美国《2019罗琴科夫反兴奋剂法》的规范分析、法理批判及应对策略

2022-03-22 20:53宋俊潼
体育教育学刊 2022年5期
关键词:长臂科夫兴奋剂

宋俊潼 ,王 桢

(1.北京体育大学 中国篮球运动学院,北京 100032;2.深圳大学 体育学院,广东 深圳 518061)

2020年12月4日,美国前总统特朗普签署了《2019罗琴科夫反兴奋剂法(RodchenkovAnti-DopingActof2019)》(以下简称《罗琴科夫法》),规定美国可以在有本国运动员、转播商或赞助商参与的国际体育赛事中对他国涉嫌兴奋剂欺诈的人员提出指控并施加刑事制裁。而由于美国运动员、转播商、赞助商几乎参加所有重大的国际赛事,这就意味着该国可以在所有的重大国际赛事中行使刑事的司法管辖权,从而成为反兴奋剂的“世界警察”[1]。该法之所以出台,与俄罗斯莫斯科反兴奋剂实验室提供虚假数据掩盖大量运动员违规的事实密切相关,美国认为其不仅严重破坏了国际体育竞赛的公平秩序,违反了纯洁竞技的体育精神;而且侵犯了美国运动员、赛事转播方、体育赞助商的利益,因此要从立法上对这种行为予以打击。以此为契机,2018年美国议员海尔顿·怀特豪斯、奥林·哈奇以俄罗斯兴奋剂违规事件的“吹哨人”罗琴科夫命名,向众议院提交了该法草稿,将与兴奋剂欺诈有关的行为规定为刑事犯罪,一方面实现严厉的法律规制,另一方面使得相关受害人获得赔偿。然而,由于这一法案明显超越了刑法管辖的基本原则,也与国家主权平等原则相违背。因此,自出台后便一直受到国际奥委会、世界反兴奋剂机构及各国政府的反对与批评。由于该法的长臂管辖是针对除了美国自己以外的世界其他国家,我国自然也在其影响的辐射范围内。有鉴于此,为消除该法对我国体育事业发展的不良影响,本文将对《罗琴科夫法》主要内容展开详细的规范分析,并在此基础上进行严谨的法理批判,最终提出我国的应对策略,以此反制美国在反兴奋剂领域中的长臂管辖,以维护我国在反兴奋剂领域的正当权益与合法利益。

1 《2019罗琴科夫反兴奋剂法》主要内容的规范分析

1.1 立法目的

该法的第一部分开篇明义地表达了其立法宗旨,主要有以下三点:(1)对参与国际兴奋剂欺诈阴谋的其他国家人员实施刑事制裁;(2)给予受到国际兴奋剂欺诈阴谋影响的受害者提供救济渠道,使其获得赔偿;(3)要求美国反兴奋剂机构与司法机关、国土安全机关等分享信息,以协助其打击兴奋剂违规行为。从立法宗旨上看,该法不仅针对俄罗斯一国,其他国家也是该法适用对象,因此该法实际上是为了实现美国在世界反兴奋剂领域的管辖霸权而进行的规范备书。

1.2 名词概念

该法的第二部分对涉及的名词概念进行了相关解释,包括以下内容。

(1)反兴奋剂组织。由《反对在体育运动中使用兴奋剂国际公约》第2条第2款所规定的内容,即负责为启动、实施或执行兴奋剂控制过程中任何环节的工作而制定规则的实体。例如,国际奥林匹克委员会、国际残疾人奥林匹克委员会、其他在其赛事中实施兴奋剂检查的重大赛事组织机构、世界反兴奋剂机构、各国际单项体育联合会以及国家反兴奋剂组织。(2)运动员。由《反对在体育运动中使用兴奋剂国际公约》第2条第4款所规定的内容,即任何参与国际级或国家级(以每个国家反兴奋剂组织确定的,并为缔约国所接受的定义为准)体育运动的人,以及任何其他参与被缔约国选定的较低水平体育运动或赛事的人。(3)条例与公约。条例,指的是世界反兴奋剂机构(WADA)在2003年3月5日通过的《世界反兴奋剂条例》;公约,指的是各国于2005年10月19日在巴黎签订、于2008年获得联合国教育、科学及文化组织批准的《反对在体育运动中使用兴奋剂国际公约》。(4)重大国际体育竞赛。该法所谓重大国际体育竞赛,只需要有美国运动员参与且受《国际反兴奋剂条例》管辖,并且有美国公司对该赛事提供了赞助,赛事主办方、批准机构因美国的转播获得了利益。(5)主体。指的是任何国家的自然人、法人、协会及其他团体等组织。(6)禁用方法。由《反对在体育运动中使用兴奋剂国际公约》第2条第18款所规定的内容,即被列入该公约附件 I《禁用清单》的方法,包括篡改血液和血液成分、化学和物理篡改、基因和细胞兴奋剂等三种方法。(7)禁用物质。由《反对在体育运动中使用兴奋剂国际公约》第2条第19款所规定的内容,即任何被列入本公约附件 I《禁用清单》的物质(该清单每年由WADA进行更新)。(8)商业计划。指的是通过在州际或国外商业中使用任何运输或通信设施而全部或部分实施的计划。根据这种概念,行为人使用美国各州之间的或国外的飞机、船舶、汽车等任何交通工具,或电话、电子邮件等任何通信手段,全部可以归结于商业计划。(9)术语USADA与WADA。指美国反兴奋剂机构和世界反兴奋剂机构。

1.3 犯罪构成

该法的第三部分对犯罪构成及其域外管辖权进行了规定。

A款设置名为“国际体育兴奋剂欺诈罪”的罪名,本罪的主体为除运动员以外的任何人;本罪的主观方面属于故意犯罪。美国刑法的故意由意图(intention)和明知(knowledge)两个要素构成。意图,指行为人预见到了行为发生法益侵害的可能性并且希望这种结果发生,其既是区分此罪与彼罪的重要因素,又是确定犯罪未遂的关键。明知,是指行为人认识到行为的性质。本罪的犯罪客体表面上是体育竞赛的纯洁性、公平竞争的赛场秩序,但实际上是维护美国的管辖霸权利益。虽然,打击其一定程度上具有维护体育竞赛的纯洁性,保障公平竞争的赛场秩序的作用。但是,该法适用的对象是除了美国以外的其他国家的体育从业人员及其单位,因此在本质上是想维护美国的管辖霸权利益。本罪在客观方面表现为三种行为方式:其一,使用兴奋剂物质、方法来影响重大国际体育竞赛;其二,企图使用兴奋剂物质、方法来影响国际体育竞赛;其三,与其他人合谋实施商业计划,以兴奋剂物质或方法影响重大国际体育竞赛。需要说明的是,企图和共谋属于美国刑法中的未完成之罪,这种犯罪形态本身具有一定的社会危害性,对其进行惩治符合刑法的目的[3]。

B款是该法中的核心条款,设置了美国司法部门对于本罪享有域外管辖权(长臂管辖权),因此即便A款规定的犯罪没有发生在由美国本土举行的国际体育赛事中,但是只要该比赛有美国运动员、赞助企业、转播商参加,该法即认为其影响到了上述三者的利益(不管其是否实际产生了损害)。因此,犯罪行为只需要与上述三个主题之一具有最低程度的联系,美国司法部门就可以对涉案人员进行逮捕、侦查、起诉、审判、处罚。这种立法反映出美国刑法向世界范围扩张的趋势,本质上是司法霸权主义在体育领域的体现。体育领域中与之类似的还有对体育腐败问题的管辖,例如2015年瑞士司法部门就曾应美国要求在其境内逮捕了14名国际足联的官员[4]。美国当时依据《反海外腐败法》认定这些官员在赛事转播权销售、世界杯申办、市场营销和赛事赞助时接受巨额贿赂,犯罪行为是在美国境内策划和达成共识并且用于贿赂的,而且也是通过美国的账户转账出去的,因而认定其涉嫌构成犯罪,请求瑞士司法部门将其引渡回美国接受审判。但值得注意的是,虽然美国的这种长臂管辖权并非反兴奋剂领域中的独特现象,从2008年西门子公司案、2009年哈里伯顿公司案、2010年德意志银行案、2014年法国的巴黎银行案等案件中可以看出,其他领域的长臂管辖也广泛存在[5]。但是,其他领域的长臂管辖中美国基本上没有排除国内主体适用相同法律的可能性。而在《罗琴科夫法》中美国以国内职业体育联赛不是《世界反兴奋剂条例》的签约方为由,排除了对于本国主体适用的可能性。

1.4 处罚时效

该法的第四部分规定了处罚与时效的内容,具体来看。

其一,法定刑。首先,如果是自然人实施了该法第3条规定的犯罪行为,处10年以下监禁刑,单处或并处25万美元的罚金;其次,如果是非自然人实施了该法第3条规定的行为,对其中的负责人处10年以下监禁刑,单位处100万美元的罚款。需要注意的是,美国刑法中的非自然人分为:法人和非法人团体两种类型。美国刑法理论认为,法人和自然人一样,能够实施犯罪[6]。《模范刑法典》第2·07条规定出现以下四种情形时,可以认定法人犯罪:(1)法人的议事机关在职务权限或雇佣契约范围内实施的犯罪行为;(2)法律规定了法人的特别义务,但其没有履行的;(3)董事会授权、要求、命令实施的犯罪行为;(4)实行严格责任的犯罪。另外,《模范刑法典》第2·07条规定非法人团体也可以成为犯罪的主体[7]。

其二,保安处分。除了上述自由刑和罚金刑的规定外,该法还设置没收财产的保安处分措施,其规定任何不动产或个人的有形、无形财产,只要符合下列条件均可没收:(A)以任何方式用于或意图用于实施本法案第3条犯罪行为的;(B)因违反第3条而获得的收益。(A)款规定,属于美国刑法中的一般没收,没收财产的范围、种类并不限于法律所规定的特定物。(B)款规定,属于美国刑法中的特别没收,没收财产的范围、种类是特定的,一般是与犯罪有关的物品,例如犯罪工具、犯罪所得物、犯罪产生物[8]。

其三,追诉时效。该法还规定本罪的追诉时效是从犯罪之日起的10年,超过追诉时效对行为人不得起诉、审判或惩罚。如果犯罪嫌疑人的犯罪行为发生在国外,由于收集证据的原因,审理本案的大陪审团所在的地方法院可以中止该案件的追诉时效,等待证据收集完毕再继续计算。美国刑法理论认为超过法定的追诉期限,由于追诉权的丧失则不能再追究犯罪嫌疑人的刑事责任[9]。

1.5 赔偿程序

该法的第五部分规定了犯罪受害人有权获得赔偿,主要依据《美国法典》第18条第3663A条的规定,其内容为:当判决被告犯有第(C)小节所述罪行时,法院应命令被告向罪行的受害者赔偿。受害人,指受到阴谋、共谋直接伤害的任何人。赔偿的内容为:身体、精神和心理护理有关的必要医疗、服务、设备等费用;必要的物理和职业治疗康复费;被害人因犯罪所损失的收入;丧葬费和有关服务费(如果受害人死亡);受害人参与犯罪调查、起诉,或参与与犯罪有关的诉讼过程中所损失的收入和必要的儿童保育、交通和其他费等。另外,如果当事人在认罪协议中同意,法院还可以命令将赔偿金返还给犯罪被害人以外的人[10]。因此,通过上述规定,该法还允许大型国际兴奋剂欺诈阴谋的犯罪受害人向美国法院提起诉讼,即受害的美国运动员可因其比赛奖金的损失要求赔偿损失,赛事赞助商也可以要求赔偿损失。

1.6 共享信息

该法的第六部分规定了协调和共享信息机制,即除非法律另有禁止,并且可能影响刑事侦查的完整性,否则为促进美国履行《反对在体育运动中使用兴奋剂国际公约》第7条承担的义务,司法部、国土安全局、食品药品管理局对可能违反本法第3条的任何调查应与USADA进行合作并分享信息。美国食品药品监督管理局(FDA)可能与任何此类潜在违规行为有关。由于美国的反兴奋剂机构USADA并无搜查、逮捕、传唤等刑事调查的权力,所以该法的最终实施应当以司法部门为主,USADA予以配合,以实现对该法第3条规定的兴奋剂犯罪的规制。

2 《2019罗琴科夫反兴奋剂法》的法理批判

《罗琴科夫法》自出台以来,虽然得到了美国国内反兴奋剂机构、四大体育职业联盟、奥林匹克和残奥会委员会的支持,但是在国际社会中却自始至终受到质疑与反对。世界反兴奋剂机构认为,以前从没有其他任何一个国家在反兴奋剂领域中实行长臂管辖,这项法案的出台将严重危害到国际反兴奋剂工作的法律框架体系。其主席克雷格·里迪爵士更明确地指出:“该法以严厉的刑事处罚措施来处罚兴奋剂违规行为,虽然有利于美国反兴奋剂工作的开展,但是该法中的管辖权已经超越美国本土的界限,不应当予以支持。”[11]国际奥委会也对此提出了批评:该法的出台将使全世界206个国家的运动员根据美国的刑法开展竞赛。然而,美国应当先把自己国家的兴奋剂违规问题处理妥当,否则不应当管辖由WADA和其他国家反兴奋剂机构、司法机关负责的事务[12]。另外,俄罗斯、法国、德国、日本、澳大利亚等国家也对该法中的长臂管辖条款提出了不同程度的质疑与反对。而笔者认为,《罗琴科夫法》以下内容,明显违反刑法的基本原则。

2.1 罪状不明违反罪刑法定基本原则

首先值得批判的地方是该法设置的“国际体育兴奋剂欺诈罪”的罪状不明确,容易导致罪刑擅断主义的复辟,破坏罪刑法定原则。罪刑法定原则的基本含义为,什么是犯罪和刑罚,有哪些犯罪和刑种,各种犯罪构成条件是什么,各种犯罪的量刑幅度如何,等等,均由刑法加以规定。同时,对于刑法没有规定的行为,不得定罪处罚。既“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”。该原则是现代各国刑事立法与刑事司法都普遍承认且不可动摇的基本原则[13]。而判断一部刑法是否符合罪刑法定原则的重要标准,在于刑事立法的犯罪构成明确性[14]。明确性要求刑罚对于犯罪构成要件的规定必须清晰、确切,不得模糊、存在歧义[15]。正如威尔哲尔所言:刑事立法的真正危险并非来自类推解释,而是来自不确定的刑法规定,而不确定的刑法首属不确定的犯罪构成[16]。所以,规定犯罪的法律条文必须清楚明确,使普通公民能够了解犯罪行为的内容,从而确定其与合法行为的边界,以保障没有明文规定的行为不会成为处罚的对象[17]。而如果犯罪的构成要件不明确,一方面将会造成公民因不知道行为为何会构成犯罪,导致社会活动的萎缩[18],正所谓刑不可知则威不可测;另一方面还可能造成司法机关生搬硬套、随意罗织罪名,侵犯公民自由的现象。正因如此,即使是“遵循先例”进行审判的美国,在刑事立法方面也出台了《模范刑法典》,为的就是增强刑法的明确性,巩固罪刑法定原则。而《罗琴科夫法》第3条,将“国际体育兴奋剂欺诈罪”的罪状设置为运动员以外的人员使用违禁物质或违禁方法影响重大国际体育竞赛,是十分不明确的。首先,由于运动员以外的人员不直接参加体育竞赛,所以其如何能够使用违禁物质或违禁方法来影响体育竞赛没有明确交代。其次,从“国际体育兴奋剂欺诈罪”的罪名选择和针对“俄罗斯兴奋剂违规事件”的立法目的来看,该罪设置目的是对合规问题的审查。因此,该法想要规制的是兴奋剂检测工作造假、反兴奋剂工作舞弊、组织安排运动员使用兴奋剂等行为。然而,从罪状的描述看不出具有这种意思。最后,由于罪状的模糊性,还使反兴奋剂规则中的医疗用药豁免等合法行为纳入到了刑法规制的范围内,这是非常不合理的。

2.2 长臂管辖超越刑法管辖空间效力

《罗琴科夫法》最值得诟病之处在于其中第4条的“长臂管辖”条款。该条款的内容赋予了美国司法机关几乎在所有国际性体育竞赛中的刑事管辖权,这不仅明显超越了刑法管辖的空间效力,同时也是对其他国家刑事司法主权和WADA反兴奋剂执法权的冒犯。虽然,各国的刑法都拥有一定程度的域外管辖权,但总归存在一定限制,一般要遵循属人管辖、保护管辖、普遍管辖三个原则[19]。属人管辖原则,是指本国公民在外国犯罪时,可以对其适用本国刑法进行规制[20];保护管辖原则,是指犯罪行为发生在国外,受害人为本国公民或损害了本国的利益、秩序,那么不论犯罪人是本国人还是外国人,都可以适用本国刑法进行规制[21];普遍管辖,是指以保护世界各国的共同利益为目的,对于国际条约规定的犯罪行为,如海盗、恐怖主义、种族灭绝等,缔约国都有刑事管辖的权利[22]。而所谓长臂管辖原则,也被统称为“最小接触”原则,不同于上述刑法管辖空间效力中的任一原则,其是美国发明的一项特有的管辖制度,即只要案件与美国政府或公民拥有最低程度的关联,美国的司法系统就具有管辖权[23]。然而,长臂管辖原则既不能用于刑法司法领域,也不能用于国际反兴奋剂领域。

首先,为了防止刑罚权被滥用,现代刑法中的罪名设置都强调刑法保护法益的目的性,因此犯罪行为一定对某种法益具有严重侵犯性或造成了实质威胁的行为,否则刑法的谦抑性消失殆尽[24]。刑法作为治理社会越轨行为的最后一道防线,在规制涉兴奋剂行为时应张弛有度[25]。而美国《罗琴科夫法》规定适用的长臂管辖原则,只需行为可能对国际体育竞赛产生影响,而不需要对竞赛公平产生实质性侵害或者威胁。所以,本身仅展现了单纯的象征性意义,只是一种情绪的表达,并不具有法益保护的目的。其次,国际反兴奋剂领域中本来就存在着各国公认的《世界反兴奋剂条例》以及各国政府制定的反兴奋剂法律法规。而现在《罗琴科夫法》的长臂管辖会与上述规范发生冲突,使不同的司法管辖区出现法律重叠适用的现象,这会严重破坏WADA和各国反兴奋剂机构依照自己的反兴奋剂规范开展工作的稳定性。并且,该法一旦被滥用,用于推动纯洁竞技以外的目的,例如国籍歧视、政治阴谋,将会引起其他国家的反制措施,最终的后果是国家间的反兴奋剂合作关系中断,世界反兴奋剂的法律体系分崩离析[26]。最后,各国的主权平等、司法独立、互不干涉内政,是传统国际法上的三项基本原则,对此,1965年《关于各国内政不容干涉及其独立与主权之保护宣言》、1970年《国际法原则宣言》、1974年《建立新的国际经济秩序宣言》和《各国经济权利和义务宪章》都有明确的规定。而基于这三项原则的存在,如果真的在美国域外发生了《罗琴科夫法》所规定的犯罪行为,首先也需要行为发生地国家的刑事立法将其规定为犯罪才能进行刑事处罚;其次,即使行为发生地国家的刑事立法将《罗琴科夫法》所规定的类似行为规定为犯罪,也应当由行为发生地国家的司法机关进行调查取证、侦查起诉、审判执行。美国不应超越这三项基本原则,干涉本该属于他国管辖的事务。

2.3 无限中止背离追诉时效设置目的

《罗琴科夫法》第4条规定了“犯罪行为发生在国外,由于收集证据可以中止该案件的追诉时效,等待证据收集完毕再继续计算”的内容。该条文设置的因收集证据追诉时效可以无限中止的规定,违反了追诉时效制度设立的目的。所谓追诉时效制度,指的是刑法所规定的,对犯罪人进行刑事追诉的有效期间。在此期间内司法机关可以追究犯罪人的刑事责任,超过此期间司法机关则不能再进行追诉。追诉时效制度的设置,主要出于几点考量:其一,犯罪人经过长年累月的逃亡,终日如履薄冰,精神长时间地受到折磨,相当于已经受到了刑罚制裁[27];其二,犯罪人经过长时间未犯新罪,足以证明已改过自新,而刑罚的目的在于防止犯罪人再次犯罪,现在目的已达到,无再予追诉的必要;其三,犯罪行为经过长时间,对犯罪人有利或不利的证据均因客观环境的改变而收集困难,可能导致错案出现;其四,犯罪人对于法益的侵害历时甚久,社会秩序已然恢复,如再追诉反致扰乱。故应尊重现状,不再处罚;其五,国家长时间不履行追诉权可能导致社会处于不安定的状态,为了避免这种情况,应当认定其怠于行使权力而使刑罚权消灭[28]。鉴于追诉时效制度设立的目的,追诉期间都应当具有时长的限制,虽然在特殊情形下,追诉期间可以短暂地停止计算(中止),但不能没有限制,否则就使犯罪人处于永远被追诉的恐惧中,违反该制度的立法目的。在法理上,由于收集证据是刑事侦查活动的内容,并不属于追诉权停止计算的特殊情形。因此,只要美国政府认为某行为人在域外参加体育竞赛,涉嫌兴奋剂阴谋、欺诈,就可以以收集证据困难为由使追诉时效永无休止地暂停计算,这无疑违反了追诉时效设置的初衷。

2.4 区别对待破坏平等适用刑法原则

除上述问题外,该法对本国联赛、公民、单位“网开一面”的做法,还背离了平等适用刑法的原则,具体来看:由于美国的职业体育联赛和大学生体育赛事并不是《世界反兴奋剂条例》的接受方,因此上述比赛没有在该法的管辖范围内。然而,根据报道,在该法的草案中最初这些国内赛事是存在于管辖范围内的,但是在正式提交审议前被删除了。众所周知,平等适用刑法是为世界所公认的一项普适性的刑法原则,它是法律面前人人平等的法律思想在刑法上的具象化[29],其要求刑法规范在根据其内容应当得到适用的所有场合都予以严格适用,对刑法所保护的合法权益应当予以平等的保护,对实施犯罪的任何人都必须严格依照法律认定犯罪,并以此彰显刑法公平正义的价值内涵。反之,如果在相同的环境下,一部刑法规范对一个群体适用,对另一群体不适用,则出现了刑法中的特权阶级,这与公平正义的价值理念相违背。而美国的《罗琴科夫法》对本国不适用,却强加给世界其他国家的做法,显然违反了平等适用刑法的原则,不具有公平和正义性。正如WADA的声明所言:为什么这项旨在保护运动员并声称拥有海外管辖权的立法,却特别排除了本国的国内赛事?如果该法对美国自身都不予以适用,那也不应强加给世界其他国家[30]。

3 《2019罗琴科夫反兴奋剂法》的应对策略

3.1 建构反兴奋剂的合规制度

应对美国《罗琴科夫法》最有效的措施是我国体育从业人员洁身自好,能够严格遵守《世界反兴奋剂条例》和国内反兴奋剂法律法规。在这一方面,反兴奋剂合规制度可以助一臂之力。所谓合规,指的是主体的一切行为活动应当符合法律、规则和准则的规定[31],主要是为了预防主体因未能遵循法律法规、监管要求、自治准则而可能遭受法律制裁、监管处罚、重大财务或声誉损失的风险[32]。而我国反兴奋剂合规制度的建构:首先,要全面定位兴奋剂违规的风险点,实现个体风险和集体风险预防的“两手抓、两手硬”。详言之,既要预防运动员、教练员、辅助人员作为体育运动的参与主体可能出现的兴奋剂违规,例如误服兴奋剂、错过检测、抗拒检查、强迫他人使用兴奋剂等;又要预防与反兴奋剂职责有关的风险,例如怠于履行反兴奋剂机构的检测、监督、管制义务所产生的责任。其次,要进行违规风险评估,全面梳理违规的风险情景,对其进行定性、定量分析,找出风险发生的原因、发生概率、产生的后果、可能影响后果的因素等,在此基础上制定合规计划的路线引导图。再次,要制定具体的合规计划,包括提供正式的规范文件,确保反兴奋剂合规可以有序地执行;提升体育参与人的合规意识;遵循国际反兴奋剂规范的发展趋势,使合规体现最新立法更新明确新义务。收集内部对反兴奋剂合规工作的意见和期望等信息,修正错误、改进不足;建立重大事件、紧急事件、突发性事件发生时反兴奋剂合规的介入程序和介入方式。又次,要执行合规计划,并进一步加强合规的审查和问责机制。另外,还可以合理地引入单项体育协会自治监管的方法,确保合规计划从纸面走向实践。最后,要进行反兴奋剂合规的效果评估,评估的内容包括:反兴奋剂合规工作开展的数量及其规模;合规工作的有效性;运动员的比赛、训练是否经过合规审查;合规所预防、发现、化解兴奋剂违规的风险数量和类型等。

3.2 采取法律方面的反制措施

除了建构反兴奋剂合规制度,采取法律方面的反制措施也是应对《罗琴科夫法》的一种有效手段。而这种法律反制措施,可以分为防御、反击、替代等三种类型,具体来看。

其一,防御型的法律反制措施,是指我国可以通过立法的手段,阻断美方基于《罗琴科夫法》而过度延伸的管辖之手,阻止其在我国司法管辖区以及对我国单位、团体、公民发生效力。由于这种手段的目的在于阻断该法的生效,因此也可以称为阻断法令(Blocking Statute),其法理依据是各国的主权平等和司法独立原则[33]。这种防御型的法律反制措施,是各国应对美国长臂管辖权所采用最普遍的方法。例如,1996年欧盟为应对美国《赫尔姆斯-伯顿法案》《达马托法案》等法案的长臂管辖权,颁布了一项阻断法案,规定美国司法系统对欧盟各国的制裁判决、行政处罚在欧盟境内无效,禁止欧盟司法管辖区内的公民和公司依照美国法院的判决来行动,允许受影响企业、个人通过欧盟法院追偿损失[34]。有鉴于此,针对美国《罗琴科夫法》,我国可以出台相关的阻断法令,或在我国现行的反兴奋剂法规、规章中进行如下规定:美国司法系统依据《罗琴科夫法》对我国体育单位、团队、从业人员作出的制裁判决无效,我国不承认美国的司法判决,我国体育单位、团队、从业人员不得依照美国法院的判决来行动。

其二,反击型的法律反制措施,指的是对于美国《罗琴科夫法》我国可以针锋相对,制定反制裁的相关法律法规。由于这种手段的目的在于反击,因此也可以称之为反击法令(Counterattack act),其法理依据是国际法中的对等原则[35]。所谓对等原则,是一国对于他国公民、企业和组织的权利加以限制或给予方便时,他国也以相对应的规定限制或给予该国公民、企业和组织相应的权利[36]。例如,俄罗斯曾为应对美国的贸易与金融制裁,在2018年生效的《反制美国和其他国家不友好行为措施法》明确指出,该法的立法目的是反击美国对俄罗斯公民与组织的不法侵害,同时对美国公民与组织采用相同的法案内容[37]。由于反击法令容易引发两国的直接对抗性矛盾,所以该手段应当作为防御型的法律反制措施的备选方案,具体应当在美国恶意利用《罗琴科夫法》针对我国进行制裁时采用。

其三,替代型的法律反制措施,是指有初步证据证明我国公民或组织涉嫌构成《罗琴科夫法》所规定的犯罪,在已被其他国家应美国要求采取刑事强制措施的情况下,率先通过司法手段将嫌疑人引渡回我国进行司法审判的一种措施。该措施是为了防止我国公民或者组织在域外审判时遭遇歧视性偏向或审判不公的问题,因此也可以称为替代型的法律反制措施。由于2020年12月我国人大常委会在《刑法修正案(十一)》增加了妨害兴奋剂管理罪的内容;2019年11月最高人民法院发布了《关于审理走私、非法经营、非法使用兴奋剂刑事案件适用法律若干问题的解释》,我国在兴奋剂犯罪的刑法规制方面,较之美国的《罗琴科夫法》,规制范围更加全面、犯罪构成更加明确、立法逻辑更加明晰、条文表述更加完善,同时也契合刑法的属人管辖主义原则的要求。因此,由我国管辖,通过司法机关进行侦查、审判,最终确定嫌疑人是否构成犯罪,更加合适。

3.3 拓展双边合作,提升话语权

一方面,应对《罗琴科夫法》还可以积极拓展与其他国家的反兴奋剂双边合作,赢取世界各国的支持,从而共同抵制美国的长臂管辖。我国与世界其他国家的反兴奋剂合作越健全、开展越广泛,美国滥用该法来制裁我国的做法就越难成功。而开展反兴奋剂的双边国际合作,实际上并不困难,因为美国在其他领域中长期以来的长臂管辖霸权一直以来都受到各国的强力批评与抵制[38]。所以,在反对美国在反兴奋剂领长臂管辖时,我国与世界其他国家既有共同目标,也有共同合作的价值基础。有鉴于此,我们要加强与世界其他国家的反兴奋剂合作,维护世界反兴奋剂法律体系的统一性与完整性。具体可以签订合作协议,规定两国之间的反兴奋剂工作只依据世界公认的《反兴奋剂公约》《反兴奋剂条例》和本国自己的反兴奋剂法律,对于美国依据《罗琴科夫法》要求的提供侦查、扣押、逮捕、引渡、起诉、审判两国公民的要求,应当不予理睬、不予认可、不予执行。以此共同维护世界反兴奋剂法律体系的民主与公平。

另一方面,要提升我国在世界反兴奋剂机构中的话语权。反兴奋剂国际话语权是体育国际话语权的一种表现形式,其指的是在国际反兴奋剂领域中一国可以获得被倾听和重视的话语资格,拥有国家话语权的国家可以使自身的主张、价值、理念被国际体育组织或其他成员国家认可,从而产生支配、左右事件结果的影响力、主导力和支配力[39]。目前,西方世界尤其是美国垄断着体育话语权[40]。因此,提升我国的国际反兴奋剂话语权,就能够在国际反兴奋剂组织中强烈地抵制与批判美国《罗琴科夫法》,同时号召其他国家一起反对美国的长臂管辖。然而,当下我国的国际反兴奋剂话语权确实有所欠缺,这可以在2020年以前从未有国人进入WADA担任高层领导和世界反兴奋剂规则的修改与完善未见中国声音等事项上得到印证。上述现象,导致了我国虽然能够在竞技水平方面同美国一争高下,但在世界反兴奋剂机构的地位、排名及影响力却远无法与之匹敌[42]。为了扭转这种局面,我国应当培养更多的体育从业人员,给他们创造机会与条件进入WADA中担任重要职位,增加我国在世界反兴奋剂机构的人员配比,从而争取话语权。另外,建议我国借助此次资助和帮助WADA组织建立反兴奋剂合规调查科(CIS)的机会,加大对世界反兴奋剂机构的资金支持,从而在政策和资金上为国人到WADA中的任职“松绑”,确保以后的反兴奋剂合规调查中都有我国的参与。

3.4 国际竞赛应做好应对预案

美国《罗琴科夫法》出台后,我国体育团队、运动员在赴美参加重要的国际性体育赛事时,建议国家要协助当事人事先做好应对预案,要在团体和团队内配备专业的法律人员对我国的体育从业者进行合规指引与法律培训。如果真的发生了美国恶意利用《罗琴科夫法》对我国人员提起刑事诉讼的情况,我们应当积极应对、采取多元化的应诉策略:一方面,可以向世界反兴奋剂机构和赛事组委会进行申诉,请求其介入案件作出公正的裁决;另一方面,也可以聘请美国当地的优秀刑事辩护律师代理案件。在诉讼策略上,要充分利用美国司法制度中的各项刑事审判规则进行制衡,主动援引相关法律进行抗辩,例如“不方便法院”的管辖异议规则,“排除合理原则”证据认定规则进行抗辩。

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