法学之性化语用的意义探究

[摘要]法学研究中的性化语用非常普遍，特别是在法理学文章中性化修辞堪称特色。然而法学界对法律语用的专题研究很少，性化语用没有与定义思维融贯，含糊使用的现象比较突出。但性化语词的模糊性恰可作为意识形态话语工具。对法律的性化修饰及运用，既要看到其积极意义，也要注意其弊端。性化语用一方面会增大对法律本体认识的模糊，另一方面也会提升传播的效率。就提升思维和规范行为来看，对法律的性化语用需要强化定义思维，以便在定性的基础上恰当使用。法治话语体系的塑造，需要确定捍卫法治的性化语词，确定其基本含义和体系要素，探寻要素间的逻辑一致性，找到具体的实施方法。这对改造传统的思维方式的弊端、塑造捍卫法治的法理思维有重要作用。

[关键词]法律性法治化法律语用法律语言法律修辞法律方法

[基金项目]国家社会科学基金重大项目“新兴学科视野中的法律逻辑及其拓展研究”（18ZDA034）

[作者简介]陈金钊，华东政法大学法律方法研究院教授，博士生导师（上海201600）

[DOI编号]10.13761/j.cnki.cn23-1073/c.2022.01.001

本文探究的问题意识，来自对诸多法理之谜的思索。较为普遍的性化语用是其中之一。法律“性”是指与法律连用的各种词组，如法律的现代性、自主性、体系性、规范性、稳定性等，而“化”则是指与法律、法治相关联的现代化、西方化、本土化、法治化、中国化、法典化、规范化、程序化等。笔者把这两类语词的使用合称为法学的性化语用。把性、化两类词组放到一起研究，显然增大了讨论的难度，但也可能在比较中对这两类语词的认识更容易清晰。对于法律属性的讨论，主要想找回被遗忘的法律拟制性、自主性、独立性、稳定性等。而与法律、法治连用的化，则想指明“化”不是大而化之之化，法治化等需要有明确的实施方法。法治化的基调是现代化，而不是西方化，是对西方文化借鉴吸收的中国化，或者中西结合论基础上的本土化。然而在普遍的语用中，中国化、本土化只是在结合论基础上明确了“化”之努力的方向，却没有找到方向以及结合的方法，缺少具体实施方法。在有些地方虽找到了结合点，却没有给“化”之方法以清晰的表达，只能在模糊话语指引下摸索前行。理论对实践的有效指引，需要清晰的定义与方法。只有这样才能实现理论对实践的指引。

对法学研究作品的观察，可发现探索法律的两种基本思维进路：一是根据法律的思考，即以内在参与者的角度，介入对法律及其意义的探究，也即所谓“跳入法律看法律”的思维方式。 教义学法学是内在视角的观察，这种研究也称为规范法学、法律释义学，基本是在语境之中直接描述法律是什么。这既是法科学生探索具体法律意义的基本方法，也是职业、执业的基本功所在。据法思考的能力是对法律的理解、阐释和运用水平。没有这种能力难以成就职业思维，进而无法开展法律执业活动。然而，由于据法思考的基础是形式逻辑，而这与中国传统或日常思维（有学者称为辩证逻辑）有不少差异。这使得一些人对据法思考的方式多有不适，因而常用“仅靠法律是不够的”、徒法不足以自行、对法律的实施应情理法结合等思维方式予以消解。各种法律实施与其他社会现象的结合论，虽然属于对法律本体属性的侧面言说，并没有直接冲击法律的意义中心，然而，其话语效果，对法律思维、法治思维，甚至法理思维都有不小的影响。法律概念和规范的意义中心，常被贬抑而难以正常发挥作用。

二是关于法律的思考，即以外在或旁观者视角“跳出法律看法律”的思维方式。如法律社会学、自然法学、法人类学、法律史学、批判法学等，就是对法律属性的侧面描述。这种思维方式与中国传统整体、辩证和实质思维较为接近;对当代中国的法学研究以及法律思维方式有重大影响。据法思考也可称为独断论，是对法律意义的阐释，强调运用法律决断论的思维，释放法律本身的意义。而关于法律的思考可称为对法律意义的探究，主要是秉持开放姿态对法律的意义进行解释，以及对法律与其他社会现象的关系研究。受传统思维方式的影响，笔者长期坚持把这两个角度关联起来开展研究。之所以坚持此种姿态，是因为对法律的认知及运用，既需要内在角度的据法思考，也需要外在角度的探索。对法律之性化语用，既牵涉法律本体的认知也涉及法律运用的方法。法律及其意义不是孤立存在的，两者的关联构成法律语用的关键问题。对法律阐释与解释的结合谓之诠释。对法律意义的解释要放开视野，需大胆揭开遮蔽开放思维的无知之幕。对法律的全面认知，不能仅仅停留于对单一的某事、某物的定义探究。本文所论述的问题，主要不是据法思考的规范法学式的探究，而是关于法律的思考，属于阐释意义上的诠释，即从语用学的角度对法理学的性化语用开展分析。但这种分析不是基于语言学之修辞、语法的研究，而是从思维方式的角度展开的语用分析。

一、法律的性化语用及意义

“在克服‘概念法学（的缺陷——引者所加）之后，特别是‘问题思维广泛传播以来，学术界已经对于法学理论的作用丧失信任。”[1]4这种不信任多源于法学理论研究自身存在的問题，即认识论与方法论混合以及诸多模糊语词的运用。笔者虽研习法理学多年，但在混合思维方式支配下，对法律是什么依然困惑。研究发现，法理学中大量的法律性化语用，不仅没有明晰对法律的认识，反而带来很多的困惑，可对法律的理论思考，又难以摆脱性化言辞的使用，于是开始关注法律性化语用问题。最近研究比较多的是法律的一般性、体系性、拟制性、自主性等，对前述内容稍微有一点心得，因而想继续探究。研究的初步结论：对法律各种属性的表达，尽管带来了更多的模糊效果，但基本目标是探究法律是什么的本体论;而对法律化、法治化的研究，主要包括法治化理念、法律化方式和法治实现的方法论，基本内容是叙说法律、法治创建及实现的方式方法。因而对法律、法治之性化研究需要分开。特别需要明确的是，法治化之“化”，强调的是变化。如果没有变化，就没有必要法治化。人们常说变化无常，但这只是言说社会变化的复杂性、多样性。面对复杂多变的社会，法律的应对思维是创设简约、明确的规范和程序加以调整。

（一）法律“性”语用的目标是达致清晰

在《读懂法理学》的序言中，英国法理学家雷蒙德·瓦克斯认为，研究法理学的目标是“为一门经常给学生带来困惑甚至焦虑的学科提供清晰的向导”[2]序言第1页。他之所以提出清晰导向的问题，是因为反基础法学（特别是后现代法学）的揭弊作业，使法律呈现更多的不确定性、模糊性以及意义的流动性。需要指出的是，后现代法学的哲学基础就是在辩证法基础上发展出来的哲学解释学。哲学解释学不承认事物的相对静止，把事物的运动性推到极致。认定一切皆变、一切都在流动之中。理解是一场遭遇，是视域融合。在这种思维理论指引下，法律的稳定性、独立性、确定性、体系性等被解构。而法理学的诸多法律性化语用也为反基础法学提供了大量可佐证的资料。研究发现，描述法律各种属性的言辞，构成法理学语言的特色。在表达法律是什么的性化语词中，常见的有法律的阶级性、现代性、正义性、公正性、主观性、客观性、社会性、自主性、独立性、拟制性、安定性、现代性、地方性、民族性、文化性、科学性、政治性、逻辑性、规范性、程序性、可诉性、可修正性、结构性、确定性、人性、理性、人民性、历史性、合法性、可废止性、完整性、整体性、可接受性等。关于常见的法律性化词语，参见陈金钊：《法理学“性”“化”修辞所衍生的研究缺失》，载《江淮论坛》，2018年第3期。这些法律性语词，虽然存在不够清晰的问题，但基本上还是有所定义。同时关于法律的性语用还有大量的“不经意”使用，诸如法律的实施性、实用性、可贯彻性、时效性、实效性、有效性、可执行性、可信赖性、违法性、规定性、局限性、实证性、不变性、义务性等。由于太多的性化语词，以至于有人把法理学戏称为“性”法理学。

面对法律本体论问题，即使是规范法学也不能做到无修饰的精确表达，因而性化语词的大量运用实属必然。有关“法律是什么”的性语用之所以大量出现，在于法律是用语言表达的，而语言本身就带有不确定成分。而对法律的性表述，恰恰可以掩盖法律模糊所引发的尴尬。关于法律性语用的研究基本属于对法律是什么的探究，然而却很难找出能涵盖法律特性的语词。并且人们对法律是什么也有不同的认识。在法学史上，关于法律的本质是什么，曾出现过文化说、权利说、权力说、理性说、命令说、规则说、意志说、预测论、行为说、规范说等。虽然各种法学流派的理论都能自圆其说，但却都充斥着大量性化语用。这些性化语用大多是没有定义的模糊使用，存在的问题是难以和法律运用勾连。非要联系在一起，就会出现过度抽象的性描述，难以满足形式法治的需求。如法律的阶级性、人民性、科学性等，虽然属于对法律的正确表述，但直接把这些定义的结论用于司法执法，就会破坏形式法治所设置的程序及法律方法对合法性思维的要求。

中国多数法理学文献对能够体现法律的明确性、体系性、独立性等规范属性缺乏细致系统的探究。从这些原本属于对法律的本体论描述中，看不到法律的明确定义，因而对法律意义的确认还必须回到法律条文。因为从立法的角度看，所谓法律不过是以拟制的方式对主体、思维和行为規范有所定义，而从执法抑和司法角度看，不过是对法律是什么在语境之中的再次定义。这意味着无论立法、执法或司法，其实都是在思考法律是什么。只不过立法是在一般、抽象、体系意义上定义法律，而司法、执法是在语境中再次确定具体的法律意义。一般意义上的抽象法律，会程度不同地显示法律之不确定性，但执法、司法之法，需要在法律的意义流动中，运用法律方法作出明确性、确定性界定。

在对法律本体论的研究中，很多人从一般规范意义上概括法律是什么，而不注意语境之中法律的流动含义。在法律实施过程中常常忘记法律的一般性、体系性、拟制性等对法律解释的意义。这是中国法学研究或法律实施的矛盾现象。主要表现为，对法律的本体与方法的探究，是在传统整体辩证思维支配下展开，正面论证法律本体论的学者不多见。大多认为，法律不是独立存在的;在本质上是对社会关系的综合抽象;作为上层建筑是对经济基础的反映。迄今为止，对法律是什么的本体界定，基本秉持立法中心主义立场，认定法律就是立法者所创设的规范体系，因而法律规范性、一般性、体系性等背后的意志以及经济要求，就成了法律的本质。可是在实施法律时，又忘记了法治思维是依据逻辑方法展开的简约思维，是把复杂多变的社会关系纳入简约的规则予以规制。在中国人的法思维中，较为明显的遗忘是：法律的一般性、体系性、至上性等是独立的存在。这使得立法者所创设的静态规范体系与司法执法者动态法律难以合拍，理论上的争执也由此展开。对法律的理解、阐释与运用方法，不能偏执一端，法律运行本身就是各种方法的融贯使用。对法律的认知不能仅注意到静态的或立法角度的一般性等，还需要把一般性的法律转化为针对个案或决策的具体法律。所谓司法执法就是一般性、体系性之法律化为具体的法律。法律方法就是探究一般法律向判决转换的思维规律。

然而在这一转换过程中，人们的思维出了问题。原本在一般法律转换为判决，应该把概括性、抽象性、甚至模糊性的法律清晰化为具体的法律，但在此时人们的思维却节外生枝，抛开了据法思考的基础模式，而要求在每一个案件的审理中开展关于法律的思考。这种貌似正确、全面的思维，在强调社会性、科学性、公正性等的同时，把法律思维引向了法治的反面。这提示我们，关于法律“性”的研究，需要与“化”结合起来。诸多法律性需要通过方法予以清晰。

受法律是立法者创设观念的影响，中国法治建设非常重视立法工作，对法律、法治探究最多的是规范化，而比较轻视对法律、法治实施的方法论探究。甚至法律、法治思维规则还没有被学界认同。话语之中言说较多的是：法律是行为规范的总和;缺少对动态法律、法治思维规则的深入研究。法律实施依然延续整体、辩证和实质的模糊思维。由于在法治化思考中缺少逻辑的方法，以据法思考为特征的法思维难以全面发挥作用。所言谈论及的法治，多是基于制度建构的修辞，难以成全由法律主导的法治秩序。之所以如此，就是因为对法律的思考，只注重法律是什么的本体描述，而缺少对法律、法治化方法的探究。需要注意到，本体性法律的实现需要法治化方法的使用。“化”是动词，即法律化、法治化都是对现状有所改变，没有任何变动难以体现“化”之结果。法治化是简约规则的变化以及调整机制体制的改革，是把简约的逻辑思维规则镶嵌在对行为的调控之中。法治化、法律化是按照理性逻辑思维规律开展探寻社会秩序的形成，发现社会发展变化之法治、法律思维的规律。法治、法律思维规律的集中表现就是法律思维规则。

从推进法治建设需要法治思维看，法治化是要改变传统思维的模糊性，从而使法律的一般性、体系性以及可预测性能够支配人们的思维和行为。即使必须使用化之表达，也应找出基本明确的含义。仅使用化之语词，而不给出较为明确的定义，会影响法律语词的正常功能的发挥。强调这点在中国有特别重要的意义。因为传统的辩证思维的错误运用，不是把性化语词引向了清晰，而是衍生了法律意义的模糊宿命。即使原本清晰的命题，经过辩思后也会变得不确定或模糊。这不利于政治、经济、社会等的稳定发展。市场经济就是法治经济，而法治经济需要稳定的秩序。

稳定秩序的前提是由法律一般性、体系性、独立性等构成的本体能促成法律权威性和安定性。有法律的安定性才有政治、经济、社会的稳定及可持续发展。如果这一判断能够成立，那么在法律实施過程中就不能轻易对法律的安定与意义的流动性进行辨思，因为那样的话，法律的安定性就会在辨思中流失。也不宜在一般性和特殊性之间思辨，因为如此特殊性就会占上风，法律的一般调控就难以发挥作用。法治思维在总体上不属于辩证思维，形式逻辑才是法治思维的基础。虽然在对法律的思索中不能离开辩思的运用，但法治秩序更需要前提与结论的清晰。如果立法给出的是模糊前提，法治思维以及法律实施等就无法开展下去，结论也难免是含糊的。探究法治化语用需要把逻辑当成法治化的方法。

我们的研究发现，一些法律性语用是内在视角的观察，而有些则是外在视角的界定;有些是捍卫法治的语用，有些则是瓦解法治的言辞。只有在认真甄别的基础上，才能理解法律之性化语用以及探寻法治化的要义。在认识论上，既要注意法律性、法治化对社会变革的意义，也需要看到法律安定性对法治秩序的作用。既需要注意法律的稳定性与社会的变动性之间的关系，也需要看到，虽然法治化强调内容的变化和方法的改变，但基础目标是化模糊为清晰，找到法治实现的思维路径和实施方法。各种关于法律性言辞，既是法理学描述法律本体的特色，又表明法律与社会的密切联系。虽然各种含糊的表述会增大对法律理解的困难，但也能帮助认识法律的本质或特征。然而对法律、法治实施的方法论来说，有些法律性言辞可成为控制思维进而调控行为的话语工具。因而思维前提的清晰表述非常重要。内在参与者视角的法律性，所阐释出来的应是法律之固有意义。所以在阐释法律性化的语用中，应尽量注意性化语用的修辞效果，避免在思维方向上相互矛盾。法律实施主要是对法律意义的阐释，如过多地在法律一般性与特殊性、法律客观性与主观性、法律的规范性与社会性、法律的理性与非理性等之间进行辨思，既会影响对法律本体的认知，也会影响法治思维的塑造。法治要想实现，法律语用者应秉持捍卫法治的基本立场、姿态和目标追求。

（二）对法律性语用的认知

诸多法律性化语用的目标，在于使法律产生更强的说服力和更大的影响力。然而法国哲学家朱利安的研究发现，“说服（persuader）与影响（influencer）是两个互为反命题的动词，来自于不同的逻辑。”[3]85说服是通过话语中介来操作的论证之路，是正面的论证或紧靠法律的推论;是有目标压力的话语言说方式，效果是追求深思熟虑的赞同。可是对法律的诸多性化语用，并没有达到这一目标。诸多对法律的性化表达，并没有使人对法律有更加清晰的认识，反而增大了法律的模糊性。我国司法执法中常见的说服，主要不是基于逻辑规则的推论，而是基于法律就是如此的规定。因而“我只能这样做”。人们对许多判断的支持主要依靠影响。“影响”主要是对法律侧面的性化语用，以“旁敲侧击”的方式来影响人们的思维决策。在辩证思维模式下，侧面的性化语用，虽然很难集中于认知对象的要害，甚至还可能会消解法律的意义中心，但这是全面认识法律所不可缺少的。各种法律性的认知之所以能得到认同，是因为对法律本体的观察，原本就有多个面向。对事物的立体认知可从正面、侧面和反面展开。三维角度的观察可产生更宽广的捕捉视域。多角度认知法律的属性，不仅容易产生较好的修辞效果，还可以拓展认知的深度和广度。

全面掌握法律不仅需要对法律的正面属性的揭示，还需要侧面以及反面的认识。正面、反面和侧面是切入对法律全面认知的三种维度。只有从正反侧三面观看，才能获取对法律的全面认识。现在的问题是，在很多人的性化语用中，对这三种角度的语用不加区分或只用一个角度观察，因而常常出现法律性化语用的思维矛盾。需要意识到，对法律性的正面语用，是探究法律意义中心的认知。这种认知方式抓住了法律本体的关键因素，如规范性、程序性等。如此语用的优势是法律、法治的意义中心不容易丢失;而缺点是不能全面认识法律及意义，还可能脱离社会而孤立地理解法律。研究发现，一般情况下人的思维能够沿着法治目标前行，但可能在片面深刻的目标下衍生对法律、法治的反感。也容易使有些人把从侧面获取的法律属性，来消解法律的中心意义，如单方面强调法律一般性、规范性等，可能会引发阶级性、社会性、正义性的反弹。反而会促使一些人把原本属于侧面的认知，当成了法律的意义中心。这甚至还可能误导法治思维的走向，导致法治“出轨”。

关于法律性化语用，需要在全面基础上展开。所谓“全面”是在有所区分的意义中使用，包括：（1）对法律本体的正面描述，诸如规范性、一般性、体系性、拟制性、程序性、法典化等;（2）反面认识，法治的不可能性、反法典化，法律的模糊性、不确定性等;（3）还包括侧面的“旁敲侧击”的认识，如法律的历史性、文化性、地方性、民族性、解法典化等。只是需要特别注意：常用旁敲侧击的认知方式，会转移法律的意义中心;会导致法律制度权威的丢失，衍生出据法思考的失灵。长此以往就会出现法治的衰落。对于辩证思维盛行的国度来说，需要强化正面的说服，充分发挥法律推理、法律论证功能。从整体思维现状看，目前的法律或法治思维方式，对逻辑规则的使用不够重视。

从最近的40年法学研究整体状况看，中国法律学人对法律的性化语用，基于正面说服的研究论证比较匮乏，而以影响方式发挥功能的性化表述很多。诸如对法律拟制性、一般性、规范性、体系性、自主性等研究很少，而对法律社会性、整体性、科学性、历史性、人民性、道德性等关联语用以及研究很多。对于正面难以证成的诸多命题，如作为法学基本概念的法律、法治等，人们已经习惯于运用“影响”之思维方式代替论证，以暗示、影射的语词使用来消解或作为决策的理据。侧面论述的影响力是在“漫衍扩散的过程”中产生的，是一种在没有感觉的情景下所产生的影响，是在没有觉察的状态就发挥作用的“风化”。在代表中国传统文化的作品中，既很少塑造演说家的形象，也没有把修辞语用发展成完整的说服艺术。在文学作品中对“风”的形象塑造很多，很多教化作品都是按照风的形象予以指引。人们常对工作方式的改变称之为整风;言辞方式也要求具有中国风格。 朱利安的研究发现，“‘风表示它以漫漶式的散播引导着人们。它划出了一个方向，但没有固定目标：它蕴涵，却不让人指定;它展开，却不受限制;它震撼，而不解释;它转化心态，却不压迫人。”[3]88没有经过认真论证的话语，诸如仅靠法律是不够的、徒法不足于自行以及各种结合论，其影响力却十分强悍。这种思维话语修辞的目标，不在于论证命题的成立，而在于风化、教化人民。这使得“中国没有发展出说服思维，今天中国人所用的‘说服‘用说话来使人服从，其实表达‘屈服多于‘信念”[4]87-88。把动之以情放到重要位置，对晓之以理缺乏系统论证。

不同角度的法律性描述，是在全方位、多角度揭示法律是什么，为人们全面认知法律提供了基础。不仅打开思想的折叠，揭开无知之幕，也在某个方面扩展了法学理论研究的深度。但侧面表达的法律性化语用，所衍生的是对法律意义中心的消解，所展现出的是法律的流动性、思维过程以及对法律的超越。诸如道德性、价值性等语用，所展现的是对思维的影响力。与法治思维的法律决断论不一样，侧面的法律性化表述，难以确定法律对思维的规范指引，很难展现法律的效力或者约束力，却对于法律、法治思维的走偏，有超强的影响力。并且侧面描述的各种法律属性，其正确性在理论上无法直接反驳，诸如法律与其他社会要素的相互渗透以及各种结合论，其正确性不好用法律效力等抗辩反驳。这就为“风化”人们的思维、矮化法律的地位提供了可能。需要看到，正面表达的法律性化语用是在强化法律的本体、现实法律的刚性以及意义中心，如法律的拟制性、自主性、体系性、理性等，但是诸多侧面的法律性化语用，却在不断消解法律的效力，模糊法律的边界，如法律的局限性、不确定性、阶级性、社会性、科学性等。

关于法律性化语用正面、侧面角度的多角度认识，不仅有正面功能，也有负面作用。负面作用表现为，在对法律是什么的探究中，对法律的性化语用给学生展现的多是含糊的、甚至是相互矛盾的命题或信息，从而使思维常常陷入困顿，模糊的语用方式也难以解决现实的纠纷。人们学习法律原理、知识等，是为了获得对法律清晰的认识，解决现实社会的问题，但是诸多性化语用，不仅对法律造成了更多的不确定性，而且可能搞混对法律“本体”的认知，容易使人陷入认知的茫然。这种困境的出现，即是很多人误解、不愿涉足法理学的原因之一。也许很多人不清楚的是：困惑的解除是下一步清晰的开端。学术探究就是由困惑到解惑的过程。其实每一个研究者都是思想者。思想者的探究就是要对自己不清楚的问题进一步探究。对法律的性化探究，也是一種吸引研究者兴趣的修辞手法。在法律之后加各种属“性”之后，会引起人们探索的欲望。

（三）对法治化语用的探究

在中国的学术话语体系中，与“化”搭配使用的词组非常普遍。但对与“化”组合的表达，常被用于批评为言辞方式的大而不当，谓之“大而化之”。可是自从现代化词组被广为接受以后，与“化”的搭配似乎获得了新生，各种“化”之词组层出不穷。仅以法治化为例就可以发现，十八大后中共中央把法治中国建设提到了战略高度，要把法治当成治国理政的基本方式，全面推进依法治国。此后中国学界、政界的话语言辞发生了很大的变化。法治化成了流行语词，成了全面推进法治中国建设的特征，出现了各项工作与“法治化”搭配使用的现象。从中国知网所载文章的题目中，以包含有“法治化”语用进行检索，可看到众多的法治化搭配，如信访法治化、改革法治化、国家治理法治化、社会治理法治化、政府工作法治化、枫桥经验法治化、乡村治理法治化、反腐败工作法治化、基层治理法治化、意识形态阵地建设法治化、营商环境法治化、档案管理法治化、机关事务管理法治化、互联网管理法治化、网约车管理法治化、社会责任法治化、“一带一路”法治化、破产工作法治化、药品监管法治化、央地关系法治化、房价控制法治化、税收法治化、金融科技法治化、精细化工作法治化、高等教育法治化、孝老敬老法治化、人权法治化、官徳建设法治化、党纪党规法治化、信息法治化、经济法治化、社会法治化、政党法治化、中国电影法治化，甚至还有难以理解的行政执法法治化、司法法治化、立法法治化等。

然而“法治化”究竟是什么，也许语用者并不是十分清楚。甚至在各种法律法典化的呼声中，人们对法典是什么也没有开展认真的探究;对法典化的表达方式及功能、编撰条件与限度等缺乏系统的理论说明，以至于含义不清、内容空洞的法典化言辞占据了媒体的大量空间。每个人所言说的法典化重点不尽一致。这倒不是“只要有理解，理解便会不同”的宿命所造成的，而是对法律、法治化、法典化等语用，作为思维方式本身一开始就是秉持模糊思维。朱利安敏锐地观察到，“中国思想家不是企图在理想上从定下的蓝图，或从一种计算过的并投射为‘应该如是（devoir-être）的最佳状态出发去建立某种秩序。中国思想家探察出某种用贯通道理而让相反项‘一起顶住的内在秩序。”[4]102因而，在思维上比较重视各种要素的结合，以及行为方式的合作办事。这种思维和行为方式，在改革发展问题上尽管收获了没有设计的奇迹，但是对法律、法治却不能进行如此模糊的设计，法治建设的理想目标，如果不与逻辑方法以及建模思维结合使用，可能会误导法治思维的指向。

如果把法治化放到中西语用方式上进行比较，会发现有趣的现象。在西方法学著述中，有关法治化、法律化、甚至现代化的语词并不多见。这可能是因为他们不愿意把清晰的语词大而化之，更愿意把“化”的过程称之为方法论。现代化在中国至今还属于改革话语。在帝国主义逼迫之下，清末开启了现代化之路，史学家称之为新政。民国时期继承了这一做法，遂开始各方面的现代化。法治现代化位列其中，有时也称为现代式。那时已有人意识到，实施法治在于保障人权，而代表法治的“宪政改革和司法改革的首要目的在于避免革命的发生”[5]31。梁启超是20世纪首先使用“法治”一词的学者，掀起了中国学者对法治的讨论。这对形成改革氛围发挥了重要的作用。现代化修辞是在争取摆脱殖民统治、民族自决之资格。政治家、法学家认定，立法、执法、司法分立模式的建构，是衡量进入现代国家的标志之一。“西方等同于世界的观念正是这一概念的反应。有识之士皆希望中国能实现现代化，从而有资格加入这个现代世界。”[5]2当时的一些法学家认为，以司法现代性为核心的法治现代化被认为一剂良药，可以解决诸多社会问题。然而，由于内战以及日本的侵略战争等使得内外矛盾突出，思想意识形态的主流话语不是现代化。

改革开放以来，我党重提现代化，但前期主要关心的是工业、农业、国防、科技的现代化。20世纪90年代法学界重新意识到法律、法治现代化的重要性，遂开始对这一问题进行理论探究。这对中国学界、政界产生了巨大影响。在进入新时代后，第五个现代化——制度现代化即法治现代化被正式提出，执政党要实现国家与社会治理的现代化。以往法治现代化研究已经注意到了人权、民主、权利、自由等价值的重要性，现在延续了这种思想，进而把社会主义核心价值观融入法治建设。同时伴随制度现代化的法律化、规范化、程序化等也受到重视。与之相关的则是立法工作成绩斐然。根据1999年全国人大制定的十年立法规划，2011年建成了具有中国特色的社会主义法律体系。然而，法治现代化是一个立体、动态的概念，仅在制度规范、机制体制上做文章，还不足以实现法治现代化。法治现代化除了价值、规范、机制建构外，还有理念以及思维方式的转变。就国家和社会治理转型目标的实现来说，不能仅停留在对法律与社会、法治与政治的矛盾的抱怨，还需要完善思维及方法来化解法律之间以及法律与社会之间的冲突。

由于受传统思维方式的影响，人们对法治化多是在模糊意义上使用。在各种对法律化、法治化的研究中，并没有做到“化模糊为清晰”，而是键入了更多带有辨思的自主式理解，制度规范、处罚方式原本就是法律的内容，也都被视为法治化。可就中国法治建设的长远目标来看，需要对法治化有较为明确的界定。当然模糊化语用并非全是缺点。从社会心理学的角度观察，中国法学家不像西方法学界那样，只要思维出现逻辑链条的中断，就开始哀叹法治的危机。因为在模糊思维之下，尽管法治思维经常出现逻辑思维的中断，但人们对此思考很少。不用形式逻辑的推论分析，反而能对法治保持乐观的态度。然而，把法治化与各种行动联系进行关系思辨，似乎什么因素都能消解法治或法律的明确性，致使法治的限权意义难以全面发挥作用。从目前思维方式存在的这一缺陷看，需要把静态的法律化与动态的法治结合起来运用。法治化实现的方法，是对法律实现方法论的探究。从政治意识形态的角度看，诸多模糊语用是在强化人的社会化意识，是消灭过度的自我意识之工具。如果说法律化是指制度的规范化、程序化等，属于静态的法律表达，那么法治化则是对法律的动态思考与表达。对于动态的法治化仅知道概念含义是不够的。对于法治话语来说，“重要的是要让他们理解并切实践行其理念，要让改革话语本身具有实际的意义并落实到实践当中”[5]20。对法律、法治化的恰当语用，可使此类话语成为促成法律安定性、自主性的工具。

法治化强调变化。如果对法治化探究之结论没有较之以往的显著变化，或不与逻辑方法结合使其清晰，基本就可断定为假大空的含糊语用。而这些含糊语用正是人们常批评的官话或学院派话语。基于官话所做的是官样文章，而基于学院派的则可能是纯粹语词堆积。最大问题就是难以为阅读者所理解，只是停留在作者自己的思绪或学院派话语体系之中，而难以发挥实践的作用或促成对法律的理解、阐释和运用。现在人们的思维特点是：比较注重制度的改革发展，而轻视法律自身的独立性、安全性、稳定性、体系性等。这对法律功能的充分发挥、法治秩序的形成有负面影响。对法律性化语用与法治化、法律化的关系可作如下界定。就法律性研究的目标而言，是把法律是什么说清楚，在说清楚的基础上把法律性转化为法律化或法治化。法治化主要包括：（1）以定义的方式促成法律规范的一般化、体系化、明确化等，从而能使法律可预测，简约应对复杂、一般优于个别的思维方式能够展开。（2）拟制法律主体、机制，能保障法律独立、稳定、安全运行;使有法治得以实现的体制或平台。（3）有法治实现的思维方式或法律方法论体系，能帮助法律自主性顺畅实现。法律的各种属性向法治化的转变，是这三个方面工作的理念方法，目标是促进法治的实现。法治化的显著标志就是规范制度、法律地位和实现方法有明显的变化，否则就不能称为法治化。

二、法律性化语用存在的问题

在多年法理学教学生涯中，每当硕士、博士论文中出现相互矛盾的性化表达，甚或一般学术论文中出现相互矛盾的性化语用，笔者都会感觉到定义思维的必要性。法学思维、法律思维的基础是概念思维。如果基本概念的定义不明，文章就无法做到逻辑的前后一致，也很难展开有效的命题论证。定义不清对案件的定性思维就缺少依据或标准。可很多人对此不以为然，而是认为对法律明确定义的探究，无非是概念游戏之言词而已。然而从社会科学研究的发展演化规律看，对概念定义存在歧义是进一步研究的起点。当然也有相反的情景，“过分明确定义法治，会使‘法治成为无法独立讨论的对象”[6]131。反而是比较宽泛法治概念，较为接近大部分现代法学家或政治学家的用法。一些人不愿使法律概念清晰的理由大致在于：法治只是法秩序的一个要件。法律概念定义本身也是模糊性、概括性言辞。法治的功能本身也存在着极限。法律作用的发挥离不开语境，并且事物总有例外，法律不可能涵盖所有的社会关系，人们也不可能完全按照法律规定思维和行为。需要看到，虽然法治思维的基本特征是据法思考，但法律含义的模糊性决定了法治不可能完全依据法律。法律之性化语词的模糊性、不确定性等难以满足法治对描述对象的明确性要求。所谓据法思考也只能是在总体思维方式和路径上满足合法性的基础要求。尽管如此，明确的法律定义在法治过程中还是发挥着重要的引导作用。没有较为明确的法律定义，人们甚至难以接近法治。

（一）性化语用缺乏基本定义，模糊使用现象较为普遍

性化语用引发了法律不确定性，主要表现在两个方面：一是法律的意义呈现出模糊而不确定;二是法律意义因流动变化而不确定。性化语用所衍生的问题与法律本身的不确定性有关。法理学的特殊使命是把法律之明确性当成目标追求。作为规范的法律必定是对思维和行为有所定义，进而实现对思维的指引和行为的规制。明确的法律定义，既是法学研究所追求的基本目标，也是法律、法治得以实现的前提。法学是以法律为研究对象的学科，虽然法学研究有多种法学流派（如自然法学、社会法学、规范法学等），但基本都是围绕着法律是什么而展开的探究。

自奥斯丁、边沁等创设分析法学以来，一直在“强调法律理论的体系性任务——清理杂乱无章的法律材料，以及提供一幅‘法律图景的教育作用——这样一种框架可以使法律的专门术语得以被有序地排列”[7]6。可经过多年研究这项任务远没有完成，并随着法学研究视角及方法的增多，特别是形式逻辑思维与辩证思维的结合，使得法律性化语用越来越多，导致法律的意义越来越模糊。纷繁复杂的法学理论研究，使得探寻法律之明确意义路径显得十分复杂。来自西方法学理论与中国传统思维的融合，使人们对法律究竟是什么这一问题时而清楚，时而模糊。这也使得中国人确定法治之法的思维过程特别艰辛。因为建立在逻辑分类基础上的体系性法律，不仅会遭遇权力本位的文化传统的解构，还会遇到整体、辩证、实质思维对其明确性的消解。这使得把权力圈在法律的笼子里面显得特别艰难。不经意地使用“徒法不足以自行”“仅靠法律是不够”的言辞，就是以使法律权威失去绝对性。

法律的性化语用是双刃剑。一方面，有些人因此而认识了法律的基础含义;另一方面，也有人对法律的认识更加模糊。性化语用的大量出现，是法学理论研究长期累积的特色。关于法律语用的性化表达，更像是梅利科夫对律师语言所概括的“风格”。梅林科夫对律师语言概括出四个特色的“风格”：沉余拖沓、晦涩不明、夸张不实和单调乏味。参见 [美]大卫·梅林科夫：《法律的语言》，廖美珍译，法律出版社2014年版，“主编的话”第24页。律师语言大体也是性化语用的延展，在模糊性以及不明确性问题上有不少共性。需要明确，虽然关于法律的性化语用不可避免，但也应该对常用的性化语词的意义有所界定。现在已经出现法学文章阅读量很小的问题，以及作为话语表达人们不愿听的问题。关于法律的性化语用，不是对法律完整、清晰的意义表达，但也不是法律的題外话，它与法律是什么有着密切的关系。可对法律的性化语用不属于标准规范的法律语言难以做到精确指引，多是关于法律是什么的模糊性思考。模糊性语词的出现，与法理学研究观察方法的抽象性以及研究对象宏大有关系。过度使用的性化语用，会衍生法律含义的不确定性;而语意模糊会导致理解及意义解释的难度加大。法律本身是社会复杂关系的综合反映，人们不可能用概括性法律语言，表达复杂社会的全部特性，这使得性化语用不可避免。对法律的性化表述展现了法律的多样性和复杂性。可尽是不确定状态下模糊语用，会影响法学研究的有效传播。

对法律由模糊到清晰的认识是一个过程。某个学者对法律认知清晰，并不意味着其他人也对法律有清晰的认识。法律思维是批判性思维。个体对法律的认知清晰，是批判性思维运用的结果。就个体的法学认知而言，法律明确意义的形成，只是完成了一个批判过程。在有所认知的基础上，还需要永无休止的批判性思维。现在存在问题是，不是在法律认知问题上尚没有结论，而是性化结论太多、性化语用过剩，致使法律的意义处于流动之中。就像有学者已经发现的，“法律问题的难题不在于没有答案，而在于人们拥有太多不同的答案，且不知道他应该支持哪一个”[8]49。这意味着，对于法律意义的探寻不存在终点。每一次认知都是重新认识的开端。从语言具有概括性的角度看，性化语词的含糊或逻辑指向的矛盾，衍生出修辞效果的迷惑性，影响了人们对法律的认识。然而也要看到模糊语言的正面功能。从语言传播的角度看，性化概念语词之所以流行，是因为它的不确定性或模糊性增大了法律语用范围，使“性”可以和诸多词语搭配。这意味着，各种性化结论的增多，也不尽是坏事。对此也没有必要产生畏难情绪，性化语词的模糊，给我们进一步探究提供了基础。

法治话语或法学话语与其他话语系统有不同的要求。诸多性化语词可作为理解、阐释和运用法律的话语基础，可是只有语词具有足够的明确性，才能支撑法治思维的展开。从总体上看，法治思维属于定义思维的展开。明确的法律概念及其定义，是展开经济思维的工具。虽然法律“性”化语用可能会导致模糊性的增多，但这不尽是语言功能的缺陷，很多场景下，尤其是作为话语方式，也可能展现正面的功能。很多性化语词含义不清、语意不明，意义含糊，但它却可能会有其他方面的语用功能，可作为意识形态话语。语言学研究发现，几乎所有言辞的语用，都无法完全按照语法开展对话交流，无法做到在所有字词上精确使用。日常语言都是概括性、模糊性的使用。模糊表达并不影响交流的成功;反而过度精确地表述，不仅显得啰嗦，而且容易产生误解。许多法律专业语言的精确表述，反而是需要律师作为“翻译”才能为大众理解。文学家对语言的掌控能力，反而是在模糊表达中展示出语用的精妙、精彩。这意味着语用要遵循语言自然形成的规律，一味苛求精确反而会影响交流。

尽管对法律性化语词的明确性研究，可以拓展对法律的认知范围，增大法律的宽度，但目前还是存在不少问题。我们需要看到，各种性化语用原意的改变。“近代启蒙法治只不过是诸多法治类型中的一种，它并不能代替世界范围内多种法治类型的发展。每个国家都有自己独特的法治发展道路，同时也有自身关于法治的充满特色化的理论建构。”[10]尽管还有人向往异域文化的法治，但法治的语用中早就发生了根本性的改变，法治已经通过“法治化”思维转变成管理或治理方式。可是对法学语言的使用者来说，基础概念的清晰定义，是准确使用的基础条件。对关键语词的咬文嚼字是法律语用的特色。除非是说明理由部分，案件的系争焦点一般不会用性化言辞表述。性化言辞是法学尤其是法理学语用的特色。虽然法律论辩过程中，也会有文学式表达方式，但再精彩的文学表达，也要回归到法治思维，最精彩的法律言辞或法治话语不在于修辞格的完美，而在于论证目标的明确和精准。如果法律语用之言辞含义太多，结论就难以清晰，因而就难以理解和执行。这是法学语言不同于文学语言的地方。

（二）性化语用过剩，分类研究缺乏

从法学史的角度看，之所以会出现如此多的性化表达，是因为法学语言不仅受法律的约束，也受到其所处的环境正在流行的言语制约。法理学的很多性化语用来自哲学，如主观性、客观性、主体间性、理性、主体性、自主性、特殊性、一般性等。而有些则来自政治学，如阶级性、人民性、地方性、民主性、全球化、现代化、本土化等。对法律人民性的强调体现了政治话语对法学研究的渗透。有些是来自社会伦理学，如正义性、平等性、公正性、道德化等。作为知识体系学科间的相互影响渗透实属正常，关键是要做到恰当的语用，否则就会引起不必要的误解，甚至会误导思维的走向。“人是他所身处的环境的组成部分，并且在他周围到处都找得到跟他可以默默地交流的伙伴。”[3]108一旦某个有知识的主体获得自主性，其他知识就被自主性替代。为避免法治目标被误导，就需要在法治思维上有定力。现在法学研究对法律拟制性的重述，则是因为法学家对法律拟制性的集体遗忘，甚至产生了对法律思维、法治思维、法律解释等拟制术语的质疑。在交叉研究被普遍看好的语境下，各种性化表述不可避免，这可加深对法律本体的认知，但一定要增强理解、解释力;不仅会识别性化语用的言内之意，还要注意其言外之意，即某些断定的修辞意义。

在有关法律的性化表述中，法律的科学性特别显眼，可是其对法律安定性的冲击也特别大。如果法律意义遭遇科学性冲击，法律的文义就需让位于科学性。这是因为近代以来，科学对社会生活以及对社会科学研究产生了巨大而深远的影响，特别是法律社会学对科学方法的植入，法律安定性可能会受到科学性支持而改变。与法律科学性匹配，法律的社会性也特别受重视。法律科学性上升的修辞意义可能导致法律权威性的失落。社会性是基于科学实证方法的运用而得出的结论。法律社会性首先冲击的是法律的阶级本质，是对过度强调阶级性而出现的反弹。法律社会性言辞的扩张，深深地影响了法律规范的意义指向。甚至有人认为，法律规范如果与社会不一致，这样的规范就不应该是法律。这使得社会性也有了改变法律的“合法性”。然而，對法律科学性、社会性的过度强调，引发了法学家及公共政治学家的不满，他们认为，从立法民主的原则推论，法律应该是人民意志的体现，忽视人民性则会危及民主政治。另外，法律科学性的增多，也会危及法律的公正性，会影响社会主义核心价值观融入法治建设的各环节。

在法学的性化语用中诸如此类的言辞非常多，已经成为关于法律本体论研究的常态。梅林科夫的研究发现，“法律语言有时被描述成‘特别精确，和‘不模糊的。在特定的批评中，它也被选为‘模棱两可的和充斥着‘含糊的话语。”[9]28这两个极端的情境在法学研究中都存在，甚至有学者还非常夸张地使用。在规范法学或教义学法学的探究中，法律被设想为精确的语言表达，人们都可以根据逻辑思维规则，从文本之中发现、推理或阐释出法律的意义。而在现实主义法学或后现代法学眼中，法律是不确定的。即使是明确的法律概念、规范等，在遭遇案件事实和复杂多变的社会时，确定明确的法律也会变成不确定。理解、阐释和运用之中的法律意义，永远都处在流动之中。这引起了法学界对法律明确性和模糊性的长期争鸣。立法立场的研究者一般都会努力表达法律的确定及清晰，对于重要的概念、规范都要显示出有所定义。司法执法者的工作就是把清晰确定的法律意义贯彻到思维决策之中。对于执法司法者来说，清晰、确定的法律也只是概括性的（这还不包括立法者有意留下的模糊和空白），面对具体的案件也是不够确定和清晰的。然而，司法执法依据的不清晰、不确定，并不意味着法官也能做出模糊的判决，也不意味着执法者能够做出模棱两可的决断。他们必须把不确定的法律变得确定、把不清晰的法律说清楚。这是执法司法者的责任之所在。因而法学语言的清晰，并不是要排除理解意义的流动性，而是说为了提升交流的可能性以及决断判决的可执行性，需要语言本身具有较为明确的意义，以便促成语用的准确性，尽量避免误解。这就需要对性化语用展开分类研究，确定起码的文义。当然，对法律性化语用进行分类需要坚实的语言学功底，而笔者在这方面是欠缺的，所以只好从法哲学的角度做一个基础的分类。

需要注意的是，需要对性化语用进行分类研究，否则就会有大量消解法律核心意义的性混在对法律的理解、阐释和运用之中。虽然一百多年来中国立法者对西方法律的表达方式多有吸收，对此学术上称为法律移植。然而，法学研究对于法律的分类、体系建构等基础问题并不是那么重视，对性化语用缺乏基本分类。法治思维的形成需要对各种性化语用进行基本的分类。分类的基础标准有多种，常见的是看哪一种法学流派在经常运用。诸如，自然法学的性化语用多与法律价值有关，如正义性、公正性、民主性、利益性、稳定性等。而社会法学派则更多使用阶级性、人民性、社会性、科学性、关联性等。规范法学则注重使用法律的拟制性、一般性、体系性、独立性、安定性、规范性等。从法治话语建构的角度，对法律的性化语用还可区分为捍卫法治或消解法治的分类。捍卫法治的性化语用是指秉持探寻法律的体系封闭姿态，在文义射程以及体系思维可能触及的范围内探寻法律的意义;多是对法律意义的正面论述;所使用方法主要是文义解释、体系解释、形式推理或经典的逻辑论证等，常用语词是法律的一般性、形式性、稳定性、安全性、体系性、权威性、规范性、至上性、可预测性、明确性、确定性等。而消解法治的性化语用主要是用辩证思维，秉持开放的姿态诠释法律的意义;所使用方法主要是目的解释、实质推理、修辞论辩的说服，其论证方式主要是非经典的逻辑论证，主要包括阶级性、实质性、社会性、道德性、不确定性、意义的流动性、模糊性、解释性以及情理法的结合论等。

消解法律规范意义的性化语用，会导致法律安定性出现问题，因而有学者也直接称之为法治危机。这使得教义法学的研究者忧心忡忡，所以又在重述法律一般性、拟制性、体系性、独立性的重要性。法律一般性原本是法治区分于人治的前提，但由于人们过多地强调了法律外因素特色及必要性，因而引起了人们对法律一般性的呼吁，认为对特殊性、个性的过度强调，必定会因人因事而异，因而会背离法治一般调整的初衷，会使得平等、自由、公平等价值难以实现。由于法律一般性都是由概念定义组成，使得人们理解、运用法律时会出现机械执法司法等问题，因而为了正确地适用法律，在强调一般性基础上还需要倡导对法律的体系思维。这样，对法律的体系思考就成了法理学性化语用的重要内容。体系性则是对不重视形式逻辑以及思维规律的矫正。对法律独立性研究的增多，是因为20世纪80年代以来，把法律放置于上层建筑之中，认为是由经济基础决定的。从辩证思维的角度看，这是正确的断定。但很多人据此完全抹杀立法者、法学家对法律的拟制创造性，直接认定法律是经济的反映。由此还衍生出对法律拟制性以及运用法律的自主性追忆。法治化语词的增多，是因为全面推进法治中国建设所致。当然，這些法学语用的性化表达，虽然不能达到被所有人接受，但多少还有学者给予定义。可是学术文章之中有更多的性化语用，缺少基本的推敲，更难说有系统深入的研究。

有少数人因为个人的思维偏好或利益驱动，有时会机械司法、执法，或者选择性执法、司法。可就多数人的思维而言，是在无意识中把逻辑体系等融进了整体、辩证和实质思维之中。讲整体的传统思维和讲政治的大局思维以及具体案件中的情理法结合，是当下思维方式的主流。当然，传统辩证思维方式不重视逻辑思维规则的使用，对法律实施来说并不全是缺点，在很多情境下也有优点，诸如，把一个事物、行为等纳入整体之中进行关系思辨，从而避免片面、孤立地看问题。但局限性也是明显的，轻视形式逻辑思维规则的使用，以至于整体思维之中缺乏要素的确认以及逻辑一致性思考。由此导致的问题是，法学研究所需要的分类、体系要素的逻辑一致性难以建立，法网难以严密，并且细致的分析不能到位;法治所需要的据法思考，常受到形而上学、教条主义、法条主义等指责。近百年来，随着现代化在工业、农业、国防、科技、教育等领域的普及，形式逻辑的思维规则已在科学理论中受到重视，科学已经成为世界观或意识形态的组成部分，可是人们对法律、法治、法理的认知并不重视逻辑思维的运用。整体思维过程，基本还处于整体、辩证、实质思维的笼罩之下。主流的法治话语或思维方式之中，细致明确的定义思维以及在此基础上的规范分析不够充分。法治之理在中国人的思维方式中并没有占据支配地位。我们还需使用辩证思维认识法律的性化语用。

在认知法律性和法治化的问题上，还应该注意其基本含义以及两者在认识论和方法论上的区分。西方哲学家在20世纪末，提出了21世纪应该到孔夫子那里去寻找智慧。之所以提出这一命题，是因为西方从古希腊的亚里士多德哲学开始，就把认识世界的本体论与改造世界的方法论分开思考。其后在运用形式逻辑基础上开创了分门别类的科学或学科，对世界本原的认识越来越细致。而在认识论基础上，又分辨出改造世界的方法论，使欧洲的科学与法治都能顺理成章地建构起来。可有些西方人没有给予特别关注的是，世界是普遍联系的，有些东西是绝对不可分的，硬性分开“就无法同时看到事物的轮廓及其变化”[3]1。经过中西思想的交流传播，西方人看到中国人思维方式的独特性，因而要学习中国人的整体、辩证思维方式。可对中国来说，这种学习应是反向的。因为我们的思维方式，从整体上看，缺少对形式逻辑以及科学分析方法重要性的认同。对宏观把握有余，而科学分析、体系建构不足，思维决策之中常常出现逻辑的中断，因而在思维方式问题上需要向西方学习逻辑分析。就哲学而言，需要在思维探究中区分认识论与方法论，需要改变把认识论与方法论混同使用的问题。语用不纯粹是遣词造句，还受思维方式的影响。思维过程中对认识论与方法论混同使用，既不利于科学研究，也不利于法治建设。在法理学研究中需要看到，各种法律“性”语词的主要功能是解决对法律的认识问题，而法律化、法治化所强调的主要是方法论问题。目前的法律性化语用并没有在认识论、方法论区分上做足文章，缺乏把认识论和方法论分开使用的自觉意识。

（三）缺乏制模研究，目标指向不明，与实践难以衔接

虽然笔者把对法律“性”研究界定为对法律是什么的探究。但我们的研究发现，在整体思维方式中，缺乏建模的自觉意识，只是一味地定性研究，缺乏对思维依据的建构，难以形成捍卫法治的 话语体系。法律对社会的调整只有宏观的思维指向，而缺乏逻辑思维的模型建构。对于法律的稳定性追求，包含思维方式之以不变应万变的思维指向。然而人们对法律稳定结构之要素探究不足，因而与稳定性要求相适应的法治思维方式难以出现。人们已经意识到了法律稳定性与社会关系的变动性之间的矛盾存在，但只是找到持法达变的思维方向，解决矛盾的方法还不清晰，即如何持法达变仍缺乏具体的思维路径。法治思维的总体思维倾向是以简约的法律应对千变万化的社会。但由于中国的法学家缺乏逻辑建模能力，加上对法律的分类研究不足，导致现有的立法只是借鉴、移植西方的法律;对法治调整机制建构的能力欠缺，立法能力不足，缺少对空间的思维设计，只会在原有的机制体制中改革完善。西式法学研究已经在中国传播多年，可很多人对来自西方的推理模型、论证模型、体系思考等方法难以接受。对法律性化语用缺乏建模思维，导致法律、法治的目标指向不明，从逻辑思维的角度看，难以有效指导实践，所谓实践也只能是“摸着石头过河”。人们对制模的担心主要是：现实社会是否如此。没有思考如果社会真的如此，其实就没有必要制模或者说立法。这种担心是没有必要的，因为建模或立法，只是把人的理想憧憬抽象化;只是在目标设想上构建应该如是。当然，一个模型的内部应该有起码的准确性。

法理学有时也称为法哲学，然而法哲学研究存在哲学与法学分离的“两张皮”现象。很多法哲学著述并没有与法学实现有效衔接，而是生硬地把哲学概念及话语方式嫁接到法学之中。这不仅造成了理解的困难，而且导致了读者面很窄，甚至影响了法哲学的声誉及对法律问题的定性研究。可喜的是，在法学“拥挤的课程设置当中，法理学是难得的能够对法律和法律体系进行系统思考和批判分析的科目”[2]第一版序言第1页。哈特、凯尔森都认为，对法律理论的概念性研究有助于揭示作为社会现象的法律性质。关于哈特、凯尔森的观点，参见[英]罗杰·科特瑞尔：《法理学的政治分析——法律哲学批判导论》，张笑宇译，北京大学出版社2013年版，第7页。如果法理学不能明晰法理学对法律性化研究所得出的结论，就难以在理论上说清法治之理，更难以成为法治话语系统。语词的模糊表达，有违法理思维作为批判思维基本指向的属性。正所谓以其昏昏，如何使人昭昭。虽然很多相互矛盾的言辞是事物本身的属性，诸多批判性思维也需要模糊的言辞以作为批判思维的论据，但始终需要牢记，法理是捍卫的法治的道理。法学并不完全是求真的探索，不全是对法律真实、真理、客观等的认识，还包括实现法治目标的意向目标。随着法学研究方法等增多及法学研究对象的拓展，法学概念越来越呈现出多元性，除规范法学或法教义学这一古老的法学外，还有法社会学、比较法学、法律史学等。关于法学概念的多元性，参见[芬兰]奥利斯·阿尔尼奥：《作为合理性的理性：论法律证成》，宋旭光译，中国法制出版社2020年版，舒国滢译序第5页。因此对法学“更准确地称之为法教义学（Rechtsdogmatik），而非法学（法律科学）”[8]48。法理学旨在探究法治之理，明确法治之法，可是法治之理多与法教法学立场与方法有关联;而法治之法又有诸多的争鸣。如何在纷繁复杂的性化语词中，分辨捍卫法治的话语是法理学的基本功。

为实现法治的理想目标，法理学需要建构法治之理，塑造捍卫法治的理论体系、话语系统以及方法论指引。法治之理包括促成法治成立及其实现的原理、道理、理性、理由、理论等。各种性化表达都是法思维经常运用的语词，因而有必要从语用的角度，明确何种意义上的话语，是促成或消解法治命题的语用，以便顺畅地开展法治之理的探究，进而达到现代意义上以理统法的语用效果。“如果不能明晰分析法理学家试图回答的议题的性质，我们就无法在实践意义这个问题上取得任何实质进展。”[11]5当今中国社科法学之所以难有长足进步，原因之一就是忽视概念定义的制模构造，使得法律思维也只能在模糊中迷茫思辨。不仅难以回答法律是什么这一基础问题，而且也找不到解决问题的明确方法。社科法学研究也需要把教义学法学作为基础，以便开展更有成效和针对性的研究。

三、对法律性化误用的矫正

有法学研究者发现，“语言学和法学绝对不是井水不犯河水的两门学科。这两门学科是相通的，有很多可以相互借鉴的地方。”[9]主编的话第12页这两个学科所做的近乎是同样的事情。语言学是研究语言使用的规律，法学则是使用语言，研究法律是什么的学问。法学、法律语言不仅是表达、承载思想，还要以明确的意志规制思维和行为，进而调整社会。对法律性化语用的研究，需要对三向关系的关注，即语言与语用、语言与人、人与语用的关系探究。“语言不只是我们随意支配的工具，语言也支配着我们。”[9]序言第19页就法律语言、語用的问题，近些年来笔者主要是围绕着法律自身特性进行研究，诸如法律的拟制性、体系性、自主性等问题以及法律解释的独断性（跳入）与探究性（跳出）的关系研究。这种分析也可称为对法理学性化语用的反思，但这里的反思不是对着干、唱反调，而是在有所思考之后的再思考。对法律的意义探究，究竟是跳入法律，还是跳出法律有截然相反的观点。笔者的基本观点是，当下之中国法治建设需要内在参与者的观点，即跳入法律看法律。关于跳入法律研究法律的观点，参见陈金钊：《返回拟制探寻法思维的逻辑起点》，载《学术月刊》，2021年第1期。但这并不意味着笔者反对外在视角的观察，即跳出法律看法律，而且认为跳出法律看法律是法学研究的重要路径。实际上无论是跳出法律，还是跳入法律，都存在对法律的认知风险。跳入法律看法律是把法定义为规范制度体系，那么据法思考可能会陷入这样的风险，即“没有把握住它的决定性的方面，即人类行动及其目标和手段的必要条件的维度”[12]52。而跳出法律看法律则是一种旁观者的视角，如法律社会学等都是这样探究法律。但这种研究可能会陷入于实证科学意义上因果联系以及社会功能的叙说。法律文本的意义非常容易被否废止或否定。形式法治在一定程度上很可能被否定。

（一）在结合论基础上找到法律实施的方法

方法即操作方式，凝聚了对知识、行为和思维方式的掌握。方法与逻辑相辅相成，具有理想性、绝对性和可沟通性;是对主体明确的思维指向;使用方法论可以捕捉到诡辩思维的错误。关于“方法”的观点，参见[法]朱利安：《从存有到生活——欧洲思想与中国思想的间距》，卓立译，东方出版社2018年版，第70页。在执法司法过程中，法律方法是一种事先安排的思维规则。可对方法的运用需要把重点引向逻辑思维，然而，在传统的整体辩证思维以及在人们的决策考量过程中，重点不是对法律如何约束思维决策，而是在情理法等整合思维中对“势”的娴熟把握。其典型的思维架构是法家“法术势”结合。在法家思想之中，法可以理解为一般规范;术可以理解为方法。而对法、术的运用则需要结合势。否则就难以有正确的决策。势是对法、术的拓展，对法律的恰当运用来自对情势的预测。对法、术的用与不用，都由“势”来决定。可是，由于人心如流水，致使法律的意义亦处于流动之中。不重视势的作用，法律使用的恰当性会出现问题，可过度强调势的意义，会危及法律本身的安定性。法律过度的稳定和难以停息的流动性，都可能会导致法治的失败。这成了一个法学永恒而难以解决的问题。对此类问题的解决，中国的理论或实践智慧也许在于：把认识论和方法论合为一处，即在思维方式上认定辩证法，既是世界观也是方法论。在认识过程中把握势，把势介入到对法和术的运用。这好像可以解决法治的难题，可问题在于缺乏对法律概念、模型的清晰化界定及运用，缺乏对法律主导的基础性思维制模。而现在大量法律是移植的产物。人们对这种来自西方的法律，时而机械执行、时而抛在脑后，致使解决问题的方法也呈现出模糊性特征。这种思维走向放弃了法律的主导，进而为任意、专断提供机会。

需要意识到，认识论不是解决纠纷的方法论，而是衍生方法论的认知基础。由于当今中国哲学原理对认识论、方法论不作清晰的划分，造成了大量把认识论当成方法论使用的情形。如在法律实施的过程中，把情理法结合、法术势结合都当成解决问题的方法论。然而，实际情况是情理法结合等是必要的认识论，不是解决具体问题的方法论。认识论是确定了解决问题的认知前提，但不是解决问题的具体方法，也不能代替化解纠纷的方法。事物行为的认识论与解决问题的方法论之间，虽然只需要“一步”的跨越，但解决纠纷的具体方法、方案的确定，还需要思维的转换以及认真仔细的行为设计。对法律认知可以辩证地开展，但解决问题的方法则需要明确的指令。认识论虽然为解决问题的方法论提供指引，但作为认识论的结合论本身并不是方法。各种结合论只有明确为明确的指令才能转化为方法论。只有明确的指令才能有效地解决问题。当然，此问题上还需要注意克服简单化思维。如由立法者所创设的法律规范，本身就包含着依法办事的方法论要求，只要主体以及运作机制能够依法办事，法治秩序就能够实现。然而这种关于法律、法治实施的方法对于复杂案件来说，還是过于简单了。因为没有考虑法律运用的语境因素以及与时俱进的要求，如此执法司法也很容易犯“刻舟求剑”的错误。

传统的辩证思维不足以支撑法治思维，还可能是法治思维在关键时刻衍生逻辑链条的断裂。对于过于简单的依法办事思维，其克服方法需要注重运用体系思维来改变传统的思维方式，需要重视法律思维规则建构，还需要看到法律不仅是行为规范，而且是思维规则的重要性。纯粹形式逻辑在中国语境下难以开展;而机械司法执法的依法办事难以成就法治。现代法治需要把形式逻辑与辩证思维传统结合起来，需要唤回以不变应万变的法治思维。即尊重法律的稳定性，秉持以不变的法律应对千变万化的社会来化解社会矛盾;即使法律要变化也需要万变不离其法，持法达变。而持法达变的前提是尽法达义、穷法达理。这都需要法网体系的建构以及在此基础上的体系思维。另外，还需要重新认识法律渊源或法治话语的法律渊源。在执法、司法时重新整合——以法之名的法律渊源可以整合各种规范，法治需要体系思维的法律渊源。

（二）强化定义思维，明确法律属性的基本含义

自希腊以降，欧洲人开始想象如何把语词提升为概念，进而具备了“制模”（即创设思维模型）之能力。概念、制模“让人们能捕捉（理解）世界”[4]115。制模、概念的抽象思维摆脱了社会生活的具体条件，使事物成了抽象的存在。这在认知上明确了事物的本体，显示了定义思维的作用。由于有了模型、概念等，人们就可以根据定义对现象进行抽象的理论解释。在抽象与具体的关系思辨中，“具体的现象与运动只有比照于抽象化才能找到令人满意的解释，该抽象化也定义了它们的完美状态，即便此完美状态从未完全实现”[4]116。法学研究以及法治建构的早期，由于秉持这一思路，致使法学被称为概念法学，法律被认定为规范模型或类型。最完美的法治是在概念定义中的蓝图，所描述的都是应该如是。对法律的理解、阐释是对应该如是的运用。“规范表达语句在原则上就像描述性语句那样，相互之间可能存在逻辑上的推导关系。”[16]209人们使用封闭的法律发现方法，实现法律对决策的指引。所谓法治就是这种抽象概念、制度、原则、规范的实现。然而，现实社会、法律现象等都与抽象法律有不小的差距。这就衍生了另一种追问：法治是否可能的问题。从总体上说，中国法学思维缺乏对模型的概念升华，在辩证思维之下的模糊认知对规范、制度总是设置太多的例外，法律的权威性得不到重视。致使对法律的一般性重视不够，而对法律的特殊性、个性、特色等强调有加;致使法治在中国的开展，首先就遇到了思维方式的障碍。当然这只是说增加法治的难度，并不意味着法治在中国不可能实现。因为，中国的整体辩证思维可与逻辑体系思维结合起来。在整体之中引进体系，在辩证之中强化概念、制模的作用，即可克服模糊思维的缺陷。

德国的早期法学，强调法律的逻辑性，重视概念定义的分析以及对法律的体系建构，认定“法律概念不是对既有的现实进行描述、领会（掌握）和研究的工具。反之，法律概念应该是独立的、具有自我生产能力的‘智慧的存在”[17]203。德国法学家魏德士等人，把普赫塔所代表的时代称为概念法学的天国，并断言法学家对造法的垄断。然而我们的研究发现，在耶林倡导对法学的自由研究之后，概念法学受到了全方位的批判;并以此为契机，开启了持续至今的反基础法学研究。这主要是因为，关于法应该如是的制模，在介入社会时，存在着如何可能的问题。如果法律概念、规范与现实社会格格不入，法律的实效就会大打折扣。随着对法律的自由研究的逐步深入，教义法学所倡导的据法思考受到冲击。包括法律社会学在内的反基础法学，看到了另外一种情景的法律，即抽象的法律是对法律一般性的定义，存在着思维结果越抽象越不像的问题。过度抽象的法律概念、规范等会远离社会的真实，因而很可能脱离社会的法律实践。法律对社会的调整，定义规范固然重要，但法律实施不能完全依赖概念规范。可由于法学表达根本就离不开概念。概念法学存在的最大问题也许是不注意“势”的问题。早期法学的法术势结合，是克服单纯依靠概念推理所衍生弊端的有效方法。但这种结合是以明确法律定义为前提的，而不是过度使用性化言辞。明确性是法学的基本言辞方式。对法律、法治的性化表达，不是把很多清晰的概念大而化之、性而化之，而是需要较为确定的含义。如果法律失去了明确性，剩下的可能就是以法治名义的修辞。

（三）确定体系思维的要素，探寻其逻辑一致性

人们发现完全依赖教义学式的文义解释方法实施法律，存在很大的局限性，常被指责为机械司法、执法。机械司法、执法需要各种结合论予以克服，但结合论本身也需要方法，也要看到概念法学、法律体系等对法律定义的建构。结合论不是一方吃掉另一方，需要尊重法律的一般性、安定性、体系性、权威性等基本特性;结合论方法需要引入法律渊源理论及法律解释、法律论证等方法，以便持法达变，满足法治的最基本要求。法治离不开文义所确定的法律定义。“概念构建的说服力毕竟创造了令人印象深刻的功绩。它阐述了上世纪末大规模的法典化的惊人活力。我们的法律制度正是依赖于其清晰的概念才维持到今天。但是，如果认为能够从叙述性的概念中‘逻辑地推导出规范（行为要求），那将是错误的。”[17]205需要意识到，法律自身没有生命，法律的“生命”体征在于人对法律的理解、阐释和应用。这促使我们思考，对于法律确实不能等同于概念定义的使用，但是概念定义意义的发挥，既离不开人的思维也离不开语境因素的影响。法律是社会关系中的法律，也是行动的法律。“法律的生命在于适用，法学的核心价值是服务于法律的适用、实现正义。”[18]7而适用本身就意味着不完全是概念单方面发挥作用。

在中国需要改造传统的思维方式，重视发挥逻辑思维规则的功能。法律、法学都服务于法治，但如何服务于法治呢？法律是以规范程序、权利义务、职权责任的明晰指引思维和评价行为。而法学则是通过探究法学原理、塑造法治话语，形成法治思维，完成实现法治的使命。无论是法律运用还是法治话语确认，都需要法治之理。然而作为法治之理的法治话语，在中国的法学研究以及言辞方式中存在不少问题。其中最为明显的是：中国法理学研究深受西方法学和传统辩证思维的影响。这种现象的出现并不是有意为之，而是由传统思维方式以及对西方法学的继受的自然使用所促成的;是使用整体、辩证、实质思维的必然结果。研究发现，中国学者对西方法学的接受，并不是全部接受，而是把其具有辩证色彩、整体表达的表达方式继承下来，而对细腻的分析、逻辑实证方法并没有完全接受。反而是在“法律不是逻辑”的引导下，继续秉持辩证、整体思维方式。诸如在西方看来非常重要的概念之争，像硫酸是不是武器、窃电是否盗窃等争论，我们不以为然。我们虽然重视整体思维，但在整体之中却缺乏对构成整体的要素及相互逻辑关系的探寻。

法律的恰当运用需要体系思维和体系解释方法。体系思维的运用需要注意两点：一是在内在体系要素中探寻法律的意义，需要法律思维规则的介入。没有法律规则的运用，难以获得正当的法律意义。重视体系就是重视逻辑。体系原本就是逻辑思维规则的使用。无论是封闭法律体系思维，还是开放法律体系思维，都需要在法律体系要素间建构逻辑一致的关系。在体系思维中，虽然需要融洽法律与其他社会现象的关系，但法制统一、法无二解原则所要求的逻辑一致性，是体系思维的核心。体系思维会增强法律的解释力、正当性和可接受性，可使法律能借助逻辑展示本身的力量。逻辑不仅是获取法律知识的工具，不仅为完善立法作出极大的贡献，而且在司法执法过程中再次作为完善法律的工具。法律的工具性不仅表现为法律规范体系的建构，还表现为法律思维体系对行为的指引。法律思维规则是法律方法的核心。无论是概念的确定，还是法律推理、论证、阐释以及修辞方法的建构与使用，都离不开逻辑思维规则的支撑。在法律方法论之中，体系思维和体系解释对法律方法体系的塑造是必不可少的。为了保证法律解释的恰当性、准确性，以及法律实施的逻辑一致性（即法制统一的要求），在逻辑规则的基础上，法学家总结出大量法律思维规则。关于法律思维规则，参见陈金钊：《法律解释规则及其运用研究》（上），载《政法论丛》2013年第3期;陈金钊：《法律解释规则及其运用研究》（中），载《政法论丛》2013年第4期;陈金钊：《法律解释规则及其运用研究》（下），载《政法论丛》2013年第5期。诸如，单独依据概念不能处罚、单独根据后果不能作为裁判理由、上位优于下位法、新法优于旧法等。对法律的理解、阐释和运用离不开解释规则。这是从法律方法论的角度直接承认了法律思维规则的工具意义。

二是重视法律的内在体系性，不忽略与外在体系的关联。体系思维虽然焦点较为集中，但作为思维的“体系”依据、理由建构，却要放置到宽泛的社会视域中去寻找。体系思维或体系解释是把整体法律的多个视角，聚焦于对具体案件法律意义的诠释、确定。体系思维是根据法律所进行的活动，并不完全是由问题为引导，进行实事求是的解决。法律意义的获取，受制于法律规范体系和法律思维规则体系，不是决定于社会、实践、经验等因素的渗透。体系思维看似涉及面很宽，整个法律体系似乎都需要考虑，然而其所针对的问题却很小，所要解释的“点”很集中;是在思维决策、裁判案件之际，针对某一个规范、概念、程序等具体问题所展开的意义探究;是把解释之“点”放到更为宽泛的体系要素中进行关系思索。“法律解释的目标是，认识法律的意义。”[15]50可是目前流行的体系思维仅把体系要素确定在内在体系之中，很容易导致与社会关系的割裂。因而需要外在体系的体系方法予以补救。 所以有学者认为“体系（系统） 解释方法是将法律概念或者规范放置于整个法律体系的背景之下，结合上下文以及法律规范与相应其他规范之间的关系，对其含义作出说明。”[16]对背景的考虑以及其他行为规范对法律的渗透，已经不是从内在体系（法律文本中）导出具体法律的意义，而是从法律与社会的关系或者是法律渊源的体系中探寻法律的意义。

四、结语

从中国法学研究的基本状况看，法律性化语用非常普遍，耗费了法理学研究者的很多精力。这一方面源于其他学科对法学研究的渗透，另一方面也表明法理学研究状况堪忧。没有明确含义的性化语用，使得法律、法治、法理思维方式难以建构。这直接影响了中国法学、法治理论的传播与接受以及法理学批判功能的发挥。致使“理论与法教义学在法学中受到越来越多的不信任，有时甚至是公开的敌视”[1]。出现对法理学厌恶的原因是多方面的，但是各种性化语用的模糊及不确定是重要的原因。正如前述对法律明确性的追求，不仅是立法者的目标，而且执法司法者也需要给出明确的法律决断。然而在这个问题上，中西思维方式表现出很大的差异。在西方法学理论或法治思维中，法治的危机来自法律思维的逻辑中断，以及法律与社会关系的不吻合。法律思维在逻辑上不能展开，被称为法治危机;法律与社会的冲突也被称为法治的危机。 这主要是由于法律自身的逻辑关系难以自洽、自足，难以涵盖所有社会关系，因而法律思维在逻辑上的中断，致使法律不能自主而出現法治危机。而在对法律的实证研究中，法律的拟制性被遗忘，作为法律推理的大前提不断被修正，因而出现了为裁判、决策寻找理由的法律社会学或对法律意义的论证方法。致使依法办事、据法思考被根据理由的决断所取代，甚至“无法司法”被视为时髦。就像乌尔泽所言：“律师用一种独特的措辞隐瞒了他们推理过程的真正本质。”[17]24在对法教义学的批评声中，法律的一般性、独立性、体系性被质疑，从而牺牲了法律的权威性。

各种法学流派的交织，使得“一系列相互冲突的情感和认知因素，导致了目前法律推理的混乱”[18]。但是在中国的法学理论或法律思维中，思维过程的逻辑中断似乎不是问题。人们更愿意从法律的实际效果来判断法治是否存在危机。如果社会秩序是安定的，哪怕是法律得不到实施，只要秩序存在也算是效果良好。人们对社会秩序是否由法律建构，并不是十分在意。法律在很大程度上不是作为思维的指引或行为的指南、判断的标准，而是作为一种常备而不一定常用的调解、摆平的工具。人们更加关心最终的效果以及法律与情理法的结合。人们对法律以及法律思维的把握具有很鲜明的辩证色彩。然而，这种思维路线与人们所期待的法治现代化目标以及社会治理的法治化转型有不小的差距。

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On the Meaning of Legality and Legalization Pragmatics in Jurisprudence

CHEN Jin-zhao

Abstract：The Legality and Legalization Pragmatics are very common in study of law， definitely the feature of the Legality and Legalization rhetoric in the articles of jurisprudence. However， there are few special studies on legal pragmatics in the field of law， and the use of Legality and Legalization pragmatics is not consistent with the thinking of definition， and the phenomenon of vague use is more prominent. But the ambiguity of the words of Legality and Legalization can be used as a tool of ideological discourse. We should not only see its positive significance， but also pay attention to its disadvantages in the modification and application of Legality and Legalization of law. The Pragmatics of Legality and Legalization will increase the vagueness of the legal ontology， on the other hand， it will improve the efficiency of communication. In terms of the adjustment of thinking promotion and behavior regulating， the Legality and Legalization Pragmatics of law need to strengthen the thinking of definition so that it can be properly used on the basis of qualitative analysis.To shape the Legal Discourse System， it is necessary to determine the Legality and Legalization words to safeguard the rule of law， determine its basic meaning and elements of system， explore the logical consistency among the elements， and find specific implementation. It plays an important role in reforming the drawbacks of the traditional way of thinking and shaping the jurisprudential thinking to safeguard the rule of law.

Key words：LawRule of LawLegal Pragmatics Legal LanguageLegal RhetoricLegal Method