数字经济下新业态从业人员职业伤害保障的构建逻辑与路径

王增文，杨 蕾

(武汉大学 社会保障研究中心，武汉 430072)

一、引言

随着“互联网+”的全面推进(1)2020年5月22日，国务院总理李克强在《2020年国务院政府工作报告》中提出：我国要全面推进“互联网+”，打造数字经济新优势。，以共享经济和平台经济为主的数字经济迅速崛起，成为我国经济发展的新引擎。同时，诸多劳动者从传统就业部门转入数字经济领域，新业态从业人员(2)新业态从业人员指的是在新就业形态中就业的人员，包括形成标准劳动关系的平台员工和灵活就业的服务提供者。本文主要针对后者，新业态从业者中灵活就业的服务提供者属于自雇型劳动者，在范围上包括了去雇主化和多雇主化的新就业形态从业人员。规模迅速上升。2020年我国平台经济的服务提供人员数达到631万，同比增长1.3%。(3)数据来源于《中国共享经济发展年度报告(2021)》，https://www.ndrc.gov.cn/xxgk/jd/wsdwhfz/202102/t20210222_1267536_ext.html。伴随着新业态从业人员的规模扩大，新业态从业人员面对的职业伤害风险也不断加剧。交通事故频发、工作强度高等使得新业态从业人员面临的职业伤害情况也日益严峻。但是，在现行劳动法律法规下，新业态从业人员却难以获得有效的职业伤害保障。区别于传统“雇主+雇员”的单一雇佣关系，新业态打破了工作的时空约束，通过需求与供给连接了消费者、平台和新业态从业人员，并且重新配置了平台企业与从业人员之间的利益，呈现出去雇主化、去工资化、去组织化的特征。这种不确定的劳动关系使得新业态从业人员难以纳入以雇主责任为基础建立的工伤保险制度，无法获得现行工伤保险制度的保障。目前，平台企业大多强制要求从业人员自行购买人身意外等商业保险分散职业伤害风险，但商业保险中投保歧视、索赔困难等问题仍层出不穷。总体上，新业态从业人员获得的职业伤害保障较少，亟须建立针对新业态从业人员的职业伤害保障制度。

党和国家高度重视新业态从业人员的权益保障问题。2020年中央一号文件要求开展新业态从业人员职业伤害保障试点工作，2021年中央八部门印发《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》，进一步要求以出行、外卖、即时配送、同城货运等行业的平台企业为重点开展职业伤害保障试点工作。各地积极开展新业态从业人员职业伤害保障的试点工作，形成了“1+1”、纳入工伤保险、职业伤害保险三种模式(4)王志梦、李林：《新业态从业人员职业伤害保障制度建设的思考》，《保定学院学报》2022年第1期。，但在实际运行中这三种模式分别存在持续性不能保证、现有法律法规冲突、制度统一性难以保证等问题。因此，如何构建一个适用于新业态从业人员的职业伤害保障制度仍是当前社会的重要议题。

二、文献综述

在现行工伤保险制度下，确定的劳动关系是劳动者获得职业伤害保障的基础。因此，化解新业态从业人员职业伤害风险的重点在于确定平台企业与新业态从业人员之间的关系。在“资本—劳动”理论框架下，学者们围绕着“雇佣还是合作”展开探讨。一种观点认为平台企业与新业态从业人员的关系已经不再是类似于雇佣关系的一种确定关系(5)王琦、吴清军、杨伟国：《平台企业劳动用工性质研究:基于P网约车平台的案例》，《中国人力资源开发》2018年第8期。，而是具有去劳动关系化的用工特点(6)杨伟国、张成刚、辛茜莉：《数字经济范式与工作关系变革》，《中国劳动关系学院学报》2018年第5期。。新业态从业人员与平台企业在劳动过程中同时存在一定程度的平台控制和从业人员自主，不符合劳动关系认定的从属性标准，不构成劳动关系。(7)王天玉：《超越“劳动二分法”：平台用工法律调整的基本立场》，《中国劳动关系学院学报》2020年第4期。另一种观点认为，新业态从业人员与平台企业关系是一种隐蔽雇佣关系(8)袁文全、徐新鹏：《共享经济视阈下隐蔽雇佣关系的法律规制》，《政法论坛》2018年第1期。。这种雇佣关系具有表面的松散管理与内在的严格控制、形式上的独立自主与实质上的劳动从属的特点，在这种雇佣关系中，新业态从业人员与平台企业表面平等，但是实际上平台企业会比从业人员更为强势。(9)常凯、郑小静：《雇佣关系还是合作关系?——互联网经济中用工关系性质辨析》，《中国人民大学学报》2019年第2期。因此，针对当前去雇主化、多雇主化为特征的新业态劳动关系博弈问题，尚未形成平台企业与新业态从业人员劳动关系的判断标准。也有学者认为，新业态用工方式是伴随着新型的就业形态出现的一种用工形式，可以在雇佣和自雇二元架构之外设立“第三类劳动者”并给予单独的劳动法律规范(10)王全兴、刘琦：《我国新经济下灵活用工的特点、挑战和法律规制》，《法学评论》2019年第4期。，但是这一观点的理论基础和可行性仍存在较大的争议(11)肖竹：《第三类劳动者的理论反思与替代路径》，《环球法律评论》2018年第6期。。总之，学者们尚未对新业态从业人员与平台企业之间的关系达成共识，新业态从业人员是否适用于传统劳动关系这一问题仍未得到有效解决。

新业态从业人员劳动关系的不确定性，使得基于传统劳动关系的工伤保险制度难以有效覆盖该类群体，但是该群体职业伤害风险发生率高，职业伤害情况严峻。因此，如何针对新业态从业人员建立有效的职业伤害保障成为一个重要的社会议题。围绕着中共中央的要求，地方政府积极开展试点工作，学者们也纷纷展开研究。其中，有学者认为，新业态从业人员通过平台接单，虽然平台企业难以成为新业态从业人员的雇主，但是新业态从业人员工作时必然在某时、某地、某事上存在一个雇主，只要存在雇主就可以坚持雇主责任原则，将新业态从业人员纳入现行工伤保险制度。(12)郝玉玲：《新业态从业人员工伤保护的难点与对策》，《中国劳动关系学院学报》2018年第6期。这一观点在具体制度上强制要求新业态从业人员参加工伤保险，进而将其纳入工伤保险基金范围以实现缴费、赔付标准上的统一。(13)陈敏：《“非职工”群体纳入工伤保险制度保障探析》，《政治与法律》2017年第2期。(14)王显勇、夏晴：《共享经济平台下的网约工纳入工伤保险的理论依据与制度构想》，《中国劳动》2018年第6期。随着对新业态就业模式中从业人员工作特征研究的深入，也有学者意识到强行将新业态从业人员纳入现行工伤保险制度存在较大困难，认为解决新业态从业人员的工伤保险问题需要新的思路和范式。(15)王一：《新业态背景下“企业—社会共享型”社会保险模式探索》，《社会科学战线》2021年第4期。考虑到新业态从业人员就业的灵活性和职业伤害的特殊性，许多学者提出在现有工伤保险体系中设立独立的职业伤害保险制度，重点解决灵活就业人员的伤残和工亡的保障问题，化解新业态从业人员职业伤害风险。(16)张军：《新业态从业人员参加工伤保险难点及对策建议》，《中国医疗保险》2017年第6期。(17)关博：《加快完善适应新就业形态的用工和社保制度》，《宏观经济管理》2019年第4期。在具体制度上针对新业态从业人员设置专门性规定，确定适用于新业态从业人员职业伤害保险的资金筹集、伤害认定、基金运作以及待遇给付等内容。(18)沈宇红：《吴江区试行灵活就业人员职业伤害保险的探索与思考》，《中国医疗保险》2019年第7期。(19)苏炜杰：《我国新业态从业人员职业伤害保险制度:模式选择与构建思路》，《中国人力资源开发》2021年第3期。也可从利益相关者履行社会责任的角度出发，参考三方机制，由确定型利益相关者平台企业、从业者和政府共同承担新业态从业人员社会保障的相关义务。(20)匡亚林、梁晓林、张帆：《新业态灵活就业人员社会保障制度健全研究》，《学习与实践》2021年第1期。

综上所述，现有研究指出了新业态从业人员劳动关系的不确定性是导致该类群体难以被现行工伤保险制度覆盖并获得有效职业伤害保障的主要原因，而且平台企业与新业态从业人员的劳动关系短时间内难以确定。为分散新业态从业人员职业伤害风险，构建新业态从业人员职业伤害保障制度，学者们提出了将其直接纳入现行工伤保险制度和在工伤保险之外构建独立的新业态从业人员职业伤害保障制度两种主要办法，关于资金筹集等具体部分也有学者提出了利益相关者等办法。

现有文献大多集中于探究新业态从业人员与平台企业的劳动关系，认为其属于实质性的劳动关系或是合作关系，进而依据劳动关系建立新业态从业人员职业伤害保障制度。本文在分析新业态从业者与平台企业之间的劳动关系的基础上，深入发掘新业态从业人员与平台企业这一新型劳动关系的特点，并基于以上特点对新业态从业人员职业伤害风险归责，为我国新业态从业人员职业伤害保障制度构建提供新的思路。

三、我国新业态从业人员与平台企业劳动关系与职业伤害归责

厘清新就业形态中从业人员与平台企业之间的劳动关系是构建新业态从业人员职业伤害保障的前提，对新业态从业人员与平台企业这一新型劳动关系特点的深入探讨是做好从业人员职业伤害风险归责的基础。在新就业形态下，平台企业和新业态从业人员之间的关系并不是传统工业革命时期雇主与雇员之间的契约关系，也不属于法律上的合作关系，而是一种新型的劳动关系。现行工伤保险风险转化路径并不完全适用于新业态从业人员职业伤害风险的转化，需要探寻新的职业伤害风险转化方式。

(一)平台企业与从业人员的劳动关系认定

现行劳动法中对劳动关系的认定以从属性为基础，强调劳动者对雇主构建的生产组织的依赖，主要包括“人格从属性”和“经济从属性”。(21)董保华：《论非标准劳动关系》，《学术研究》2008年第7期。劳动法产生于工业化社会。工业革命时期，机器创造了大工厂式生产关系，劳动力成为一种主要的社会资源和财富，从小手工作坊到大工厂的生产方式形成了传统工业化下标准的劳动关系，并表现出极强的从属性特征。在这一劳动关系中，雇主占据主导地位，雇主负责提供生产资料和生产工具，制定规章制度，占有雇员的工作时间和劳动力并给予一定的报酬，承担所有经营风险并且享有全部经营收益；雇员在雇主提供的场所工作，遵守雇主制定的规章制度，出让自己的劳动时间或者劳动力获得劳动报酬。这一时期，雇佣关系的从属性受到劳动法律对时间、地点和内容的限制，具有严格的人格从属性和经济从属性特征。

区别于传统的雇佣关系，新就业形态打破了工作时间和空间的约束，并且重新配置了平台企业与从业人员之间的利益。这种不确定的雇佣关系的主要特征在于工作时间上的灵活性、工作地点的不固定性和合同关系的非明确性，呈现出一种去雇主化、去工资化、去组织化的特点。在新就业形态中，平台企业自身不从事生产、销售、购买业务，而是提供一个让服务需求者与服务提供者相连接的空间平台，发挥与市场类似的作用；平台企业和从业人员并没有形成严格的契约关系，从业人员自行准备劳动工具，并不需要在平台企业给定的工作时间和场所进行工作，新业态从业人员的工作选择和工作环境具有较大的自由性。例如，滴滴打车司机的工作模式是我国典型的新就业形态下的用工模式。滴滴作为一个平台企业，通过网络平台将司机与出行人进行连接，并给予司机和顾客双向选择的权利，使之实现供需匹配。在滴滴出行平台中，司机只要满足一定的条件就可以注册滴滴司机，并通过滴滴出行平台提供网约车服务；司机可以根据自身的需求和时间自主选择是否接单，工作具有较大的灵活性。滴滴出行平台在司机业务费用的基础上收取平台服务费，每笔订单因所处城市和订单距离等的差异而有所不同，但服务费率基本维持在19%左右，其余收入则归司机所有。因此，新业态从业模式不具有严格的从属性特征，并不适用于劳动关系。

新业态从业人员与就业平台的关系也并非合作关系。法律上对于合作关系的界定是合伙人订立合伙协议，共同出资，合伙经营，共享受益，共担风险。首先，在新业态就业模式中，从业人员只有同意平台的注册协议才能在平台成功注册并且接单，这一注册协议多是平台企业单方面制定的对从业人员的要求，从业人员想要在平台工作就必须接受，难以构成合伙协议。其次，平台建立之初的出资多是平台企业独自负担；而新业态从业人员工作时所需要的工具多是自备，例如滴滴打车司机是用自己的车接单，外卖骑手的交通工具也是自备的，不符合共同出资和合伙经营。最后，从业人员与平台企业实现了收益共享，但却未做到风险共担。即平台企业和从业人员共同分享消费者支付的费用，但在从业人员遭遇职业伤害风险时平台企业并不承担对应的责任，在平台出现资金困难等问题时，从业人员也不需要为此承担责任，平台企业和从业人员未做到风险共担。以滴滴为例，滴滴平台和注册司机的收益来自司机接单获得的收入，平台和从业人员共同分享收益；但对于滴滴司机的职业伤害风险，滴滴平台仅通过每单扣除司机0.5元的分成为其缴纳商业保险；当滴滴平台出现问题时，司机也并不对滴滴平台承担责任。可见，两者之间的关系并不属于合作关系。

由此可见，新业态从业人员与平台企业之间的关系既不是劳动关系，也不属于合作关系，而是随着“互联网+”和数字化发展产生的一种新型劳动关系。

(二)新业态从业人员与平台企业关系特点与风险分散机制

变化的雇佣关系和利益分配方式要求我们重新审视新业态从业人员职业伤害背后的风险归责问题。新业态从业人员与平台企业之间既不是标准的劳动关系，也非合作关系，而是一种新型的劳动关系，这需要我们按照这一新型劳动关系的特点去探索与之对应的风险分散机制。

新业态从业人员的职业伤害风险是在其完成平台任务中产生的，并且风险与收益呈正相关关系。在新业态就业模式中，平台企业和从业人员的趋利导向使得从业人员的职业伤害频发。以网约配送员为例，根据外卖平台现有规则，网约配送员的收入与他们完成的配送单数、每一单的送达时间息息相关。根据大数据算法，平台企业为每一单外卖设定预计到达时间，网约配送员配送外卖时超出预计到达时间会被扣费以补偿消费者，而配送员完成的配送单数越多就越有可能获得高额收入。因此为了获得更高的收入，网约配送员会尽可能缩短配送时间，提升配送效率。这也直接导致了从业人员在配送过程中可能会出现闯红灯、超速、逆行等交通违规行为，职业伤害事故发生的概率上升。在这一过程中，尽管平台企业难以规定新业态从业人员固定的工作场所和时间，但可以通过算法驱使和实际控制新业态从业人员的行为(22)常凯：《平台企业用工关系的性质特点及其法律规制》，《中国法律评论》2021年第4期。，让骑手等从业者在平台的“游戏规则”下进行“自发游戏”，平台企业通过对数据的收集和分析，“数据化控制”可以实现对劳动过程的高度控制和精准预测(23)陈龙：《游戏、权力分配与技术:平台企业管理策略研究——以某外卖平台的骑手管理为例》，《中国人力资源开发》2020年第4期。，而平台大数据中趋利导向的算法更易造成风险事故的发生。与此同时，平台企业与从业人员现有的利益共享分配模式决定了从业人员并非是为平台企业进行劳动而获得工资报酬，双方的利益共享模式也决定了从业人员也应承担一定比例的职业伤害风险。此外，平台企业所采用的算法系统目前缺乏相应的人文关怀，对平台利益的过度追逐也在很大程度上推高了从业人员职业伤害风险事故的发生率。在这一情形下，平台企业对从业人员的职业伤害风险也应承担一定比例的责任。因此，不能简单地将新业态从业人员职业伤害归责给平台企业或者从业人员，平台企业和平台从业人员在实现利益共享的前提下，应共担潜在的职业伤害风险，以两者创造的共同利益分散从业人员的职业伤害风险。而平台企业的算法系统也应加入人文关怀的评价系统，在追求利益的同时，也尽可能降低职业伤害风险的发生率。

四、新业态从业人员职业伤害保障的建构与路径

基于新业态从业人员与平台企业的新型劳动关系以及职业伤害风险归责分析，可借鉴德国事故保险，聚焦新业态从业人员与平台企业之间新型的劳动关系，充分发挥工会作用，针对新业态从业人员建立能够有效分散风险的职业伤害保险制度，通过参与主体的多元化建立起多层次高质量的职业伤害保障体系。

(一)聚焦新型关系，构建完全的风险转移的职业伤害保险

首先是要聚焦新业态从业人员与平台企业的新型劳动关系。明确新业态从业人员与平台企业之间既不是传统工业化下的劳动关系，也不是合作关系，不能仅仅依据现行工伤保险制度或者民事方法办理。可以在现行工伤保险制度下，参考当前试点情况，根据新业态的就业特点，借鉴德国事故保险，建立一个完全的风险转移的新业态从业人员职业伤害保险制度。现行工伤保险的建立以雇主责任为基础，在我国现行工伤保险中，当职工遭遇工伤所获得的待遇是由工伤保险基金和用人单位共同承担的。但是平台企业不同于用人单位，平台企业只负责提供一个连接消费者和从业人员的平台并收取一定的手续费用，无力承担新业态从业人员的职业伤害待遇赔付。因此要建立一个完全风险转移的新业态从业人员职业伤害保险制度，由平台企业和新业态从业人员共同缴费形成职业伤害保险基金，在新业态从业人员受伤后全部由职业伤害保险基金进行赔付。新业态从业人员职业伤害保险制度要严格遵循工伤保险的保基本和精算原则，采取以支定收原则，根据不同行业的职业风险、行业内不同平台企业的风险控制能力确定不同平台企业的职业伤害费率，并根据每年度不同行业、平台等发生的职业伤害事故率等进行调整。新业态从业人员职业伤害保险仍交由现工伤保险经办机构运行，但是需要设立专门的职业伤害保险基金，将所得缴费尽数归入专门基金账户，实现专款专用，并设立基金调剂制度。

这一制度旨在保障新业态从业人员遭遇职业伤害后的基本生活条件，尤其是新业态从业人员的伤残和工亡的保障问题，同时仍需修改和完善现阶段《劳动合同法》《社会保险法》《工伤保险条例》以及侵权法律制度中的基本规定，通过规范性的法律体系规范和保障新业态从业人员职业伤害保险制度的具体运行。

(二)创新缴费模式，明确职业伤害保险中收益分担风险

新业态新型的就业模式和利益分配方式要求平台企业和新业态从业人员共同转化新业态从业人员的职业伤害风险，以两者创造的共同利益分散从业人员的职业伤害风险。平台企业作为连接消费者和新业态从业人员的具象化“市场”，制定了新业态从业人员需要遵守的规章制度，也理应在新业态从业人员职业伤害保障中承担有限雇主责任，负责承担新业态职业伤害保险保费的扣缴以及在新业态从业人员遭遇职业伤害时出具新业态从业人员在平台企业接单的相关证明文件。与此同时，新业态从业人员在平台企业注册接单，遵守平台企业的相关规则，承担有限风险防范义务和有限雇员义务。

但是新业态从业人员的工作灵活性高，在现实中会出现一个新业态从业人员同时在多家平台从业的情况。在这种情况下为了防止重复参保，可以创新缴费方式，采用按单缴费的方式。新业态从业人员诸如饿了么、滴滴等都是通过平台以自己的接单数计算收入。根据大数据精算，将新业态从业人员的职业伤害缴费平摊到每单进行扣缴，针对每个行业的不同情况先设置一定的职业伤害保险费率，计算保费。新业态从业人员与平台企业将两者创造的共同利益按照保险费率进行缴费，缴费可以由平台企业代为扣缴。在参保期间内若新业态从业人员遭遇职业伤害，由相对应的平台企业出具新业态从业人员当时接单情况的相关证明文件，经职业伤害保险相关机构核实之后由职业伤害保险基金进行赔付，保障新业态从业人员遭遇职业伤害后的基本生活。

(三)发挥工会作用，维护新业态从业人员的劳动者权益

工会组织的职责是维护劳动者基本权益，十三届全国人大修改后的《工会法》明确了新业态劳动者参加组织工会的权利。新业态从业人员有权通过工会寻求帮助，工会也应积极回应新业态从业人员的需求，切实维护好新业态从业人员的合法权益，发挥好工会在新业态从业人员职业伤害保障建立中的作用。一是积极组建新业态从业人员工会组织，按照不同地区、行业、平台企业逐步建立起新业态从业人员的工会组织，通过平台企业和社交媒体引导新业态从业人员实名制参加对应的行业和平台企业工会，将新业态从业人员尽可能吸纳入工会，扩大新业态工会的覆盖面。二是落实工会在新业态就业模式中组织和保障从业人员合法权益的责任。作为新业态从业人员的代表，与平台企业就平台算法和新业态从业人员职业伤害以及其他劳动者权益相关问题进行集体协商。三是发挥工会在新业态从业人员职业伤害保险中的作用。工会可以定时通过各种方式向从业人员普及职业伤害的相关情况，宣传新业态从业人员职业伤害保障制度以及商业补充保险，协助做好新业态从业人员职业伤害认定等相关事项，同时做好平台企业的监管工作，不断提升行业自律。

(四)引入多元主体，构建多层次高质量的职业伤害保障

在基本职业伤害保险的基础上，引入市场主体，鼓励保险公司完善普适性的人身意外保险、商业医疗保险、商业重疾保险以及开发针对具体职业的意外险的商业保险作为补充产品，满足新业态从业人员个人或者团体购买职业伤害商业保险的需求，适应部分新业态从业人员对职业伤害保险更高的保障需求，构建多层次高质量的职业伤害保障体系。新业态从业人员职业伤害保险遵循保基本的原则，保障新业态从业人员遭遇职业伤害后的基本生活，保障水平相对较低。而商业保险的灵活性以及保费水平与保险水平相对应的特点使它可以为高水平参保者提供较高的待遇水平，适应不同水平和不同风险偏好的新业态从业人员的需求。因此可以在新业态从业人员的职业伤害保障体系中，将基本的职业伤害保险和商业保险结合起来，设立不同水平的商业保险项目，满足不同收入的新业态从业人员需求，完善保障体系，提高保障水平。

(五)扩大覆盖范围，建立保障全民的职业伤害保障制度

信息化时代下用工关系多元化趋势明显。要以新业态从业人员职业伤害保障制度的建立为契机，建立覆盖全体劳动关系模糊就业人员的职业伤害保障制度，将对新业态从业人员的职业伤害保障转变为对劳动关系模糊的全体劳动者权益的维护。(24)何文炯：《数字化、非正规就业与社会保障制度改革》，《社会保障评论》2020年第4期。因此，要合理拓展新业态从业人员职业伤害保险制度的覆盖范围，逐步容纳劳动关系模糊人员，建立全民职业伤害保障制度。

扩大新业态从业人员职业伤害保险的覆盖范围要规范和扩大新业态从业人员职业伤害保险的参与人员。一是确保参与保险的新业态从业人员已经达到法定年龄，具有劳动能力，尚未建立标准劳动关系，不属于现行工伤保险制度保障范围，具有灵活就业特征，方便新业态从业人员职业伤害保障制度吸纳灵活就业人员。二是要确保职业伤害保险制度的覆盖主体具有开放性的特征，不设置户籍、职业性质等限制，避免将职业伤害保险制度与基本养老制度和医疗制度进行捆绑，导致异地保险困难等问题。通过不断扩大覆盖范围，建立覆盖全民的职业伤害保障制度。