建设工程施工合同补充协议效力认定审计判断

◆肖贝/武汉市黄陂区审计局

政府投资审计中，常出现同一建设工程存在多份合同或协议、且合同内容互不一致的情形，对审计认定造成较大困扰。该情形的出现一般是由于建设工程合同的履行具有专业性、长期性、复杂性和动态性，易受到政策、市场、自然条件等诸多因素的影响，因此当事双方往往通过补充协议对合同未尽事宜和新出现情况进行约定。但《招标投标法》第四十六条规定，“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再另行订立背离合同实质性内容的其他协议”，那么后签订的补充协议法律效力如何，是否属于“背离合同实质性内容的其他协议”，在审计中是否应得到认可？本文拟对这一问题进行初步探讨。

一、建设工程投资审计中存在的法律适用误区

在审计工作中，有观点认为建设工程施工合同补充协议应根据《民法典》的“意思自治”原则，认定为有效。这存在法律适用误区，是简单化、片面化的理解，具体表现在：

（一）对法律条文断章取义。有观点认为《招标投标法》第四十六条仅用于规范招投标环节，而后续签订的补充协议则应遵循《民法典》第五百四十三条“当事人协商一致，可以变更合同”之条款，根据“意思自治”原则变更合同内容。该观点是对法律条文的断章取义，可以根据目的解释进行辨析。具体而言，首先，从立法目的来看，《招标投标法》第四十六条禁止当事人就中标合同进行“实质性变更”，其立法目的在于禁止当事人规避招投标程序订立合同。如若允许补充协议对中标合同进行实质性变更，则会形成双方通过补充协议规避招投标的监管漏洞，使得《招标投标法》第四十六条形同虚设，立法目的落空。其次，从建设工程合同的公私属性来看，建设工程施工合同不仅仅是私法合同，不能简单适用“意思自治”原则。合同法属于私法领域，适用“意思自治”原则，但建设工程施工合同因关乎公众生命与财产安全，需要引入招投标制度进行规范，从而具有行政监管属性，即兼具私权利和公权力的双重属性。比如招投标法规定了必须进行招投标的建设项目、不得低于成本报价、投标人应具备相应资质等，这都是对合同自由的一种限制；在其法律责任章节中，有大量行政管理措施和行政处罚规定，这些公法规则也证明了招投标合同不只是私法合同。由此可见，对补充协议的效力，绝非“意思自治”原则可以简单适用。

（二）对法律适用的位阶效力认识不清。在审计工作中，有观点认为《民法典》是上位法，《招标投标法》是下位法，二者相抵触的情形，应优先适用《民法典》。该观点是对法律适用位阶效力的错误理解，可以从体系解释角度进行辨析。首先，二者法律效力相同。《民法典》是全国人民代表大会制定的基本法，《招标投标法》是全国人大常委会制定的基本法之外的法律，无论是《宪法》还是《立法法》，都对“基本法”和“基本法以外的法律”效力未加区分，认为二者的法律效力相同。其次，二者并未产生抵触。《招标投标法》是对《民法典》涉及合同相关条款的具体化、细致化、特别化，对签订的招投标合同作出进一步细化、补充、完善，是在《民法典》的法理框架下进行的立法。如前所述，《招标投标法》既涉私法范畴，也涉公法范畴，招投标合同的“意思自治”是在公法框架下的有限自治。因此，《招标投标法》第四十六条与《民法典》第五百四十三条并不冲突。第三，应适用“特别法优于一般法”原则。《立法法》第九十二条确立了“特别法优于一般法”原则，《民法典》在法律体系中居于基础地位，无疑是一般法的地位和属性，而《招标投标法》是对招标投标活动进行全面规范的单行法，相对于《民法典》而言，属于特别法的地位。因此，对于招标投标活动及其签订的合同，应优先由《招标投标法》进行规范调整，《招标投标法》没有规定的，才适用《民法典》的一般性规定。

二、投资审计中建设工程补充协议效力认定的阻却因素分析

（一）不可抗力

所谓不可抗力，根据《民法典》第一百八十条，“不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”，其构成要件包括主观与客观两方面，即：当事人主观上不能预见，客观情况不能克服、不能避免。在建设工程中可能遇到的不可抗力情形，《建设工程施工合同（示范文本）(GF-2017-0201)》合同通用条款第十七条明确规定：“……自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争和专用合同条款中约定的其他情形。”若补充协议的变更是因不可抗力导致，可按照不可抗力条款认定其有效性；若变更事由不符合不可抗力的全部构成要件，则不应认定。

针对新冠肺炎疫情是否构成不可抗力，2020年2月10日，全国人大常委会法工委就疫情防控有关法律问题答记者问时明确了新冠肺炎疫情为不可抗力。但在具体案件中，还要结合个案情况具体分析，严格审查是否满足不可抗力的全部要件。例如2020年初新冠肺炎疫情突如其来，是普通民众难以预见的，符合不可抗力构成要件；但随着疫情转入常态化防控阶段，全国各地纷纷采取了严格的管控措施，当事人对疫情已经可以有充分的预见，此时不再符合不可抗力的主观构成要件。

（二）情势变更

所谓情势变更，根据《民法典》第五百三十三条，其定义为“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商”。最高人民法院也通过司法政策性文件进一步明确，“建设工程开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人通过补充协议、会议纪要、来往函件、签证等洽商记录形式变更工期、工程价款、工程项目性质的，不应认定为变更中标合同的实质性内容。”审计实务中常遇到的情势变更有物价极度上涨、货币严重贬值、金融动荡危机、国家政策变更和法律法规变化、设计变更、工程规划调整、特殊地质气候条件等。若补充协议的变更是因情势变更导致，可认定其有效性，否则不应认定。

由于现实情况的复杂性，情势变更与不可抗力难免有竞合之处，在司法实践中，往往采用一体化应对机制，将不可抗力和情势变更一体对待，在个案中视具体情形予以灵活适用。比如针对新冠肺炎疫情的处理，湖北、上海、山东、江苏、浙江、四川等多地法院采取了类似的一体化应对机制，在明确承认本次疫情构成不可抗力的情况下，如果当事人请求变更合同，可以类推适用情势变更原则。

（三）招投标文件的约定

补充协议是否背离合同实质性内容，还需要参考招标文件、投标文件、中标通知书中的约定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十条规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”可见，当事人通过招标投标方式订立的建设工程施工合同，其招标文件、中标人的投标文件以及中标通知书，均是建设工程施工合同文本的组成部分。因此，若招标文件中已明确说明各项工程内容的变更条件，或招标文件的合同条款中有对工程内容的变更约定，这些条件或约定公开公平地面向每一位投标人，那么补充协议的调整就是正当合理的。

三、投资审计中建设工程补充协议效力认定的操作路径

补充协议的定性应根据其内容及目的进行实质性分析，判断其是否构成对中标合同的实质性变更。根据上述分析可知，不可抗力、情势变更和招投标文件的约定都是中标合同实质性变更的阻却事由，应予以排除，在审计认定中可遵循以下操作路径。

（一）判定变更事由是否属于不可抗力或情势变更

不可抗力或情势变更导致的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容的变更，为当事人订立合同时无法预见，且未对招标投标活动的公平、公正、公开产生负面影响，所以该变更行为属正常行使合同变更权。

需要注意的是，在审计实践中，应审慎、严格判断补充协议变更事由是否适用情势变更制度。最高人民法院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）中明确指出“慎重适用情势变更制度，合理调整双方利益关系”，在司法实践中，各级人民法院也都以禁止变更为原则，认可变更为例外。

在判定变更事由是否属于情势变更时，一般而言，异常的地质条件，须是通过正常的地质勘查无法了解到的；异常的气候状况，须是订立合同时无法预见的。对于因政策或市场环境变化导致的工料机等市场价格的波动，法院一般认为这是理性专业的市场主体在投标和签订合同时应合理预见的商业风险，不应适用情势变更原则。

（二）判定变更内容在招投标文件中是否有约定、约定是否合法

如果在招投标文件中，双方约定可以就中标合同实质性内容，如工程价款、工程期限等，订立补充协议进行变更，对于这种情况，其有效性应分而论之。其一，如果当事人在中标合同中约定允许变更的内容，仅涉及当事人自身利益的处分，并不侵害第三人利益、国家社会公共利益时，一般应认定变更有效。其二，如果中标合同中约定的可变更内容，会对第三人利益、国家社会公共利益造成侵害，则应认定该约定违反《民法典》第一百五十四条的强制性规定，属于无效条款。

（三）判定变更内容是否属于实质性变更

排除不可抗力、情势变更和招投标文件约定等例外情形后，主要争议点就集中在补充协议的变更内容是否属于对中标合同的实质性变更。合同实质性内容是对双方当事人权利义务有实质性影响的内容，可从以下三个方面进行判定。

1.变更内容是否属于法律法规、司法解释的规定情形。根据最高人民法院对于合同实质性内容的司法解释，可以对补充协议的变更内容进行初步判定。《最高法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第二条规定，工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等属于合同实质性内容。因此在审计中，如果建设工程补充协议的内容在以上方面与中标合同不一致，则应认定为无效条款，应以中标合同为审计结算依据。另外，对于工程价款的变更，上述司法解释第二条第二款规定，在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同变相降低价款的，属于背离中标合同实质性内容，应确认为无效条款。此外，对于双方中标之后合意达成的工程价款变更，虽然不会扰乱招投标秩序，但违反了《招标投标法》规定的公开、公平、公正和诚实信用原则，应被认定为无效。

2.变更内容是否属于评标办法关键因素或否决投标情形。根据变更内容是否属于评标办法的关键因素或否决投标的情形，可以对补充协议的变更进行进一步判定。招标文件中的评标办法是招标文件的核心，决定了招标人对项目的实质性要求以及投标人的响应程度，不同项目特点不同，其关键因素也不同。因此可以将评标办法中的关键因素，认定为实质性内容。同时，变更内容若涉及评标办法中规定的否决投标情形，或者未响应招标文件中标注星号的条款，应视为不满足招标文件的实质性要求，属于实质性变更。

3.结合变更内容与变更幅度综合进行判断。需要注意的是，并非实质性内容的任何变化，均视为实质性变更，还应综合考虑变更幅度的大小及影响。如果变更幅度极小，或变更涉及的金额占合同总体标的价值比例极低，即便变更内容涉及合同实质性内容，但因该变更未深刻影响当事人的权利义务，仍可认定为有效变更。反之，如果实质性内容的变更导致当事人之间的合法权益利益失衡，或变更涉及的金额占合同总体标的价值比例较高，则应认定为实质性变更。

综上所述，对于建筑工程施工合同补充协议，我们不能简单地适用民法“意思自治”原则认定为有效，而应综合考虑不可抗力、情势变更、招投标文件约定等对合同变更的影响，就其内容及目的进行实质性分析，判定是否构成对中标合同的实质性变更，进而确定其在审计中的法律效力。