论行政处罚决定公开的现实问题及规范途径

李思佳，聂宇璨

（1.中南民族大学法学院，武汉430074；2.苏州城市学院 社会服务系，江苏 苏州215104）

2021年1月，《行政处罚法》的修订草案经全国人大常委会表决通过。其中第48条新增规定：“具有一定社会影响的行政处罚决定应当依法公开”，将行政处罚决定公开制度再次拉回人们的视野。事实上，这并不是立法层面上首次规定该制度，早在2018年国务院办公厅就发布了关于行政执法公开方面的规定，2019年修订的《政府信息公开条例》也明确将该规定纳入应当主动公开的政府信息范围，公开行政处罚决定对保障公众知情权、规范行政主体行政权和建设法治政府具有积极价值。因此，将该项规定写入本次新修的《行政处罚法》也是题中应有之义。

但是，行政处罚决定公开制度从诞生至今，其功能和性质一直处于争议之中。尽管实践中关于该项制度已经进行了大量探索，但由于现行法律制度的不完善，行政处罚决定中包含被处罚人的个人信息、个人隐私、商业秘密等，加上当前信息传播手段的快速性和便捷性，公开处罚决定更容易侵害到当事人的隐私权、名誉权、人格权、个人信息等方面的权益。关于处罚决定是否公开、公开的范围、公开的程序等方面的内容一直处于争议之中，行政处罚决定公开仍然存在着诸多问题需要研究。

一、行政处罚决定公开的性质

本文所探讨的行政处罚决定公开，是指行政处罚结果的公开，是向社会不特定多数人的公开。只有在此立场上才能引发关于该行为的性质的讨论。理论上对于行政处罚决定公开的行为性质有以下不同观点。

（一）事实行为说

部分学者认为，行政主体对处罚决定的公开只是对违法事实的客观陈述，并没有希望达成法律效果的意思表示，并不会产生任何权利义务关系，因此应当将其界定为事实行为。这一说法得到早期理论界的普遍认同。[1]行政主体公开违法行为信息使社会公众和当事人了解行政活动的内容和程序，有利于保障社会公众的知情权和相对人的程序性权利。同时，公众的监督可以督促行政主体严格按照法定程序，规范公正文明执法。在此过程中，社会公众并不会产生任何法律上的权利义务，因此将其认定为事实行为具有说服力。但是就相关当事人而言，公开行政处罚决定客观上很可能对其合法权益造成损害，单纯将其认定为事实行为存在不合理之处。

（二）行政处罚说

行政处罚的本质特征是“惩戒性”，即减损行政相对人的权利或者增加其义务。从客观方面来看，处罚决定本身就包含着行政主体对违法行为的负面性评价，通过公开处罚决定可以起到警示社会公众和当事人、制止违法行为再次发生的效果，这也不可避免地对相关当事人的权利义务产生实际影响，尤其是卖淫嫖娼方面的违法行为信息，一旦公布，给相关当事人名誉、隐私等方面的权益造成的损害远大于处罚决定本身带来的危害结果。因此，有学者认为公布处罚决定给相关当事人增加了新的负担，减损了其权利，属于行政处罚行为。然而如果将其认定为行政处罚，会违背行政处罚法的“一事不再罚”精神和过罚相当原则。

（三）行政强制执行说

行政强制执行的本质特征是迫使相关当事人履行自己的义务。行政处罚决定公开所带来的社会舆论会给相关当事人产生一定的心理压力，迫使其履行义务，例如公布一些未按时交纳罚款的行为，对督促相对人交纳罚款具有积极作用，且就行政活动的阶段而言，行政强制执行正是行政处罚的后续行为，因此有学者认为其属于行政强制执行。[2]但是行政强制执行的前提是存在某个行政决定，相对人具有履行义务，相对人不履行该义务，行政主体采取措施迫使其履行，具有强制性。行政主体对处罚决定的公布只是客观陈述违法事实，并不具有强制性，且并不是所有的处罚决定的公开都具有督促相对人履行义务的功能。

（四）政府信息公开行为说

《政府信息公开条例》第2条规定：“政府信息是指行政主体在履行行政管理职能过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。”行政处罚决定符合政府信息的要件。尽管因为其内容的特殊性，公开行政处罚决定对相关当事人是不利的，比如对企业的违法行为公布会导致其商业信誉受损，导致财产收益上的损失；对自然人违法行为的公布会导致其名誉、隐私受损，生活受到影响。但是，该行为符合政府信息公开行为的内涵，同时鉴于处罚决定自身的特殊性，可以将其看作特殊的政府信息公开行为。[3]10相比较前三个学说，将公开处罚决定认定为特殊的政府信息公开行为更为合理。

二、行政处罚决定公开存在的问题

行政处罚决定公开制度运行至今，其仍然存在公布机关不确定、公布程序不规范、公布范围不明确、公布内容不具体等问题。就近期关于大学生嫖娼信息的公布引发了社会公众关于学校是否有权实名公布学生违法行为信息以及嫖娼信息是否有必要进行公布的热烈讨论。这均表明该项制度仍存在诸多现实问题。

（一）威慑效果不符预期

处罚决定公开的目的在于保障公众和相关当事人的知情权、参与权、监督权，督促行政主体规范行使权力、履行职责，同时防止违法行为再次发生，促使行政相对人履行义务，起到威慑的作用。[4]但是在实践中，公开行政处罚决定带来的威慑效果存在过大或者过轻的问题。作为一种社会规制手段，公开行政处罚决定若威慑过大，会导致被处罚人除了承担行政处罚决定本身带来的不利结果，还需要承担其他不利影响，这违背了比例原则的要求；而威慑过小，则不能起到警示、预防违法行为发生的作用。[5]31

当前信息传播手段的多样化和科技化使得人们获得信息越来越多，方式越来越便捷，这也导致社会公众往往对自己感兴趣的信息予以高度关注，而忽视其他信息。例如同样是违反交通秩序的行为，公布对一般人的处罚结果没有多少人关注，而公布对明星的处罚结果会引发人们的高度注意。导致这种情形发生的原因是明星自身所具有的社会关注度，而并非因为违法行为具有一定社会影响力。可见对于这类处罚决定的公布所能带来的威慑效果并不大，并不能发挥公开制度的规制作用，并不存在公布这类处罚决定的必要性。

（二）公布的范围和内容不统一

立法没有明确规定关于处罚决定公开的范围，即使是新修的《行政处罚法》也选择采用相对谨慎的处理方式，仅规定“具有一定社会影响”的处罚决定应当公布，并没有进一步细化公布的范围。这与当前的信息化社会存在密切关系。社会变化日新月异、科技手段愈发先进，即使对违法事实涉及的个人信息进行技术处理也容易通过其他技术予以恢复。此外，社会影响力本身也会因为客观环境的变化而具有新的内涵，由此导致立法上规定不细致，但是依法治国的目标要求解决这些问题。

利用北大法宝、威客先行、各地方政府的政务网等工具的检索功能，可以发现实践中关于处罚结果的公布，各地方并不存在统一的标准。有的仅公布处罚结果和被处罚人，有的将整个处罚决定书予以全面公布，有的仅公布执法过程和被处罚人的姓等。对于同一类型案件的处罚结果的公开都存在不同的做法，譬如对于无证摆摊的处罚结果的公布，部分公布了被处罚人的姓名，部分仅公布被处罚人的姓，甚至存在处罚决定部分公开、部分不公开的情形。这样的做法显然违反了程序正当原则、公平公正原则，也会降低社会公众对法律和政府的信任度。目前是否公开处罚决定很大程度上取决于行政主体的主观意识，行政主体在此方面具有较大的裁量空间，这明显不符合行政法限制行政权、保障人权的价值内涵。

（三）知情权与隐私权的冲突

基于处罚决定内容的特殊性，公开行政处罚决定必定会导致被处罚对象的名誉或者商誉等在一定程度上减损，这也使公开行政处罚决定不可避免地涉及社会公众知情权和相对人隐私权的平衡问题，这同样是该项制度争议最大的地方。在具体的实践中，行政主体要么遵循“以公开为原则，以不公开为例外”，对所有的行政处罚结果予以公开；要么出于对责任追究的担忧，而选择能不公开就尽量不公开的做法。这样的做法完全脱离了行政处罚决定公开制度的初衷，即强化社会公众对行政执法活动的监督。隐私权所保障的是个人权利，知情权所保障的是公共利益，作为维护社会秩序，服务社会公众的行政主体考虑更多的是公共利益，这也就导致行政主体在公开处罚决定时忽视对个人利益的保护。需要明确的是公开行政处罚决定并不必然以牺牲相对人隐私权为代价，因为公开处罚决定的首要任务应当是监督行政执法活动的正当性。

“一项本来旨在监督行政主体依法行政的制度，不应误伤相对人合法权益，更不应异化为‘合法’伤害相对人权益的手段”。[6]行政主体在决定是否实施公开行为时应当遵循利益衡量原则，在公开给行政相对人合法权益所造成的损害与不公开对社会公众知情权造成的损害之间进行权衡比较，来最终确定是否公开。同时采取多种手段来实现两者的平衡，确保在公开违法行为时尽可能地保障个人隐私权。

（四）行政主体裁量权过大

《行政处罚法》仅明确规定处罚结果应当公开的前提是“具有一定社会影响”，这表明并不是所有处罚决定都要予以公开，而这一前提的判断标准过于开放和模糊。具有一定社会影响与公共利益相关联，而公共利益本身又是一个不确定性概念，适应性很强，会因社会客观因素的变化而具有不同的内涵。[7]而公开处罚决定的程序也并不细致，这都导致行政主体在该问题上并没有明确的法律依据和法定程序，裁量空间过大。因此，在判断是否公开行政处罚决定时，需要行政主体结合具体的案件和立法目的进行阐释，也需要运用利益衡量原则、比例原则等进行判断。对于涉及食品、药品安全等方面的处罚决定，因为关系到社会公众身体健康，因此符合具有一定社会影响的要件，应当予以公开。而对于一些社会治安类的违法行为例如酒驾、涉黄、涉赌等，对于社会公共利益的影响相对较弱，对此类处罚结果是否公开，行政主体具有选择权。实践中，对于公众人物的违法行为，行政主体通常会予以公布。但是行政主体在判断该违法行为应当公开的依据是该行为本身的社会影响力很强，对社会公共利益造成不利损害，还是仅因为被处罚人自身具有高度的社会关注度，仍然存在疑问。这些不统一的做法也反映出立法层面上需要对“具有一定社会影响”作出更加规范、细致的解释，限缩行政主体的裁量权。[8]

（五）与通报批评制度混同

本次新修的《行政处罚法》将“通报批评”新增为行政处罚的种类，并将其与警告并列为声誉罚的种类，这表明通报批评制度希望通过负面性评价实际影响被处罚人的名誉，以社会舆论压力来达到制裁和惩戒的目的。[9]而公开处罚决定同样会导致被处罚人的社会评价降低和名誉、商誉受损的问题，这也导致部分人认为公开处罚决定属于通报批评。显然这样的观点会导致行政处罚体系的混乱，架空通报批评制度，因此需要厘清两者的关系，正本清源。

通报批评作为行政处罚的种类之一，必然具有行政处罚的“惩戒性”的特点，具有明确的追求制裁效果的意图，但是公开处罚决定并不具有这种直接的价值取向，其立法目的在于监督和警示。[10]因此，通报批评应当实名制，而公布处罚决定通常选择匿名制。此外，通报批评本身就属于独立的处罚种类，并不需要借助其他的处罚行为而存在，但是公布处罚决定的前提是存在某个行政处罚决定，并不具有独立性。如果将两者混同，将会导致通报批评失去存在价值，也导致被处罚人因一个行为受到两次处罚，不符合基本的法治精神。

三、行政处罚决定公开制度的完善

综上所述，行政处罚决定公开制度仍然存在一定的问题和缺陷，有必要从立法、执法、司法和法律监督等方面，根据实践中出现的具体问题，进一步完善该制度，使其充分发挥监督行政主体、保障公众权利的作用。

（一）完善相关立法制度

保障行政处罚决定公开制度能够有效运行，首先要完善相关立法。通过完备的法律制度来确保法律实施有法可依、依法而行。基于法的安定性和变动性之间的矛盾，不可能存在能够解决全部实践问题的公开制度，需要发挥法律原则弥补法律规则漏洞的功能。因此，需要明确公开的机关、程序、范围和所应当依据的原则，探寻多样化的公开方式。

1.公开的主体和程序。公开的主体应当遵循“谁决定、谁公开”的原则，由作出处罚决定的主体来实施公开行为，确保在出现错误公开时可以明确责任主体，避免责任追究时行政主体之间相互推诿。此外，对于涉及公众身体健康的行为，比如食品、药品等方面的违法行为，上一级行政机关也应当享有公开权，确保社会公众关注到此类案件。行政主体在实施公开行为时应当依据法定程序确保程序正当，因此应当完善相关程序。通过采取事前告知、听取意见、举行听证的方式，做好事前防范。对于是否公开处罚决定存在相对人主张不公开、行政主体主张公开的矛盾，即使权利人同意并不是公开的必要条件，但是通过行政主体事前充分说明理由，听取相对人的陈述、申辩，既可以帮助行政主体重新审视自己决定的合法性和合理性，也可以通过事先征求权利人同意的方式来减少事后纠纷的发生。

2.公开的范围和内容。基于行政处罚决定内容的特殊性，行政主体在实践中不应遵循“以公开为原则”的原则，而是要根据不同的案件类型来确定公开的内容和范围。在范围方面，对于涉及社会公共利益，社会关注度高的案件，例如公共卫生、公共环境、公共安全等方面的违法行为，应当依法予以公开而不享有选择权；而对于一般的普通案件，与公共利益关系不大，例如违反交通秩序的案件，行政主体享有裁量权，可以根据违法事实的情节、社会危害程度、公开可能带来的社会效果来决定是否公开；对于适用简易程序作出的处罚决定，社会危害程度低，原则上作不公开处理。在内容方面，应当公开处罚的依据、理由、过程和结果，对此进行详细解释，以保证公众的监督权，发挥公开的告诫作用；而对涉及个人信息、个人隐私、未成年人信息、商业秘密等方面的信息进行技术性处理，去除特定化标识，以保证相对人的合法权益。[11]

3.公开的原则和方式。基于公开处罚决定在保障公众知情权和保障相对人隐私权、名誉权等权益方面的矛盾，应明确行政主体在实施公开行为时必须适用利益衡量原则和比例原则，确保目的和手段之间的正当性，还可以借鉴《政府信息公开条例》确定的区分处理原则，以实现不同利益之间的平衡。[12]行政主体判断是否公开处罚决定的核心是“具有一定社会影响”，这必然与公共利益存在一定的联系。公共利益与个人利益并不是对立关系，保障公共利益并不意味着漠视个人利益，这也表明行政主体不能简单以违法事实涉及公共利益为由即公开处罚决定，不能作“一刀切”处理。而要始终遵循以民为本的执法理念，仔细衡量违法事实涉及的各方利益，牢记比例原则的核心精神“损害最少”。在公开的信息能够区分处理时，必须删除涉及个人隐私、个人信息、商业秘密等方面的信息，将可公开的部分予以公开，确保即使公开也使行政相对人的名誉、声誉、商誉等方面的权益最小可能被侵害。

行政主体通常选择官方网站来公开处罚决定，虽然保证了公开信息的权威性和正式性，但是社会公众尤其是年轻人获得信息的途径大多集中于微博、知乎、微信、公众号等新型平台，对传统网页平台的关注度明显降低，行政主体在选择公开方式时应当紧跟时代潮流，选择新型的媒介工具，才能达到更好的公开效果。

（二）健全相关执法工作

法律的生命和权威都在于实施。在执法工作中，行政主体应当从完善自身工作机制做起，依法全面履行职责，确保执法工作符合法律要求。

现行立法在公开处罚决定方面赋予行政主体较大的裁量权，因而行政执法人员个人素养对于该项制度的良性运行具有重要作用。实践中，行政主体存在着重公开当事人的个人信息和违法事实，而忽视说明处罚理由和依据的问题。[5]30这样的做法无疑是对处罚决定公开制度精神的践踏。公开处罚决定的首要目的在于保障公众的知情权和监督权，以公开促进行政执法公正。这一目的的实现不应以牺牲当事人的合法权益为要件，所以行政主体在具体的实施工作中，重心应当落在说明处罚决定的理由和依据，以及违法行为所带来的法律后果，而不是相对人的个人隐私和信息，从而确保公开处罚决定能够实现制度价值。

1.提高执法人员素养。提升执法人员的职业道德素养和业务能力水平至关重要，执法人员的个人素质对执法工作具有重要作用。应当加强行政处罚决定公开制度的教育培训工作，使执法人员清楚该制度的重要性、立法目的和实践价值，在具体的操作中应当遵循哪些原则和规则，尤其是对于“具有一定社会影响”的理解，应当尽可能地统一认识标准，以免在实践中的做法参差不齐。

2.落实工作人员责任。必须落实各级领导干部和执法人员的责任。领导干部应当带头学习该项制度的价值内涵，认真落实该项制度。各地方的行政主体应当根据本地的实际情况，结合国务院发布的行政执法公开制度规定，根据不同的案件类型和本地经常性的违法行为，制定落实符合地方实际的处罚决定公开制度的实施细则。通过明确各级工作人员的责任，提升责任感，使其遵守法律、全面履行职责。执法人员严格按照规范做前期工作，领导干部做好最后的审核、批准工作，防止该制度形同虚设。

3.明确责任追究和权力监督。权力和责任是相互联系的整体，不可分割，有权力必有相应的责任。保证行政处罚决定公开制度的有效落实，必须明确在发生错误公开时各级工作人员应当承担的法律责任，加强对权力的制约和监督。首先，监督的主体应当多元化，除了行政主体自身和上级机关，社会力量的参与举足轻重。公开制度的目的包含着保障公众参与权和监督权，通过借助社会力量，包括社会公众、社会媒体、专业学者、社会团体等的监督，进一步促使行政主体慎重行使裁量权、依法履职，摆脱行政主体内部之间可能存在的利益瓜葛。其次，根据不同的案件类型和错误公开带来的损害大小，区分不同的责任类型。依据《公务员法》和《公职人员政务处分法》的相关规定，依法对相关人员予以惩戒。例如对被处罚人的个人信息未作保护就进行公开，仅造成轻微损害，给予警告的处分；对于涉及个人隐私的处罚案件，对被处罚人的姓名、照片等未作去标识化处理，能够锁定到特定个人，给被处罚人造成严重损害，给予降级、撤职等处分等。

（三）探索救济途径多元化

公开处罚决定很容易侵犯当事人的合法权益，例如可能存在对个人隐私、个人信息未作技术性处理等侵犯相对人隐私权、名誉权、人格权的行为。一旦发生错误公开的行为，应当启动相应的救济途径。

1.行政机关自我纠错。行政主体应当自觉启动自我纠错机制。根据信赖利益保护原则，行政主体对于已经作出的行政行为不得随意更改。落实到行政处罚决定公开制度中则为：对于已经公开的处罚决定书，非因法定事由和程序不得随意撤销、更改、废止；因法定事由需要修改、撤销、废止的，应当经过审查决定后严格按照法定程序进行。而审查决定主体除了公开主体自身之外，还应当包括上一级行政机关，同时可以聘请外部专家学者提出意见，以避免行政机关内部利益纠结。

2.行政相对人权利救济。相关当事人享有申请更改、撤销、废止的权利。作为直接利害关系人，当事人在提出申请时应当提供身份证明和理由依据，避免滥用权利的行为。对行政主体就申请的处理决定不服的，依据《行政诉讼法》和《行政复议法》的规定，有权申请行政复议或者提起行政诉讼。当然，也可以不经申请复议直接提起诉讼。过去，曾发生过行政主体公布某公众人物嫖娼案件，引起社会关注，导致相关当事人的姓名、照片、身份证件、家庭地址等被网友通过“人肉搜索”功能大量爆出，甚至一些无辜人员被误认为是当事人而发生个人信息泄露情形，严重侵害了相关当事人的合法权益。因此，应当赋予利害关系人更多的救济权利和寻求赔偿的权利，以体现法律的保障权利功能。

3.扩宽行政赔偿范围。现行的《国家赔偿法》和《行政赔偿案件司法解释》规定公民有权获得精神损害赔偿的前提是人身自由和人身安全、健康受到损害，通常需要满足身体伤害或者死亡的要件，但是在公开处罚决定制度中的被侵害人很难满足该要求，且被侵害人未受到直接的物质损害，这也导致法院在接收该类型案件引发的诉讼时，通常认为行政相对人的权利义务未受到实际影响，不属于案件的利害关系人而裁定驳回起诉。无可置疑的是，相关当事人的生活受到严重影响，其受到的精神损害可能远胜于物质伤害。因此，应当将精神损害赔偿纳入被侵害人获得救济的方式之一，这也符合法治保障人权的基本精神。

4.引入预防性行政诉讼制度。公开处罚决定所带来的名誉、声誉损害是无法通过物质上的补偿获得救济的，通过事前预防的方式最大程度地避免无法弥补的损害的发生是必要的。行政主体在公布处罚决定之前应当告知被处罚人。而预防性行政诉讼制度旨在行政处罚决定公开之前，相关当事人可以预先提起行政诉讼，让法院对行政决定的合法性予以审查，以保障当事人的合法权益，避免损害的发生。[13]在具体的实践中，利害关系人向法院提出诉讼应当满足一定的条件，以防止其滥用诉权。第一，提出自己属于利害关系人的证据和理由；第二，审查的对象仅指尚未公开的处罚决定，已经公开的处罚决定并不属于该制度保护的对象；第三，提供证明损害可能发生的证据，并不需要证明损害一定发生，否则会给当事人提出过分苛刻的证明要求。为了确保预先性行政诉讼制度的有效运行，在利害关系人向法院提出诉讼时，行政主体应当中止公开决定。[3]36法院应当严格按照程序和时限进行合法性审查，若法院认为行政主体决定公开的理由和依据不足，行政主体应当重新审查，作出最终决定。