人员在善意作出经营判断时如果符合下列条件，即履行了本条规定的(注意)义务:(1)与该经营判断事项无利害关系;(2)有正当理由相信其所掌握的与经营判断相关的信息在当时的情形下是充分的;(3)理性相信该经营判断符合公司的最佳利益。”[8]经营判断规则的引入，极大地增加了勤勉义务问责标准的弹性空间，赋予独立董事更多的决策自由与法律保障，不至因单纯的判断失误而构成勤勉义务的违反。[9]

鉴于独立董事的兼职性和外部性，在公司财务信息的占有与经营董事相比远远处于劣势，如上市公司发生类似康美药业这样的失信案件时，法律首先应追首恶，让公司经营董事、实际控制人等关键少数承担主要责任。诚如法谚所云，“举证之所在，败诉之所在。”其次，应借鉴德国法上的减轻独立董事的证明责任制度，独立董事只需证明系善意地相信是基于适当信息，并为了公司利益而作出决策即完成举证，纵使存在一般过失，也不构成勤勉义务的违反。此外，最高人民法院和证券监管机构可以共同制定关于经营判断规则的操作细则，让独立董事履职有依据，避免承担意想不到的风险。

2.引入责任限额赔偿理念，控制独立董事的责任风险。薪酬激励机制与责任机制严重失衡的背景下，可以舍弃连带赔偿理念，引入责任限额赔偿理念，矫正权责配置严重失衡的现状。责任限额赔偿是指在公司内部对独立董事违反勤勉义务所应当承担的赔偿责任进行数额上的限制甚至全部免除。限额赔偿制度的设置方式常见的有设定一个最高赔偿数值，作为赔偿的最高限额；也可以是以董事的年薪为基数，设定一个倍数作为赔偿上限。

3.引入强制执业责任保险制度，转移独立责任的责任风险。保险是市场经济条件下，运用大数据进行风险管理的基本手段，也是社会生产和生活的“精巧的稳定器”。独立董事责任保险是发达资本市场的标配，在域外也得到两大法系主要国家的一致采纳。我国《上市独立董事责任规则》第二十九条明确规定，上市公司可以建立必要的独立董事责任保险制度，以降低独立董事正常履行职责可能引致的风险。法律不强制，对于仍把独立董事视为花瓶摆设的公司，购买意愿不强。为了充分发挥独立董事公司治理的功能，促进独立董事轻装上阵，勤勉履职，干预和公司关键少数说“不”，建议监管机构对于高风险的、具有一定规模的、有不良信用历史的上市公司构建强制保险制度，独立董事要求公司购买责任保险，遭到公司拒绝的，董事可以无理由离职。

(三)构建市场化的独立董事选任及离任制度

选拔机制也是独立董事制度的核心。我国《上市公司董事规则》第九条规定的任职条件主要考虑了独立董事的独立性界定，我们认为除了考虑独立董事的独立性，还要考虑独立董事的年龄、居住状态是否能够胜任该岗位，这一点一直是我国立法者所忽略的。在《公司法》修订过程中或上市公司章程制定中应借鉴瑞典、法国公司法的规定严格规范独立董事任职条件，尤其是严格规范利益情感相关的独立董事消极任职条件。[10]此外，敢于对上市公司大股东说“不”的董事，在现行法律框架下面临股东会的无因解除，《公司法解释(五)》第三条董事任职期满前被无因解除，该董事主张不发生法律效力的，法院不予支持。

面对我国一股独大的股权结构，立法者应该为独立董事找个“家”，上市公司协会里的独立董事工作委员会就是最好的“家”，要把这个“家”升格成为与上市公司协会平行的行业组织，由这个“家”根据公众股东和中小股东的提名来推荐候选人，并且有权监督独立董事解聘。真正打造控制股东没有机会影响独立董事的遴选和解聘机制，打破独立董事与公司关键少数的利益共谋，赋予独立董事相对独立的履职环境，激发其监督上市公司大股东(实际控制人)的胆量，敢于向大股东、实际控制人和公司经理层亮剑。

结语

我们要肯定独立董事制度对优化我国资本市场生态环境及中国资本市场全球化的过程中发挥的重要作用。我国的监管机构、立法者及司法者，要在回归独立董事“经济人”假设的基础上，不仅满足于移植发达市场经济国家的立法，更应立足本土，构建符合我国国情的独立董事制度，要区分独立董事和经营董事，“为众人抱薪者，不可使其冻毙于风雪”。我们要认识到独立董事的兼职性和外部性，构建独立董事的责权利体系；我们要认识到独立董事仅是某个行业的专家，不是全能的，对其追责的机制应采用动态系统论的观点，个案评判之，不能强人所难，要严管更要厚爱，要改变“签字即负责”的结果主义导向。

独立董事制度与公司治理紧密相关，没有最优，只有更优。“幼稚”的法学在逐步走向成熟，“单薄”的独立董事制度在日益走向厚重。[11]独立董事制度还有很大的研究空间，独立董事的完善要借公司法修改的契机，实现有实质性的进步，而不是徒有形式主义的创新，这是商事法学者及立法者需要不断追问的命题。