从“胡辣汤”说起民间小吃的地理标志保护问题

王 琦

（安徽警官职业学院，安徽 合肥 230031）

一、小吃“胡辣汤”引起的风波

去年，曾因《舌尖上的中国3》而远近闻名的河南省周口市西华县逍遥镇美食胡辣汤，陷入商标维权事件而被推上舆论的风口浪尖，其后“潼关肉夹馍”“库尔勒香梨”“景德镇瓷器”等协会维权又掀起一波关于集体商标、地理标志保护问题的舆论声讨。现在舆论已逐渐平息，笔者再次回顾“胡辣汤”协会维权事件，力图拨开云雾探索民间小吃地理标志保护的可行路径。

事件起因于河南省焦作市多家胡辣汤店的老板收到法院传票，被起诉侵犯“逍遥镇”注册商标专用权，起诉方均为西华县逍遥镇胡辣汤协会，店主们如想要继续使用“逍遥镇”的牌子，可以加入逍遥镇胡辣汤协会，缴纳每年1000元的会费，否则可能面临商标侵权赔偿。此事本是个商标侵权纠纷，由司法个案处理即可，但由于所涉被告大多为经营“小本生意”的个体工商户，部分媒体又刻意“带节奏”，将不明群众“锄强扶弱”的热血点燃，事件已然被定性为“肆意占用公共资源钻法律空子欺压老实做生意的普通老百姓”。正在此风口浪尖，“潼关肉夹馍”撞上了激怒的民愤“枪口”——人们发现“潼关肉夹馍协会”以“侵害商标权”为由，在近几个月内将200余家小吃店、快餐公司等诉至法院，而想要继续使用“潼关肉夹馍”这个商标，则需缴纳99800元的入会费。于是在媒体的报道中，已“坐实”这两个小吃协会“假借维权之名，行敛财之实”，尤其在媒体渲染“老店”老板含泪摘招牌，更是瞬间立体了维权协会“恶贯满盈”的形象，让群众脑补出“土豪恶绅钻法律空子欺压善良百姓”的画面，有网络言论甚至直接唾骂这是“成立了一个冠冕堂皇的协会，申请了众所周知的地名做商标，伙同一帮以谋财为目的讼棍，就开始大张旗鼓的借着维权的名义，行敲诈勒索之事实。”［1］而事件继续发酵，衍生出“库尔勒香梨”、“景德镇陶瓷”维权事件，标题党一渲染，诸多网友质疑“这样下去是不是茅台镇的茅台酒、东北的人参、哈尔滨的红肠、扬州的炒饭、四川的火锅等等以后都不能卖了！”在一片舆论讨伐声中，政府出面叫停了维权行为。

逍遥镇胡辣汤协会和潼关肉夹馍协会到底有没有起诉的法律依据？他们申请的商标是怎样的性质？有什么样的权利？怎样去做才是符合法律立法初衷，能够更好推动类似民间小吃行业的良性有序发展？如果不明就里就跟着“讨伐”甚至谩骂，这种“民怨”只会裹挟司法公正，无益于商标法律秩序的建立。

二、“逍遥镇”商标权问题的症结

国家知识产权局商标局官网显示，西华县逍遥镇胡辣汤协会就含“逍遥镇”字样的商标有9条申请记录，其中有4条“逍遥镇赵家”和“逍遥镇赵记”商标的申请，其余则为“逍遥镇（及字母或图形）”商标的申请，其中“逍遥镇XIAOYAOZHEN”商标在第29类（类似群2905）“胡辣汤”商品上，及第43类（类似群4301），涉及饭店、餐馆、自助餐厅、流动饮食供应、供膳寄宿处等核准注册，目前均在商标有效期内。

“逍遥镇XIAOYAOZHEN”商标的权利人虽然为逍遥镇胡辣汤协会，但商标的性质却为普通商标，而非集体商标或证明商标，但是如果只是普通商标权利人的维权行动，“胡辣汤事件”不会引起舆论如此之大的反应，此事件的特殊性在于两个矛盾点。

（一）“逍遥镇”作为地名被注册成商标成为私有权利

“逍遥镇”是河南省西华县的一个村镇名称，地名作为“公共资源”被注册成为“私人财产”，其获得注册的合法性受到很多质疑。但根据商标法的规定，县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标①参见《商标法》第十条。。所以商标法并不完全禁止地名作为商标，其对地名进行了分类，如属于“县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名”则不能作为商标，其他不在此范围内的地名在满足商标法规定的“显著性”等其他前提下，是可以作为商标的。“逍遥镇”并非县级以上行政区划的地名，其作为普通商标申请注册并不违反法律的强制性规定。但是，简单的“不违法”的结论，恐怕不足以让被起诉的商户和群众信服，难道就因为你抢先注册了，其他人就不能用使用这一地名了么？要回答这样的质疑，我们首先探究一下关于地名能否作为商标的立法原意。

商标法考虑到了地名的特殊性——地名是对特定地理区域的称呼，是人们赋予某一特定空间位置上自然或人文地理实体的专有名称，一般有着特殊的历史由来，反映着社会文化的积淀。所以地名属于公有领域的“公共资源”是毋庸置疑的，而作为公共资源，其利用价值不应当被私主体单独垄断，这似乎可以称之为人们所共同认可的常理，那同样都属“公共资源”，“县级以上”和“县级以下”的地名为什么在商标法上有着不同的“待遇”呢？这里需要进一步分析地名作为公共资源与商标权利之间的关系。

首先，地名这一公共资源如作为商标注册使用，可能会存在以下问题：

一是“显著性”较弱。商标的最基础功能是区分商品或服务来源，这要求商标具备的最本质特征为“显著性”，而地名本身含有描述地理位置的原生含义，如提到“北京”，人们第一个想到的是在指示我国首都，一个直辖市、国家中心城市、超大城市。所以即使“北京”被作为商标注册，其“显著性”的获得相较于其他标志（尤其是臆造词）可能需要经历更漫长的市场使用、被消费者认识、接受乃至认可其为商标的过程。二是，地名本身具备的“指示地理位置”的功能，很容易使消费者将商品或服务与该地理位置相联系，有意或无意地导致了误导公众的结果，例如明明某商品产地并非北京地区，但因其商标为“北京”，很容易让人产生该商品来源于北京的误解，这对消费者而言就是欺骗甚至欺诈。三是，很多地名本身承载着历史文化的积淀，被经营者所攫取，产生了其他普通商标最初所没有的“美誉价值”，导致不公平竞争。如北京是一座有着三千多年历史的古都，历史积淀与现代文明汇聚，又是国家的行政中心……这些讯息都一定程度上凝结在“北京”二字上，当其作为商标使用时，讯息通过商标传达给消费者，其中的“美誉”并非是经营者在经营商品或使用商标的过程中才产生的，而是其作为公共资源本身所蕴含的，却成为私人商品的无形“背书”，这在市场中是“不公平的竞争”。

基于以上，我们发现地名作商标是有“天然劣势”的，所以法律对地名作为商标做了限制性规定。那么为什么法律不直接一刀切地将所有地名都排除出商标注册范围外呢？从根本上讲，商标制度对于促进社会主义市场经济发展和形成有序健康的市场竞争具有重要意义，商标法的立法目的很大程度上在于通过法律制度保障商标发挥促进生产、保证商品和服务质量、重视商业品牌信誉的内涵价值，所以如果一味重视公共资源“保护”，而忽视公共资源的有效利用和价值兑现，只会让公共资源“束之高阁”，人们“无法染指”——这显然不是最理想的结果。只有在能够保证公共资源不会被破坏或非法占用的前提下，又能使其充分发挥效用，才不致公共资源的浪费和闲置。这一理念落实在地名作为商标的限制性规定上，即表现为一刀切的禁止利用，并非最优的法律选择。换句话说，法律强制性规定所有地名均不能作为商标使用，既不经济也没有必要。尤其我国疆域广阔，地理名称众多，截至2020年底，我国有省级行政区划34个，地级行政区划333个，县级行政区划2844个，乡级行政区划38741个①数据来源：民政部《2020年民政事业发展统计公报》。，还有数不胜数的村庄、街区、街道等地名。如果所有这些地名（包括涵盖这些地名的标志或与地名近似的标志）都不能作为商标注册使用，那么会使众多语词资源不可利用。

而当我们再进一步分析前述地名作为商标存在“天然劣势”的问题，会发现，只有当地名具备一定的知名度，才会有“劣势”，甚至可以说，知名度越高，作为商标的“劣势”越明显。只有一个地名为相关公众知晓，其指示地理位置的原生含义才能明显胜于作为商标的接受度，才有让消费者产生地理位置联想的可能性，也才能将其所可能蕴含的自然信息和人文底蕴传达给消费者，如前述“北京”的例子。而从数量占比而言，我国绝大多数的地名知名度很低，其作为商标使用，并未展现出前述“劣势”，简单举例，如安徽省宿州市萧县下辖的龙城镇，除居住在该地居民或与该地有特殊联系（如亲戚朋友居住在该地）的人以外，全国知晓“龙城”为一个地名的人很少，所以“龙城”作为地名的功能并没有使该商标的显著性降低，也不会使相关公众将该商标与地理位置相联系产生误认，更没有所谓“美誉”资源被攫取。所以“龙城”被作为商标使用，并没有显示出地名商标的“劣势”，产生影响公平竞争的不良后果。事实上，已有多家公司和个人在多个类别注册“龙城”或含有“龙城”字样的商标。这样的商标与商品相结合（如有企业将该商标注册在发动机燃油喷射系统等相关商品上，投放入市场，对于经营者、消费者、整个市场和该乡镇地区都没有产生不好的影响。从这一角度，法律没有必要将所有的地名全部排除出商标可注册范围之外。

所以，地名的知名度与其能否作为商标是有紧密关联度的。而在如何确定“知名度”问题上，法律采取了简单直接“划红线”的方式，将地名区分为“县级以上”和“县级以下”，县级以上行政区划的地名不得注册，再结合《商标法》立法释义“县级以上行政区划的地名以我国民政部编辑出版的《中华人民共和国行政区划简册》为准。”②参见《中华人民共和国商标法释义（2013年修改）》。这一标准简单明确且具可操作性。但这一“红线”的缺点也很明显：并非所有县级以上的地名知名度都较高，但法律不予作为商标注册并不产生太大影响；相反的，县级以下的地名知名度未必都较低，尤其在具有特定历史背景或与某种地域特色产品相关联时，可能会有很高的知名度，如小岗村、华西村、茅台镇等等，本次事例中的逍遥镇即因为小吃“胡辣汤”而为公众所知，而这些公众知晓的县级以下地名作为私人商标注册就容易让人产生占用“公共资源”之感。就此，商标法对此也有相应的调整机制：注册商标中含有地名的，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。③参见《商标法》第五十九条。所以，“逍遥镇”并不因其被注册为商标而丧失原本地名属性，地名作为公共资源，所有人都可以正当利用，例如逍遥镇上的商户在其门店上打上“逍遥镇胡辣汤”，是一种地名指示，可视为正当使用，不构成商标侵权。那么非逍遥镇的商户是否就无法使用“逍遥镇”字样？这就关系到本事件的第二个矛盾点。

（二）以普通商标来追求地理标志的维权目的

在这次的逍遥镇胡辣汤维权事件中，逍遥镇胡辣汤协会在接受媒体采访时表示“起诉的目的是通过法律途径去伪存真”，“通过协会的统一管理，希望将逍遥镇胡辣汤做大做强，走向全国。”［2］面对这一解释，很多媒体和群众并不买账，引起舆论争议的重要一点是被起诉的商户可以选择加入协会，缴纳每年1000元会费，接受协会统一管理，否则可能面临侵权赔偿。正是这样的要求，让群众感觉商标维权变了味，甚至让人产生变相敲诈的怀疑。如果善意推测逍遥镇胡辣汤协会维权的动机，其是想通过普通商标的维权达到地理标志商标维护的目的。所谓地理标志是指标示某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或者其他特征，主要是由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志，典型的地理标志如阳澄湖大闸蟹、五常大米、绍兴酒等。可以说，地理标志是人们对于特定地区特殊商品的一种“品质认可”，凝结着当地人民长期经验总结和文化的传承。所以，对于我国这样一个地大物博，特色农业与手工业大国而言，地理标志的保护尤为重要。而地理标志的保护很大程度上在于维护产品质量与该地理区域之间的密切关系，以防止非该地理区域的产品披上地理标志的“外衣”，欺骗消费者。从这个角度而言，逍遥镇胡辣汤协会所谓“去伪存真”、“做大做强”才可以让人理解。

但即使是目的正当，手段也必须合法合理，普通商标并不能发挥地理标志的功能，根据商标法实施条例的规定，地理标志可以通过集体商标或者证明商标的方式进行注册和保护。以地理标志作为集体商标注册的，其商品符合使用该地理标志条件的，可以要求参加以该地理标志作为集体商标注册的团体、协会或者其他组织，成为会员；以地理标志作为证明商标注册的，其商品符合使用该地理标志条件的可以要求使用该证明商标，控制该证明商标的组织应当允许。①参见《商标法实施条例》第四条。潼关肉夹馍协会就以集体商标的方式注册“潼关肉夹馍”地理标志。而从《西华县逍遥镇胡辣汤协会章程》来看，逍遥镇胡辣汤协会是由从事逍遥镇胡辣汤（烹饪）及其相关行业生产、加工、经营、服务、管理、教学、研究等部门、企事业单位、社会团体和个人自愿组成的全省性跨部门、跨所有制的餐饮行业性组织，同时也是从事烹饪理论与技术研究的专业性组织。其属非营利性社会团体，业务主管单位是西华县逍遥镇人民政府，这完全符合申请集体商标的条件。所以如果由协会注册“逍遥镇胡辣汤”集体商标，其维权的目的将更易被接受。但是，为什么申请集体商标的潼关肉夹馍协会也会成为“众矢之的”呢？因为维权的手段和目的还要契合，很多媒体认为协会“吃相难看”，一定程度上反映出维权的手段让群众不能接受。

三、保护地理标志的具体举措

逍遥镇胡辣汤和潼关肉夹馍事件产生了一系列连锁反应，乃至人们开始对各种餐饮小吃协会产生抵触心理，那么如何让这些协会真正发挥保护地理标志或者维护地域商品品质信誉的作用？

首先，目的决定手段，各类小吃协会维权一定要明确维权的目的，即为了维护地理标志声誉，防止非该地区商品以地理标志名义欺诈消费者，或是以次充好，不符合该地理标志产品所应具备的质量品质，损害地理标志声誉。这就要求，在所有的维权行动开展之前，必须做好充分的调查研究，甄别地理标志的使用对象，维权仅针对确有地理标志误导性使用或者滥用的行为，例如，对于胡辣汤这种民间小吃而言，逍遥镇胡辣汤所应当具备的原料、加工过程、品控标准都应当是公开透明的，对于逍遥镇本地的胡辣汤店，应当进行甄别，正当使用地理名称的，如前所述不应当构成侵权；而对于逍遥镇外区域使用“逍遥镇胡辣汤”地理标志的，则应当甄别其是否属于逍遥镇胡辣汤传承的手艺或符合逍遥镇胡辣汤地理标志对应的产品要求。如符合，则不应当成为诉讼的对象。而不加甄别的普遍起诉，很容易背离维权初衷，给人“逮一个是一个”的印象，才会被诟病“吃相难看”。

第二，作为地理标志的申请主体，应当更加严格的审查和管理。原国家质量检验检疫总局颁布的《地理标志产品保护规定》第八条规定：“地理标志产品保护申请，由当地县级以上人民政府指定的地理标志产品保护申请机构或人民政府认定的协会和企业提出，并征求相关部门意见。”虽然机构改革后，申请使用地理标志产品专用标志由国家知识产权局审查核准，但审查的严格程度不应降低反而应当进一步提升，同时加强管理，督促各地理标志主体遵循诚实信用原则，履行法律义务，包括按照相关标准、管理规范和使用管理规则组织生产地理标志产品、使用地理标志、及时向社会公开专用标志使用情况等。②参见国家知识产权局《地理标志专用标志使用管理办法（试行）》第四条。县级以上人民政府也应当担起督促管理之责。

第三，就“胡辣汤”和“肉夹馍”两个事件来看，证明商标相较于集体商标，更合适于此类民间小吃地理标志的维护。首先，集体商标重在表明使用者来自同一组织，加入该组织的质量标准并没有非常严格的要求，而证明商标重在表明使用者的商品或服务达到了特定的质量标准，强调品质保证；其次证明商标的申请人具有对商品或服务的品质监督或控制能力，申请人自己不能使用该证明商标，也没有加入“协会”一说，而集体商标所有成员均可使用，从某种程度上而言，在品质控制上与“连锁加盟”较为相似，“加入协会收缴会费”很容易让人误解。所以，通过证明商标而非集体商标，能够更好地体现协会进行地理标志保护和利用的公益目的，其维权行为也就不易被公众曲解。

“逍遥镇胡辣汤”事件对类似民间小吃“协会”的发展和维权具有重要启示和警醒意义，但同时我们也要认识到，这次事件之所以引起这么大的舆论争议，一定程度上也源于民众对地理标志等商标法律意识的缺失，在媒体的舆论宣传中，只因经营多年的小商小贩“利润不高”“老实赚钱”，就可以无视侵权事实的存在，如果不是源于逍遥镇的胡辣汤、潼关的肉夹馍，作为老板有没有真正反思过自己打上这些“招牌”招揽顾客是对消费者的欺骗？同时，此次事件产生的后续系列反映，也让中国的知识产权保护之路遭遇阵痛，笔者非常同意有学者所言“任何一个事件都会引起阵痛，这一次的阵痛也许就是给我们更多的小微经营者上了一堂很好的课，不过这一次课也许代价来的太大，但是中国要走上知识产权强国的道路，这一刻终究将会来临，这个阵痛终究会到来，只是迟与早。”［3］我国的知识产权普法任重道远。