网络爬虫技术使用领域民事公益诉讼探讨

张振东

摘 要：2021年11月19日，首届中国网络文明大会发布了新时代网络文明建设的十件大事，充分展示了《法治社会建设实施纲要（2020—2025年）》发布以来，我国在网络等社会重要领域法治社会建设取得的成果。但是，成效显著的背后，对于网络爬虫技术使用方面的法律规制仍处于空白。通过裁判文书检索，发现“爬虫”相关民事领域案由占“爬虫”领域全部案由的比重超过80%，逐渐走入公众视野的网络爬虫技术正在不断地对公益保护发起挑战。因此，对于个人信息保护、商业秘密等知识产权保护、反不正当竞争等领域探索针对网络爬虫技术侵害公共利益的行为提起民事公益诉讼势在必行。

关键词：民事公益诉讼 网络爬虫技术 个人信息保护 知识产权保护 赔偿责任统筹

一、网络爬虫技术的应用与滋生的问题

网络爬虫技术的广泛使用集中于以下的五个方面：一是搜索引擎抓取数据。搜索引擎平台利用爬虫技术对有更新的网站页面进行数据的爬取、搬回，再需要的数据进行筛选、整理。二是爬取需要的专业数据进行统计，如：天眼查。三是出行类软件利用爬虫技术进行抢票。四是整合数据信息进行比较，如：比价平台、返利平台会针对淘宝、京东、拼多多等平台同类商品的价格进行数据比对。五是爬取个人、企业信息，通常多应用于黑灰产业。网络爬虫技术广泛存在于以上工作場景的使用中，且使用中往往会突破Robots这一行业“道德”协议。超越允许的范围使用爬虫技术过度爬取、使用数据，将会造成社会资源的浪费，网络空间秩序、社会经济秩序的失衡，个人信息、商业秘密的泄露，甚至严重侵害公共利益。

二、不正当使用网络爬虫技术涉嫌违反的法律规范

对于网络爬虫技术的正当使用均需要同时具备两个条件，即：信息已经公开和经同意或者被授权，除此以外均构成爬虫技术的不正当使用。现行法律制度下对于公民权益的保护主要有以下三个方面：

（一）数据法益保护方面

主要为破坏计算机信息系统、非法侵入机算机信息系统、非法获取计算机信息系统数据等罪名涉及的数据法益内容保护。如，探索云盘插件案件[1]，违法行为人利用“探索云盘搜索”插件，将百度云盘内的数据资源爬取到自己网站盈利的行为违反网络安全法，构成非法获取计算机信息系统数据罪。需要注意的是，此处并不以是否盈利作为犯罪构成要件，也不以实际使用为标准，而是爬取的信息仅需要满足未公开且未经授权或同意即罪名成立。此外，根据最高人民检察院公布的第 35 号指导案例来看，智能手机也属于刑法中数据法益保护的计算机系统范畴。

（二）个人信息保护方面

主要条款为《中华人民共和国民法典》第111条，《中华人民共和国网络安全法》第41条、第44条，《中华人民共和国刑法》第253条，《中华人民共和国电子商务法》第31条，《中华人民共和国数据安全法》第32条及刚施行的《中华人民共和国个人信息保护法》。如，杭州魔蝎数据科技有限公司、周某、袁某售卖公民个人信息非法获利3000万元[2]，呙某兴利用编写爬虫脚本等技术手段侵入、获取计算机系统内存储的仅涉及到个人信息的数量约1500万余条[3]，两起案件均是违反了爬虫技术正当使用的必备条件。

（三）知识产权权益保护方面

主要条款为《中华人民共和国著作权法》第49条及《中华人民共和国反不正当竞争法》第9条规定的涉及对作品、商业秘密禁止突破技术措施进行复制、传播、披露、使用的相关内容。如，北京易查无限信息技术有限公司与于某利用爬虫技术爬取复制、下载、存储文字作品到其服务器中[4]符合内容的实质性替代标准并以广告方式获益构成侵犯著作权。

三、多角度切入民事公益诉讼的可行性分析

通过提起民事公益诉讼追究公益损害责任，能够有效地实现对违法行为人的追究问责，可以有效制止违法行为，实现检察机关的办案价值，增强人民群众幸福感、获得感、安全感。针对不合法的使用爬虫技术行为探索提起民事公益诉讼，可以把握好以下几个切入点：

（一）个人信息保护角度

个人信息安全保护领域涉及信息主体的人格身份权利和财产安全权利，例如不满十四周岁未成年人的个人信息等其他敏感信息甚至还会关系到自然人的人身安全，如，陈某利用黑爬虫软件查询客户的负债情况后继续实施其他行为构成敲诈勒索罪一案[5]。对于个人信息保护，无论网络爬虫技术是非法侵入和合法用户的越权，都侵犯了不特定公民的个人信息安全，损害了公共利益。

《中华人民共和国个人信息保护法》的第70条对个人信息处理者违法处理个人信息，侵害众多个人权益的情形对检察机关设定了公益诉讼程序;《人民检察院公益诉讼办案规则》的第85条、第90条、第96条第2项分别对检察机关处理案件线索时应当立案的条件、终结案件或支持起诉的情形、直接提起民事公益诉讼的情形进行了规定。检察机关针对因网络爬虫技术侵害众多个人信息权益的情形提起民事公益诉讼，立案应以是否严重侵害社会公共利益为标准并且应当同时参照刑事立案标准。准确把握、界别公益与私益，如针对特定少数个体个人信息权益受到侵害的情形，法律赋予了私益救济的权利，能够通过私益诉讼全面有效实现权利救济的，则不宜以检察公益诉讼介入。同时，在办案中，注意围绕高检院《关于贯彻执行〈中华人民共和国个人信息保护法〉推进个人信息保护公益诉讼检察工作的通知》明确的个人信息保护重点范围，突出对涉及众多敏感个人信息，儿童、妇女、残疾人等特定群体，教育、养老、医疗等民生领域损害国家利益或社会公共利益案件的重点监督办理。

（二）商业秘密等知识产权保护角度

1.商业秘密保护视角。商业秘密是企业的核心资产，且侵害商业秘密的行为成本低、收益高并普遍存在发现难、举证难、审理难的特点。“香兰素”技术秘密案[6]1.59亿元经济损失赔偿款，标志着我国进入商业秘密强保护时代。该案明确了侵权公司法定代表人的连带责任，对于商业秘密侵权赔偿的数额，在相关司法解释没有直接规定的情况下，依据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》的第20条第2款之规定进行计算，在主观方面尽最大可能、最大限度地去降低判赔数额的随意性，确保公平正义目的的实现。法院依法将该案中涉嫌犯罪的线索移送公安机关，推进了民事侵权救济与刑事犯罪惩处的衔接。检察机关办理探索办理侵害商业秘密案件民事公益诉讼时，可以该案为指引。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第9条对传统商业秘密的保护范围进行了扩大;《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》更进一步对被告侵权使用商业秘密的认定范围进行了扩大。司法解释加大了对商业秘密权利人的司法保护力度，对司法实践中的一些争议问题进行了明确，同时大幅度降低了侵犯商业秘密罪的入罪标准。因此，检察机关对于网络爬虫技术侵犯商业秘密的案件更容易取证，也更容易从刑检部门获取案件线索。

2.著作权等知识产权保护视角。为填补法律规则的局限性与滞后性，提高知识产权保护工作的法治化水平，严格贯彻落实习近平总书记强化知识产权全链条保护精神要求，《中华人民共和国商标法》与《中华人民共和国著作权法》《中华人民共和国专利法》已于2019年、2020年陆续修订完善后施行;2020年最高人民法院亦发布了《关于全面加强知识产权司法保护的意见》《关于依法加大知识产权侵权行为惩治力度的意见》等司法解释性质文件进一步加大知识产权权益保护的力度。

随着《知识产权强国建设纲要（2021—2035年）》的印发，我国社会主义法治的不断发展、完善，知识产权法律保护体系逐步建立健全，知识产权保护相关方面的执法、司法工作得到了支撑与保障，司法实践中对侵犯知识产权违法行为的打击力度得到加强。如今年北京法院公布的2020年度知識产权司法保护典型案例：“网络爬虫非法抓取电子书”犯侵犯著作权罪案[7]。通过本案可以看出：若网络服务内容提供者打破技术的中立性，非法利用爬虫技术对不特定他人享有著作权的内容进行数据爬取，并将爬取到的内容上传至互联网公开，违反《中华人民共和国著作权法》《信息网络传播权保护条例》等法律对著作权的复制、发行、传播等方面权益保护内容之规定，构成侵犯著作权;若通过广告流量等其他方式进行营利，情节严重的将会被追究相关刑事责任。检察机关在探索办理爬虫技术侵犯著作权等知识产权保护领域民事公益诉讼案件时，要突破传统办案思维，针对不正当使用网络爬虫技术抓取数据资源这一新型行为手段的“非法性”进行充分论证，借鉴该案中对侵权作品对比鉴定检材提取形式、手段及鉴定结论合法性认定等方面的经验作法。

（三）反不正当竞争角度

数字经济的发展使市场经济下的竞争方式更具多样性、科技性，不断迭代更新的技术手段对市场经济竞争机制、市场经济秩序的保护带来更大的风险隐患。不正当使用爬虫技术构成的不正当竞争案件频频发生。如，360平台未经百度平台允许，违反Robots协议抓取百度旗下网站平台内数据资源的不正当竞争案;后百度平台又因超过必要的限度使用网络爬虫技术抓取、使用大众点评平台内的用户点评内容，本质性替代大众点评平台服务的不正当竞争行为被判赔300余万元[8]。又如，我国第一例公共数据领域不正当竞争案——“蚂蚁金服案”[9]中，企查查从全国企业信用公示系统上抓取蚂蚁微贷年度报告中的清算信息行为构成不正当竞争。

大数据时代的不正当竞争方式更具多样性，检察机关探索网络爬虫领域不正当竞争民事公益诉讼时，应充分理解使用具有统领作用、填补法律漏洞积极作用的《中华人民共和国反不正当竞争法》第2条内容。在具体个案办理中，应当依据竞争本身的结构、功能、特性来认定不正当竞争行为，对于该法第二章概括列举以外的确属违反诚实信用原则和公认的商业道德的行为进行调整，关于商业道德认定标准的相关问题，可以参考山东食品与马达庆一案[10]的民事裁定书中的释法说理内容进行探索。同时，应当结合使用被称作“互联网专用条款”的《反不正当竞争法》第12条相关内容规定，避免办理网络爬虫技术等其它涉及互联网案件时因使用该条款内容就应当排除适用第2条内容规定的片面认识，要实现“1+1>2”的现实效果[11]，以最大程度发挥检察机关维护市场经济公平竞争秩序的职责效能。

（四）其他损害公共利益视角

提起民事公益诉讼的核心在于侵害了公共利益事实的认定。对于利用爬虫技术干扰了被访问网站的正常运营、给被访问网站运维造成了很大的负担、极大挤占了普通用户的资源和权益等行为也应当认定为构成对社会公共利益的侵害。例如，抢票软件、舆情监测平台、比价App等，检察机关应当也给予充分关注。

四、检察机关面临的现实困难与建议

（一）损害认定、调查取证等方面

检察机关在提起民事公益诉讼时，是以“公益诉讼起诉人”的身份参加诉讼来进行履职的，依据的是民事诉讼法的相关规定。网络爬虫技术使用领域的案件案情复杂、技术性高、专业性强，检察机关针对预期的诉求进行调查取证则会非常困难。最高人民法院、最高人民检察院《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第6条与《人民检察院公益诉讼办案规则》第35条虽然规定了检察机关调查搜集证据的权利，但是没有配备相应的强制措施手段，对于保障措施也仅是规则第45条规定的向同级人大报告、向同级纪检监察机关通报、通过上级检察机关向其主管机关通报三种方式。当行政机关、当事人不配合调查取证时，检察机关应当依据规则的第34条灵活应对。“鉴定意见、专家意见”则提供了很好的解决思路。对于网络爬虫技术领域侵害公益的技术手段架构、造成的损失计算都可以寻求权威专家及专业鉴定机构寻求意见，以此作为提起民事公益诉讼的关键证据，同时灵活运用三种保障方式促进调查取证。此外，规则并没有对调查取证的期限予以限制，检察机关探索办案时应充分领会规则文字背后的逻辑，从而针对问题思考出积极的应对方式。

（二）惩罚性赔偿诉讼请求依据

惩罚性赔偿制度是一种特殊形式的民事责任，目前食药品安全领域、生态环境领域已对惩罚性赔偿进行了探索，但是针对网络爬虫技术使用领域的探索还处于空白。检察机关拟对侵害个人信息行为、侵害商业秘密、著作权等知识产权权益行为、不正当竞争行为提起民事公益诉讼时能否要求惩罚性赔偿？“香兰素”技术秘密案已经为检察机关提供了相对成熟的探索经验，可将之视为风向标。建议检察机关参照《探索建立食品安全民事公益诉讼惩罚性赔偿制度座谈会会议纪要》中的相关内容与《法治中国建设规划（2020-2025）》中提出的关于积极探索公益诉讼案件的范围，不断完善公益诉讼法律制度，探索建立民事公益诉讼惩罚性赔偿制度等精神指示要求，在与法院充分沟通、交流的基础上，参照惩罚性制度在食品安全领域的应用，努力探索推广因不正当使用网络爬虫技术造成公共利益遭受侵害情形下民事公益诉讼案件中的应用。

（三）刑事、行政、公益赔偿责任统筹

针对因不正当使用网络爬虫技术致使公共利益遭受侵害的侵權行为人进行处罚时，应当使其承担的刑事、行政、公益赔偿责任过罚相当。检察机关办理案件时可以适用“一案三查”，统筹平衡相关法律责任，综合运用有效追责方式依据《中华人民共和国民法典》第187条之规定，侵权行为人承担行政责任或者刑事责任后，并不影响其应当承担的民事责任，且在赔偿不能时应当优先承担民事责任。但如果行政处罚、刑事追诉能够全面实现修复公益目标时，则不必另行提起民事公益诉讼主张民事赔偿。当行政处罚、刑事追诉不足以实现保护公益之目的时，或者该违法犯罪行为造成的侵害结果及危险难以量化并可能继续扩大的时候，可以在人大的监督和法院的支持下，通过民事公益诉讼合理确定公益修复责任，同时需兼顾其执行能力，保障监督效果。

[1] 参见江苏省扬州市经济技术开发区人民法院刑事判决书，（2019）苏1091刑初157号。

[2] 参见浙江省杭州市西湖区人民法院刑事判决书，（2020）浙0106刑初437号。

[3] 参见山东省青岛市李沧区人民法院刑事判决书，（2019）鲁0213刑初144号。

[4] 参见上海市浦东新区人民法院刑事判决书，（2015）浦刑（知）初字第12号。

[5] 参见重庆市永川区人民法院刑事判决书，（2020）渝0118刑初322号。

[6] 参见最高人民法院民事判决书，（2020）最高法知民终1667号。

[7] 参见京法网事：《发布|2020年度北京法院知识产权司法保护十大案例》，北京市高级人民法院微信公众号https：//mp.weixin.qq.com/s/dvmoNnHuNX3jwKO20ZiHMA，最后访问日期：2021年11月20日。

[8] 参见上海市浦东新区人民法院民事判决书，（2015）浦民三（知）初字第528号。

[9] 参见浙江省杭州市中级人民法院民事裁定书，（2019）浙01民辖终1307号。

[10] 参见最高人民法院民事裁定书，（2009）民申字第1065号。

[11] 参见陈兵：《互联网新型不正当竞争行为法律适用疑难问题及完善》，《法治研究》2021年第6期。

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