抽象与现实：刑法教义学与刑事政策之连接——评罗克辛的《刑事政策与刑法体系》

项婷婷

(淮南师范学院 法学院，安徽 淮南 232038)

德国刑法名著《刑事政策与刑法体系》[1]一书，是当代机能主义刑法学的领军人物之一(1)机能主义刑法学的领军人物除了罗克辛教授之外，还有雅各布斯教授，他们的刑法学说的机能性使得德国刑法学继续延续着其上百年的魅力。德国学者克劳斯·罗克辛(Claus Roxin)教授的著作，书中讨论了刑事政策与刑法体系之关系。该书涵括了罗克辛的两篇译作，即《刑事政策与刑法体系》和《构建刑法体系的思考》。前者成书于1970年，内容贯穿刑法总论的体系，从构成要件到违法性再到答责性的讨论，均将刑事政策的指导作用包含其中；后者是2009年罗克辛在不同地方讲演内容的汇总，与其说是对刑法体系的构建，不如说是第一篇译作的深化，更甚是刑法教义学与刑事政策从抽象到现实的连接。

作为现代刑法学的重大前沿理论问题，刑法教义学从形式上遵循了刑法的安定性特征，而刑事政策从实质上主张良法善治的系统治理，这两者之间的对立关系由来已久，其中缘由当然脱离不了李斯特的“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”[1]3这一命题的影响。笔者下文将从这一重要命题着手，分析《刑事政策与刑法体系》一书中提及的刑法教义学与刑事政策的严格相区分，再由目的理性犯罪论体系变迁过程的展开，进而对两者关系进行梳理，最后在体系化的过程中将刑法教义学与刑事政策契合起来，由此彰显该书作为刑法教义学与刑事政策从抽象到现实相连接的扛鼎力作的证成。

一、“李斯特鸿沟”：刑法教义学与刑事政策的明确区分

在《刑事政策与刑法体系》的开篇，罗克辛提出了非常著名的、学界耳熟能详的理论“李斯特鸿沟”。这一理论思想的主要根据源自李斯特“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”的命题，其主要作用是描述刑法教义学与刑事政策间的关系，尤其是如何区分两者。换句话说，罗克辛关于刑法教义学与刑事政策关系的论证源自“李斯特鸿沟”即“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”这一命题，也正是这一命题，引发了刑法教义学与刑事政策的紧张关系。这种紧张关系在当下我们的刑法理论探讨中也依然无处不在。

罗克辛关于“李斯特鸿沟”的阐释，是基于李斯特关于刑法教义学与刑事政策之关系的表述展开。正如书中所明确指出的，罗克辛在李斯特的基础上，把李斯特的观点理解为所谓的完全排斥价值判断的犯罪论体系。由此，罗克辛首先积极肯定了李斯特对刑事政策概念的复兴，并在此基础上展开关于刑法教义学与刑事政策关系话语的讨论，仅从这一点上就极具价值了。对此，有学者高度概括了李斯特对刑事政策概念的复兴作用并且同时认为，李斯特作为国际刑法联盟的主要倡导者，致力于创新思想并把这一新思想运用到法律实践之中，尽管李斯特眼里的刑事政策概念较之现在的刑事政策概念有些狭隘，但李斯特最具价值的是他重新让刑事政策这一概念兴起[2]15-16。

在肯定了李斯特关于刑事政策概念复兴的同时，罗克辛通过对“李斯特鸿沟”延伸出的一系列问题的论证，重新审视了刑法教义学与刑事政策之间的关系。他认为两者关系主要存在以下几个方面的问题：其一，在运用精致的概念构建教义学时，会不会产生学理研究与实际收益之间矛盾；其二，如果刑事政策与刑法教义方法无法融合，不能让前者嵌入后者的方法中，那么最终根本无法保证结果是合乎事实本身的；其三，解决这些问题是否真的必须脱离体系，并专门针对个案上的判决；其四，倘若允许通过刑事政策上的评价来打破教义学上的基本原则，那么体系性概念建构的功能是否就会令人质疑；等等。针对上述问题的提出与困境的产生，罗克辛通过犯罪论体系、违法性、有责性等方面进行了逻辑、有层次的论证，最后得出的结论为——只有允许刑事政策的价值选择进入刑法体系中去，才是正确之道[1]15。

二、目的理性犯罪论体系之变迁：刑法教义学与刑事政策关系之梳理

《刑事政策与刑法体系》一书由《刑事政策与刑法体系》(1970年)与《构建刑法体系的思考》(2009年)两部分构成，这两篇文章大体的思想宗旨是相同的，都意在追寻刑法教义学与刑事政策的融通，力图消除两者之间的鸿沟，使两者紧密关联起来；其不同之处在于，后一篇文章是基于前一篇的深化，是刑法教义学与刑事政策关系理论从初期到成熟形态的发展。具体言之，罗克辛这两篇文章的梳理，其实就是他关于如何将目的理性犯罪论体系与刑事政策相互融合过程的论证。换言之，对于目的理性犯罪论体系究竟在1970年和2009年两个不同的时间节点上展现了怎样的差异，或者说究竟在具体体系构建上存在怎样的方法论上的差异，这也直接影响了刑法教义学与刑事政策二者间关系的界定。

罗克辛首先将李斯特关于刑事政策与刑法的相关主张称之为“李斯特鸿沟”，并极力批判其背后实证主义所存在的弊端。据此，他提出目的行为论的犯罪论体系。将两者相比较，我们可以发现，过往的目的行为论的犯罪论体系是从客观事实出发，并没有将刑事政策融于刑法体系之中；与此不同的是，罗克辛在此基础上已经将刑法体系的设定标榜于一种刑事政策价值选择的目的设定。具体而言，他从构成要件、违法和有责性三个层次来构建刑法体系的具体内容，并且分别将刑事政策内容贯穿其中。如：在构成要件内容的确定上，以罪刑法定和刑法保护的不完整性作为刑事政策的基础；在违法性层面，整体法秩序框架下的价值选择得以体现；在责任性层面，从刑罚的目的以及行为可责难性的选择上融入刑事政策的判断。可以说，在这三个层面当中，责任层面与刑事政策的联系最为密切。

后期，罗克辛《构建刑法体系的思考》中概述了德国百年来的刑法体系的发展，并在前期的基础上，进一步阐述了目的理性犯罪论体系。与前期不同的是，罗克辛从不法和责任两个层面着手构建目的理性犯罪论体系。其中，在不法层面的构建层面，有关不法行为的构造中将刑事政策的内容已然融入法益保护任务的确认过程；在责任层面更毋需多言，刑事政策在刑罚目的的确定方面更体现了其应有的功能。

三、体系化：刑法教义学与刑事政策从抽象到现实之融通

刑法教义学本是德国刑法理论对世界的重要贡献。如果仔细检索德国刑法学的文献，你就会注意到绝大部分作者都力求遵循一定的教义，而这种教义实则是一种论证结构[3]182。可以说，刑法教义学改变了传统刑法理论以立法完善为重点的研究方向。关于刑法教义学与刑事政策从抽象到现实之体系化构建，罗克辛提出：“体系性构建的刑法所认同的是：①将犯罪的一般条件的广泛素材都转化为统一的基本概念；②将这些基本概念之间的关联明确化；③通过对超越于个别案件的可估算的解决方案的发展，保障法律的平等适用”[1]63-64。他认为，刑法体系的效能取决于它是建立在何种原理之上。而究竟何种刑法体系要素包含于刑法体系构造之中，并不是纯刑法教义学上的概念游戏，其中应当包括刑事政策功能的判断，这便是刑法教义学和刑事政策在刑法体系中的融合。这一融合在罗克辛那里得到了充分的诠释，他将“刑法风险”这样的专业术语贯穿其中，根据这一政策性意味的专业术语，建立起具有明确性以及可操作性的判断标准，实现了刑法教义学与刑事政策的交融。

申言之，罗克辛的刑法教义学与刑事政策从抽象到现实之融通，正是刑事一体化思想的体现。刑事一体化，从渊源上可以追溯到德国刑法学家李斯特所倡导的整体刑法学。刑事一体化思想，强调学科的融通以及对现实问题的关注，而这是因为相关刑事学科有着共同的研究对象，所涉及的基本范畴具有共通性；同时它们也有着共同的研究目的，即实现对犯罪的抗制和预防。由此，罗克辛通过进一步论证提出，当代刑法发展的基本路线和轨迹就是刑法教义学与刑事政策的融通与对话，而最终的目的都是为了实现个案的正义。

四、对罗克辛上述观点的评析

罗克辛的《刑事政策与刑法体系》一书，不仅蕴藏着刑法教义学与刑事政策关系的核心观点，还浓缩了刑法教义学与刑事政策融会贯通的重要方法。因此可以说，这本书体现了罗克辛敏锐的触角，在德国刑法教义学史上具有划时代的意义。

针对罗克辛《刑事政策与刑法体系》一书中的上述线条式的观点，笔者稍做评析，以表达自己尚不成熟的拙见：

首先，关于“李斯特鸿沟”。笔者认为，或许我们应该重新审视李斯特关于刑事政策的相关思想内容。通过查找相关资料，我们发现，在《德国刑法教科书》中，李斯特曾明确指出，法律的制定应当是源自人，因此法律存在的宗旨应当是为了保护人的利益以及人的生存利益。而这一利益一旦上升为法律的层面，就变成了我们所说的“法益”[4]3-4。由此，李斯特认为，一切法律均以法益保护为目的，刑法亦如此。“行为是否侵犯法益抑或犯罪是否成立的判断，势必受到影响民众生活利益的相关社会因素及其政策的影响。若非将刑事政策界定为狭义的刑罚反应，刑事政策必然影响犯罪界定、成立的判断，进而成为犯罪论体系重要范畴之一。”[5]基于此看来，刑法教义学与刑事政策的紧张关系并非李斯特刑法思想的本意。从历史发展角度来看 ，李斯特关于“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”这一论断只是费尔巴哈“刑事政策是立法国家智慧”论断的补充和发展[5]，只是作为历史阶段的话语评断。笔者认为，我们不能断章取义、片面地认为李斯特将刑法教义学与刑事政策截然区分。相反，李斯特不仅认同刑事政策概念的复兴，而且认同刑事政策与刑法教义学间的转化。

其次，关于目的理性犯罪论体系。罗克辛在对李斯特等前人研究成果的基础上分析、论证并提出自己的见解，当然他所有结论的得出，都依赖于他系统的刑法史梳理工作。罗克辛通过本体论的构造和社会现实，试图重新构建目的理性犯罪论体系的内容，通过大量的举例使刑法教义学与刑事政策在某种程度上相互融入。但是，正如罗克辛自己所说的，前面提到的体系推导和支架价值评判之间的紧张关系，在目的主义那里，还是没有得到消除[1]19。

最后，关于刑法教义学与刑事政策从抽象到现实的融通。尽管罗克辛在他的《刑事政策与刑法体系》中论述了刑事政策对刑法教义学的指导作用以及刑法教义学与刑事政策的彼此融通，但他却忽略了现实中刑法教义学与刑事政策的冲突。以教唆、帮助自杀行为的认定为例，从刑法教义学上来说，我国刑法理论中对于教唆、帮助自杀行为的定性存在争论，主要可以概括为无罪说和有罪说两种不同的观点。具体而言，从刑法教义学角度来看，根据刑法规范内容处罚教唆、帮助自杀行为缺乏法律根据；然而，从刑事政策角度来看，教唆、帮助自杀行为具有实质意义上的可罚性。对此，张明楷教授认为，如果不将教唆自杀、帮助自杀等行为认定为犯罪的话，将会带来很多问题[6]314。陈兴良教授也主张应当进一步完善刑法，在刑法中明确规定教唆、帮助自杀罪[7]162。由此，在刑事政策上将教唆、帮助自杀行为认定为犯罪具有充分的合理性，体现了对生命法益予以严格保护的立场。然而，根据我国目前的立法例，这一立场在刑法教义学上却存在着难以克服的障碍，这就形成了刑法教义学与刑事政策之间的冲突。与此同时，当代刑法理论也在融通、贯通、走向一体化，比如犯罪论体系的构建，或者说犯罪论自身的逻辑就蕴含着这种融通、 贯通与一体化。

余 论

罗克辛的《刑事政策与刑法体系》论及的刑事政策与刑法教义学的连接和融通，为我们解决规范关系提供了重要的尝试。正如罗克辛所认为的：“让刑事政策这样入侵刑法教义学的法学领土，并不导致对体系性思维的放弃，也不会导致对体系性思维的相对化，因为体系性思维给我们带来了法明确性和法安定性的实益，而这，是不可放弃的。”[1]49当我们面对刑事政策与刑法教义学之间的关系时，或许我们不应该仅仅就关系讨论关系，而应该将其运用于具体的规范秩序调整之中去。尤其面对金融刑法规范的冲突，笔者曾尝试做过思考，可以将刑事政策的功能融入运用到金融刑事法律之中，在空白罪状的判断过程中彰显刑事政策的功能。另外，即使肯定刑事政策与刑法教义学在整个刑法体系中的连接，但“只要通过刑法教义学原理正确地加以限制，刑事政策只能发挥其出罪的功能而不可能发挥其入罪的功能”[8]。因此，不妨将刑法教义学与刑事政策的连接、融通运用到法律规范冲突之中，或许会有柳暗花明的效果。