倾向性鉴定意见实质审查的完善路径——以实践误区的类型化分析为起点

徐家祥，王静

（青岛大学法学院，山东青岛 266101）

2014年《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》作出保证公正司法，提高司法公信力的战略改革目标，推进审判为中心的司法改革作为实现这一目标的重要举措，其理论研究与实施方式成为社会各界热议的话题。2018年新《刑事诉讼法》颁布实施后，繁简分流体制得以推进与完善，合理配置了司法资源，解放了审判力量，为以审判为中心的改革的继续深化与推进创造了事实条件。以审判为中心的落脚点在于庭审实质化的不断推进，庭审实质化的重要保障是完善证据制度，其中重点在于完善质证制度及证据规则，鉴定意见作为法定证据之一，在庭审中有极高的出现频次，是实践中认定案件事实的重要依据，因此，对于鉴定意见采纳规则的完善，对庭审实质化有极大的推动作用和极强的保障意义。

只要争议纳入中立裁判的诉讼程序的范畴里，当裁判者的认识不足以涵盖所有认清事实所需的知识时，便会产生鉴定的问题。我国鉴定制度的产生与发展，其原生动力在于社会分工的演进，使得人们所掌握的知识更加专业化，这也揭示了鉴定的基础——以专门的知识厘清专门问题。尽管有专门知识的人对于专门事物的认识更为深入，但也不可能达到绝对真实。在古代，人们受认识条件、封建思想等限制，鉴定的准确度无法保证，但即使科学技术发展至今日，也不可断言鉴定意见是绝对准确的，作为各类鉴定意见中准确度较高DNA鉴定，尚不能达到百分之百的准确率，遑论更加依赖鉴定人主观判断的笔迹鉴定、印章鉴定、精神疾病鉴定等。尽管科学与法律都追求真相，但作为鉴定科学应用之产物的鉴定意见，却无法等同于真相。为正确表示鉴定结果与客观真实的符合程度，一些鉴定意见采取不确定式的表述方式，如“倾向于认为检材与样本具备同一性”。

事实上，司法鉴定意见无论是“确定性”的，还是“不确定性”的，都是具有科学性的，而不能因为司法鉴定意见的不确定性而否定其本身科学性，相反，司法鉴定意见的“不确定性”恰恰是科学性的反映[1]。但由于种种原因，实践中对倾向性鉴定意见的审查情况不甚理想，呈现个案各异、各院各异的混乱状态，其理论研究也存在滞后性。以倾向性鉴定意见作为关键词在北大法宝司法案例检索平台检索，共有304例相关案例，而以同样的关键词在中国知网进行检索，未有相关专题论文。一切技术、一切规划以及一切实践和选择，都应当以某种善为目标[2]。鉴定本身是为了查明案件事实，但如对鉴定意见采取了错误的审查判断方法，反而会损害个案的衡平。基于倾向性鉴定意见理论研究与实践需求之间的偏差，为有效解决审查错误问题，笔者拟对实践中存在的误区进行类型化分析，并对我国鉴定意见的审查运用规则提出合理化建议。

一、倾向性鉴定意见的审查误区

由于鉴定意见具备科学证据的特性，使其往往成为案件事实认定的的主要依据。然而，对于倾向性鉴定意见而言，其不确定性的表达方式，使得事实认定者在确认其具体效力时存在困难，且事实认定者又无统一的标准可依据，导致实践中产生了一些审查误区，将会直接影响案件结果的正确性。在涉及倾向性鉴定意见审查的各类裁判文书中，我们不难发现各种的逻辑误区，进行归纳分析后，主要将其归为以下三大类型：

（一）误区一：直接采信或排除

有法院对于倾向性鉴定意见不予论述便直接采信，有法院虽说明采信理由，但其依据仅仅为鉴定人主体资格等影响鉴定意见的间接因素，未涉及直接针对其内在准确性的判断，由此将此种情形称之为直接采信型。直接采信型本质特征是对倾向性鉴定意见仅作形式要件的审查便直接采信，而对形式要件的审查又仅偏重于对鉴定主体资格的审查，对于鉴定程序、鉴定意见书的要式条件、检材的保管等则通常不予理会。

有法院对倾向性鉴定意见不予论述直接排除，直接排除型多见于一案中还同时存在确定性鉴定意见时，法官往往会优先选择确定性鉴定意见。在直接排除型中，法官机械地认为确定性表述一定比倾向性表述更为准确，更能反映客观事实，使倾向性鉴定意见未得到实质审查。

（二）误区二：证明责任分配不当

倾向性鉴定意见的证明责任分配常显混乱状态，如一法院在论述中载道：“因该笔迹鉴定系法院委托，当事人也未能提供其他相反证据，故该借条能够作为认定案件事实的依据”。这看似是发生举证责任转移，但“法院委托”这一要件只能证明委托鉴定的程序及主体合法的盖然性较高，对实体内容或其他程序内容均未予证明，无法判断该鉴定意见的证明力，则不可认定对本证的证明已达到相当程度而产生举证责任转移。从另一角度而言，举证责任转移的肆意认定，实则是将事实上的证明责任分配给反证一方。在民事诉讼程序中，基于“谁主张，谁举证”的一般举证责任分配原则，应当由主张鉴定意见为真的一方当事人承担证明责任，在刑事诉讼程序中，基于检察机关主动追诉犯罪的基本设置，由检察机关承担证明鉴定意见为真或为假的责任。因此，径行将证明责任事实上分配给不主张鉴定意见的当事人一方，使之承担证明不能的不利后果，无论是在民事诉讼程序还是刑事诉讼程序中，均不符合证明责任分配的一般原则。

（三）误区三：直接认定瑕疵证据

有法院认为倾向性鉴定意见证明力较弱，便直接将其认定为瑕疵证据，不采纳为定案依据，以要求补充鉴定或重新鉴定的方式予以处理。这虽然说明鉴定意见的证明力得到考虑。但直接将倾向性鉴定意见认定为瑕疵证据在证据的定性层面存在偏离——证明力弱的证据并不等同于瑕疵证据。虽然不论基于本身证明力不足还是基于证据的瑕疵，最终都会产生要求补强的结果，但对于瑕疵证据内涵的把握不一易造成司法实践界对倾向性鉴定意见认知的偏差，进而对其余案件中的认定造成影响。这种影响如：将原本合法但证明力弱的证据认定为瑕疵证据，则一旦未有补强，按瑕疵证据理论应当予以排除，但证明力弱的证据仅仅难以据以认定案件事实，其本身的合法性决定不能对其予以排除。

二、审查误区之错因

各类型误区的具体成因不一，其中既有客观条件限制又有理论适用错误。为有的放矢解决倾向性鉴定意见审查问题，有必要挖掘背后成因，对其适用理论的错误之处予以指明，抑或是提出破除客观限制的方向。

（一）证明参考体系缺失

除非法官放弃审判权，否则对鉴定意见只能视之为一份证据材料，而非结论[3]。误区一的错因从表象看是由于法官对于科学鉴定的客观性把握不清，将鉴定意见不加考虑地将其视为定案结论，在有鉴定意见时将鉴定意见奉为真理，有确定性鉴定意见时则将确定性鉴定意见奉为真理。但细察之，实则是对鉴定意见的证明力无可参考的标准，实质审查又囿于专业知识的缺乏难以进行，故借对鉴定主体的合法性审查或仅靠鉴定意见的表述来推定鉴定意见证据能力及证明力，在一定程度上实为证明参考体系缺失的无奈之举。

因此应当确立更为明确的证明参考标准。关于科学证据的证明力是否存在可视化路径争论已久。张卫平教授认为证明力的判断应当依赖法官心证，对证据证明力具体化的尝试属“乌托邦”的空想[4]，而何家弘教授则认为证明力是可以具象化的[5]。笔者赞同后一种观点。尽管难以建立统一的证明力判断标准，但在类型化案件中，却可通过归纳法推导出相对合理的数量标准，以使科学证据的证明力可视化。

事实上，我国有着一些行业技术标准，如在精神病鉴定中适用的CCMD-3精神障碍诊断标准。但行业技术标准并不能等同于证明力判断标准。一是行业技术标准也仅是辅助判断的工具，最终对准确性的判断仍要落脚在鉴定科学原理及鉴定过程等因素上；二是鉴定技术标准难以达到真正的客观准确，遵守这些技术标准，并不能当然得出鉴定意见可信的结论[6]。再者，行业技术标准本身并无强制参考效力，难以保证鉴定人统一适用，在司法实践中许多鉴定人对于结果全凭心证。因此，行业技术标准不能直接作为证明力参考标准，二者之间不存在可直接转化的基础。

因此，应当建立一个法律层面上的、确定的、量化的证明参考标准。因科学证据的获取过程是有确定的鉴定人和鉴定机构、依赖科学技术原理、有相参考的行业技术标准，使得一切鉴定结果的作出都有迹可循，也就使得其证明力的可视化存在建构的基础。如在从法律层面对鉴定细节作出统一要求，制定统一的技术标准，那么法官在进行审查时仅需按图索骥，判断鉴定意见是否达到该标准即可，大大降低了判断证明力的难度。

（二）举证责任转移不当

误区二的错因在于径行转移举证责任，这一做法尽管在实践中并不鲜见，但基于保障承担证明后果的明确性，笔者并不赞同。原因在于理论上举证责任转移的产生的情形是当本证一方的证明达到某一高度（应低于证明标准），此时由反证一方承担动摇本证的证明责任。此做法的优势之处在于，举证责任在两造之间转移，可促进两造的对抗、辩驳，有利于双方观点的澄清与案件事实的查明。但其缺陷也是显而易见的，首先举证责任转移的高度不明确，在实践司法中难以统一适用，必须依靠法官的自由裁量，但由于对举证责任转移理论研究的落后，难以保障自由裁量的质量。最重要的一点在于，当举证责任在两造之间多次转移后，使得证明不能的后果由谁承担变得不明晰。举证责任转移实则是形成一种“对抗”的证明态势，而非传统证明原则中的“攻守”态势，因此一旦诉讼双方均无法说服裁判者，那么由谁承担不利后果便会无法处理[7]。在对倾向性鉴定意见的审查中，实质审查存在客观困难，但裁判者不能以转移举证责任的方式逃避查明案件事实的义务，这既会给反证一方添加沉重的举证负担，又会使得案件事实难以得到真正查明。

（三）证据规则适用不清

关于瑕疵证据的定性历来争论诸多，初期与非法证据排除规则存在混淆，吴英姿教授首次提出对瑕疵证据做明确的界定，而后瑕疵证据所属范畴逐步明晰，与非法证据区别开来。但问题尚未解决，瑕疵证据补正规则与证据补强规则又难以区分，误区三正是由于对此认识不清造成的证据定性及证据规则适用错误。

所谓瑕疵证据与非法证据均是违法取证程序的产物，区别在于前者的违法行为较为轻微，基于违法证据的二元化，瑕疵证据的可采性得以确立，但必须辅以其他证据补正。而证据补强规则则是因证明案件事实的主证据证明力不足，必须加以其他证据以补强。其次，瑕疵证据补正规则既可是对证明力的增补，也可是对证据能力修正，其通过对程序的证明，以消除或降低原瑕疵程序的违法性，使得主证据获得证据能力。而证据补强规则只是对主证据证明力的增补，使证据的证明力达到证明标准。由此看来，两者虽然相似，但存在本质区别。

鉴定意见证明力的欠缺形成原因多元化，如鉴定程序违法、鉴定主体不合格、样本欠缺、检材无鉴定条件等。如因鉴定程序或主体违法可将其认定为瑕疵证据，而如仅因鉴定条件不足而做出倾向性鉴定意见，则应当适用证据补强规则，对其证明力予以补强。申言之，证明力欠缺并非成为瑕疵证据的充要条件，应当追溯鉴定意见形成的具体情况，正确适用证据规则。

三、倾向性鉴定意见实质审查之展望

鉴定意见的实质审查，是指对鉴定意见基于样本与检材、鉴定过程、鉴定结论等方面的全面审查。对于倾向性鉴定意见而言，还要在上述审查要素的基础上，更加注重审查过程与结论之间详尽的因果关系，进而确定其证据效力。因此，倾向性鉴定意见的实质审查必须建立一种全面的、体系化的思路，并且要针对上述错因进行专门化构建。具体而言，可从标准、制度、与规则三方面入手，追求证明力可视化、审查二分化、证据规则清晰化的理想样态。

（一）证明力可视化

前文已述，应当建立一个法律层面上的、确定的、量化的证明参考标准。具体而言，应当以加强在行业技术标准与司法审查判断的联系，贯融事实判断与法律分析为原则，使得司法鉴定与法律判断能够一体而行。例如日本规定在指纹鉴定中，为了排除偶然相同的可能性，要求12个特征点相同方能判定同一[8]。我国可参考此做法，对各鉴定意见的具体认定标准做出统一的规定，则证明力及证明标准的参考体系即可确立。如此法官只需一一审查鉴定意见中所载的判断依据，再根据所采纳的数量做出证明力的判断即可。具体量化标准的确定，应当是鉴定专家、审判专家、立法专家、法学家等多方社会力量共同研究，在充分参考行业技术标准的基础上带有一定的修正，使之能为法律审查所适用。

值得注意的是，使证明力可视化的配套要求是鉴定意见中应当附有鉴定人据以做出鉴定意见的具体依据，如笔迹鉴定中样本与检材的细节特征的对比明细，精神病鉴定中符合精神病的细节特征明细。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十二条规定，人民法院在确定鉴定人后应当出具委托书，委托书中应当载明鉴定事项、鉴定范围、鉴定目的和鉴定期限。第三十六条规定鉴定意见应有鉴定材料；鉴定所依据的原理、方法；对鉴定过程的说明等内容。立法本意是促进对鉴定意见的实质审查，但由于理解不一，实践中并未发挥应有效用。从现行案件中出具的鉴定意见看，绝大多数并不会附带细节特征的对比明细或判断明细，而仅仅是对鉴定过程及原理的笼统描述。这看似并未违背法律规定，实则是与立法本意相背而行，如要建立证明力参考体系，其应然要求是明确鉴定意见中载明对比或判断明细，这是法官进行审查的基础。

（二）审查二分化

倾向性鉴定意见的证明力相较确定性鉴定意见更加难以认定，对倾向性鉴定意见的质证应充分保障专家辅助人的参与。这有两方面的作用：一是能够充分保障对倾向性鉴定意见的实质审查；二是能够在专家意见的对抗中，结合证明参考体系，更准确的判断其证明力。但在此之前，有必要首先明确专家辅助人的庭审定位问题。民事诉讼法第七十九条及刑事诉讼法第一百九十二条分别规定了可以申请有专门知识的人出庭就鉴定意见做出意见。由于法律规定笼统，使得专家辅助人的定位模糊，主要存在以下几种讨论：其一，认为专家辅助人属证人范畴；其二，认为专家辅助人等同于鉴定人；其三，认为专家辅助人代表一方利益，其陈述类似于当事人陈述或律师陈述[9]。

笔者支持专家辅助人的定位类似于当事人陈述，将专家辅助人归于庭审中一方旗下。有学者认为这可能会使专家辅助人为了利益而做出不科学甚至虚假的意见，影响庭审公正性。但定位问题探讨的应是性质问题，不能带有价值判断，否则问题便会异化成为“专家辅助人的定位应当是什么”，而非当前所讨论的“专家辅助人是什么”。当前专家辅助人意见的属性应是在尊重科学事实的前提下，带有一定偏向性。当前专家辅助人的聘请机制并不完善，法条并未明确由谁承担聘用费用，但从实践情形来看，基本适用“谁申请，谁承担”原则。基于聘任关系而存在的专家辅助人不可能保有绝对的中立性，其出场必然是为了某一方的诉讼利益而存在。正如作为辩护律师是为了维护被告人的利益，而作为国家公职人员的检察官和法官，因接受了国家的“聘请”，则分别通过追究犯罪和公正裁判，维护社会的统一和稳定，维护国家的统治秩序。基于利益天生统一性，专家辅助人必然是维护聘请人的利益。从另外的角度看，一般而言是诉讼一方先行接触行业专家，请他对鉴定意见做出分析，继而根据诉讼需要再决定是否聘请其成为正式的“有专门知识的人”。这意味着专家辅助人一旦进入庭审，是提前对鉴定意见持有某种观点的，并在法庭上形成对抗，而这种观点必然是有利于聘请人的，否则专家辅助人从始便不会被聘请。因此专家辅助人并不存在绝对的中立性，其是避开于聘请人不利的因素，而侧重于揭示有利的观点，这并非谬误但也绝非绝对中立。

从以上分析可知，专家辅助人于庭审中的作用是加强诉讼的对抗性，帮助法官在对抗中发现案件事实。虽然我国的审判模式更类似于传统大陆法系的审问式诉讼，但近年来对抗制的思想、技术、程序等逐步引入我国，对我国刑事诉讼体制产生了深刻影响。为加强对鉴定意见的质证，应当充分吸收对抗制之于发现事实的优势，实质加强专家辅助人的作用，加强两造之间的对抗性。然而，我国当前专家辅助人出庭率较低，其原因是法院对案件事实的垄断性审查，据统计，申请专家辅助人出庭的案件中，约三分之一遭到了法院拒绝[10]。由此可见，尽管我国当前形式上对鉴定意见的审查采取的是法官审查与专家辅助人的提出意见两种方式并行，实则为前者垄断、后者式微的不均衡分配方式。因此，为实现质证目的，应加强专家辅助人的作用，建立实质二分化的审查模式，即法院审查与专家辅助人提出意见处于相对均衡的局面，有效补足法院审查专业性的不足。实质二分化审查模式的建立，有赖于法院进一步限缩其审查权，并充分保障当事人申请权，加强对专家辅助人意见的重视程度等。总而言之，这是一个需在实践中不断修正的长期过程，有待于更包容的司法理念及更理想司法环境的保障。

（三）证据规则清晰化

1.证明责任正当分配

除法律法规另有规定外，应当固定倾向性鉴定意见的证明责任，充分贯彻责任分配一般原则。在倾向性鉴定意见的审查中，应由谁主张鉴定意见具有证明效力，谁来负担鉴定意见为真的证明责任。具体而言，应当证明检材与样本合法性、鉴定主体合法性、科学技术原理可靠性、鉴定程序规范性等多种因素，如有某种因素不能证明，则应当由其承担不利后果。在对倾向性鉴定意见审查中，坚持一般证明责任的优越之处在于：基于审查二分化模式，能够加强两造之间对抗性，使得专家辅助人基于本证的证明，充分提出对抗的意见。另外，有助于法官的全面审查，使得法官能够对倾向性鉴定意见的合法要素一一了解，作出更加客观的评价。反言之，如将举证责任转移至反方，既加重了其额外的举证负担，不能够体现程序公正性，又难以对倾向性鉴定意见进行全面系统之审查。

事实上，误区一与误区二揭示了鉴定意见实质审查中的某种通病，既法官以并不充分说理逃避对鉴定意见的判断，将查明真相的义务转嫁与当事人。因此，证明责任正当分配最重要的实施要素在于法官审查理念的更新，充分认识审查二分模式的职责义务，正确判断鉴定意见的科学性。这有待于科学证据审查理念的发展以及法官群体素质的进一步提升，加强学理的适用能力，不再唯案例论、唯经验论。

2.证据适用规则明确界分

前文已述，倾向性鉴定意见证明力欠缺的原因多元化，为避免认定时的混淆继而使得适用证据规则错误，有必要进一步明确审查时适用何种规则的情形。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（下称《解释》）第九十八条规定了鉴定意见不得作为定案根据的情形，所谓“不得作为定案根据”在我国的证据规则体系中并无明确的含义，并不清楚“不得作为定案根据”是作为非法证据予以排除，还是作为瑕疵证据予以补正，抑或是作为证明力不足的证据予以补强。在此情形下对于倾向性鉴定意见的审查判断有赖于法官的心证，由于实践中情形复杂，适用何种规则应视实际情况而定，并无一定之规，因此如将条文所列举的情形机械地适用至某一证据规则内并不合理，但条文规定又过于笼统，应当进行适度的解释以帮助法官判断，并使得证据补强规则适用的情形进一步明晰。

笔者根据《解释》第九十八条的规制内容，将其分为三类。其中第一、二、七款属主体资格违法类；第三、四款属鉴定材料违法类；第五、六款属程序违法类；第八款属无关联类。鉴定主体资格违法类属较为严重的违法情形，尽管主体违法并不绝对意味着鉴定结果的错误，但鉴定意见关乎案件事实，其主体资质必须予以严格的限制，保证鉴定的规范性，否则会严重影响庭审的严肃性，甚至造成诉讼程序紊乱。因此，此类应当适用非法证据排除规则予以排除。而鉴定材料违法类，除鉴定材料来源不明，可要求补正外，其他情形属从根本上可导致错误的情形，应当予以排除。程序违法类应视违法情形而定，具体而言，可以违反行业规范还是违反法律规范、不规范操作引起结果不准确属偶然还是必然等原则作出一定的区分，最终选择适用排除规则或是补正规则等。无关联类属丧失证据的基本属性，应当予以排除。

结语

由于倾向性鉴定意见代表性较强，可讨论面较广，因此以倾向性鉴定意见的审查为切入，更能精准切中当前弊病，但问题实则是整个鉴定意见审查体系的问题。这既是沉疴又是新疾，一则鉴定意见的审查弊病由来已久，实践中“以鉴代审”也广泛存在，但由于客观因素对此问题的矫正却收获寥寥。二则科学技术不断发展，鉴定科学的应用也日夜变化，规则是短期内难以改变的，但对规则的应用却是随着实际需要的变化而变化，因此对于鉴定意见实质审查体系的讨论，实则是在发现更为先进的规则应用。当然，问题不能一蹴而就地解决，但随着司法体制改革的发展，司法群体更加专业化、职业化，鉴定意见的实质审查体系或可在实践中逐步丰满羽翼。