我国侵权责任构成体系的困境及解脱——基于证明责任配置视角的观察*

谌宏伟，刘 艳

(赣南师范大学 法学研究所，江西 赣州 341000)

一、我国侵权责任构成体系的困境

侵权责任构成体系是侵权法的基础性理论问题，包括两个面向，一个是侵权责任构成要件，另一个是抗辩事由(亦称免责事由)。

就侵权责任的构成要件而言，因适用过错责任还是无过错责任而有所不同。我国2021年1月1日起实施的民法典第1165条第1款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。”该条款为我国过错侵权责任的一般条款，确立了过错侵权责任的五个构成要件：一是加害行为，二是过错，三是民事权益被侵害(如健康受损、生命丧失)，四是损害结果(如支出医疗费、丧葬费)，五是加害行为与损害结果之间的因果关系。尽管该条款中没有明确表述“违法性”这一构成要件，但我国通说认为过错吸收了违法性。[1-2]如果通说的观点成立，那么受害人实际上需要举证行为人的行为具有违法性。我国民法典第1166条规定：“行为人造成他人民事权益损害，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”此条文为无过错责任的统领条款，明确了无过错侵权责任的三个构成要件：一是行为人，二是民事权益损害，三是因果关系。侵权责任的构成要件应由受害人举证证明，是理论和实务界的共识。

抗辩事由，包括受害人的过失或故意(民法典第1173条、第1174条)、第三人原因(民法典第1175条)、自甘风险(民法典第1176条)、自助行为(民法典第1177条)、不可抗力(民法典第180条)、正当防卫(民法典第181条)、紧急避险(民法典第182条)等。民法学界一般将上述抗辩事由分为两大类型：

一类为违法阻却事由，譬如正当防卫、紧急避险、自助行为等。此类事由的存在，可以阻却加害行为的违法性，违法阻却事由一旦成立，即意味着违法性不成立。在把违法性明确规定为过错侵权的一个构成要件的立法体例下，形成了“违法性/违法阻却事由”的子体系。只不过，由于我国民法没有明确将违法性作为过错侵权的一个构成要件，而是采取了用过错吸收违法性的做法。所以，当今我国民法学界多将违法阻却事由改称为正当理由，[3]60并认为正当理由与过错构成同一事实的正反两面，不可并立。[4]换言之，正当理由一旦被证明存在，即意味着过错不存在。正如王利明教授所言：正当理由的存在实际上表明行为人是没有过错的。[5]418故而在我国实际形成的是“过错/正当理由”子体系。上述两种子体系更多的只是表述上不同，并无多大实质区别。为行文便利，下文将之统称为“过错(违法性)/正当理由(违法阻却事由)”。

另一类为外来原因，包括不可抗力、受害人的过失或故意、第三人原因、自甘风险等。所谓外来原因，是指损害不是行为人的行为所致，而是外在于其行为的独立原因造成，因此行为人的行为与损害结果之间不具有因果关系。[3]60换言之，外来原因一旦成立，即说明因果关系不成立，两者实为同一事实之正反两面，称之为“因果关系/外来原因”子体系。我国通说认为，外来原因主要是针对过错责任的抗辩，一般不适用于无过错责任领域或能否适用尚需讨论。譬如，全国人大法工委民法室认为：受害人故意、第三人行为、不可抗力主要适用于过错责任，是否适用于无过错责任，以法律的明确规定为限。[6]王利明教授认为，外来原因是过错责任的免责和减轻责任的事由。[7]对严格责任一般无法适用。[5]414张新宝教授认为，第三人过错之抗辩事由主要适用于过错责任领域，是否适用于无过错责任领域尚需讨论。[8]

在侵权法中，行为人须举证证明抗辩事由，这在理论及实务上同样是共识。

证明责任，本质上指的是某一事实最终陷入真伪不明状态时当事人所承担的败诉后果。不可将同一事实之正、反两面的证明责任分别配置给双方当事人，(1)这是因为，某一事实的正面(存在)真伪不明，与某一事实的反面(不存在)真伪不明，实际上是一回事。若将同一事实之正、反两面的证明责任分别配置给双方当事人，则当该事实最终真伪不明时，双方当事人均败诉，这在实践中是不可能出现的。这是证明责任分配的基本准则。

从证明责任分配的基本准则出发，不难看出我国侵权责任构成体系的困境。困境之一是，在过错侵权领域，一方面要求受害人举证证明行为人有过错(违法性)，另一方面又要求行为人举证证明其反面，即要求行为人对正当理由(违法阻却事由)承担证明责任；困境之二是，一方面要求受害人举证证明存在因果关系，另一方面又要求行为人举证证明其反面，即要求行为人对外来原因承担证明责任。

二、德、法两国走出困境的方法

我国侵权法在立法上与德国、法国均存在一定的亲缘关系，[9]我国侵权责任构成体系上的困境，在德、法两国同样存在。只不过，他们借助于一定的方法最终走出了困境。

(一)“过错(违法性)/正当理由(违法阻却事由)”困境

1.法国的做法

法国民法典第1382条规定：“人的任何行为给他人造成损害时，因其过错致该行为发生之人应当赔偿损害。”(2)法国关于债法改革的法律已经于2016年10月1日生效，法国民法典原第1382条现已变为第1240条。为便于与本文引证的相关文献资料相衔接，本文仍采用原条文序号。特此说明。该条为法国法上关于过错侵权的一般条款。[10]当今法国学者大多认为该条中的过错包含了违法性。[11]第1382条显然属于权利形成规范，依据常理判断，受害人需就该条中包含的违法性要件(被吸收于过错要件之中)承担证明责任。然而，实际情况却并非如此，这得从法国过错侵权一般条款的由来及其演变说起。

法国民法典颁行之时，自然法观念盛行。在理性的自然法中，“顾及他人利益”和“不得损害他人”是人类社会生活的最高准则。于是，法国民法典第1382条将“自然法成文化”，确立了“不得损害他人”的一般性禁止。然而，“不得损害他人”的一般性禁止与个人的行为自由是相冲突的，尤其与19世纪盛行的自由竞争原则相冲突。于是，法国民法典的编纂者便将“过错”要件添加进入第1382条之中，使侵权法向维护个人自由的方向迈出了关键一步。但是，法国人很快就发现，仅仅靠“过错”这一主观要件，仍然不足以将赔偿责任限制在合理的范围之内。这是因为，几乎所有的自由竞争行为都会给竞争对手造成一定的损害，而且行为人通常是出于故意，如此一来，几乎所有的自由竞争行为都符合第1382条的构成要件，都会导致赔偿责任。法国民法典颁行之后，司法机关马上就面临如何限制赔偿责任的巨大难题。[12]于是，法国民法理论及法院的司法实践便将具有客观属性的违法性强行塞入原本仅具有主观属性的过错要件之中，尽管逻辑上牵强，但毕竟解决了上述难题。尽管违法性被纳入过错要件之中，但这种纳入却并不具有证明责任分配方面的意义。这是因为，法国民法典中的违法性标准不限于国家颁布的制定法，而是更广的“不得损害他人”的自然法。换言之，一个行为只要致他人损害，通常就具备了违法性。致他人损害的行为原则上都是违法行为——损害即违法，(3)Dazu vgl. Medicus, Schuldrecht II, Besonderer Teil, 14. Auflage, München 2007,Rn.740.转引自李承亮：《侵权行为违法性的判断标准》，《法学评论》,2011年第2期，第78页。除非存在正当理由。

概而言之，法国民法典第1382条虽然隐性地确立了过错侵权的违法性要件。“这个意义上的违法性完全包含于损害要件之中，当然不具有独立意义，也没有重复规定的必要。”[13]换言之，受害人一旦举证证明了“致人损害”，违法性就自动满足，除非行为人举证证明存在阻却违法的正当理由。当正当理由存在与否陷入真伪不明之际(也就是违法与否陷入真伪不明之际)，由加害人承担败诉后果。至此，法国侵权法走出了“过错/正当理由”的体系困境。

2.德国的做法

德国民法典第823条第1款规定：“因故意或过失违法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，应赔偿该他人所遭受的损失。”该条款是一个权利形成规范，受害人应对该条款中包括的“违法”要件承担证明责任。但有趣的是，德国民法典又在其他条文中明确规定了违法阻却事由，即受害人同意、正当防卫(德国民法典第227条)、紧急避险(德国民法典第228条、第904条)、自助行为(德国民法典第229条)，这些规范属于权利妨碍规范。作为规范说的起源地，德国这种将同一要件事实的正反两面分别置于权利形成规范、权利妨碍规范之中的做法，颇让人费解。

这得从第823条第1款的诞生背景讲起。与法国民法典第1382条不同，德国民法典第823条第1款明确将“违法”作为一个“独立”的构成要件加以规定。之所以如此，是因为德国民法典舍弃了法国民法典所信奉的“不得损害他人”的自然法观念，而确立了“法律未禁止即为许可”之基本立场。基于该立场，致他人损害的行为原则上是被允许的，只有在法律有明文规定的情况下才是被禁止的，才具有违法性，才可能构成过错侵权。[12]然而，“生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利”均属于绝对权，绝对权天然地具有排除他人干涉的权能。“法律未禁止即为许可”的准则与绝对权这种天然的排他属性是相冲突的。于是，德国人便又用结果违法理论调和矛盾。德国民法学的主导意见认为：“按照逻辑，侵害后果本身即包含否定价值判断：对一项绝对权的侵害通常也是违法的；该构成要件即已指明违法性。违法性只是例外地在出现特定的正当理由时才消失。”[14]196

结果违法理论在德国民法典第823条第1款中的引入，使得该条款所确立的违法性要件仅剩下一个空洞的躯壳，其自身并无独立内涵，而是寄寓于“行为人的行为客观上侵害了他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利”的结果之中。受害人依据第823条第1款主张救济的，应举证证明该结果的存在，而一旦证明成功，即可顺带征引违法，违法性要件附带地自动获得了满足。通过对违法性要件做这样一种空心化操作，使其自身能够涵射的事实范围几乎为零，从而与作为消极构成要件的违法阻却事由(德国民法典总则相关部分规定)进行了严格区分，两者所指之事实不同而且可以并存。[15]在适用德国民法典第823条第1款时，受害人其实并不需要就“违法”承担证明责任，而是由行为人就其反面即存在违法阻却事由承担证明责任。当是否存在违法阻却事由(或者说是否违法)最终陷入真伪不明之际，由行为人承受败诉后果。至此，在过错侵权领域，德国侵权法终究还是走出了“违法性/违法阻却事由”的体系困境。

(二)“因果关系/外来原因”困境

1.法、德等国家或地区的基本状况

如前所述，我国通说认为，外来原因主要是针对过错责任的抗辩，一般不适用于无过错责任领域或能否适用尚需讨论。但冯珏博士发现，国外大多数立法只是在无过错责任领域规定了外来原因的抗辩，这与我国形成了鲜明对照。外来原因作为抗辩事由在无过错责任领域得到了广泛的应用，以至于成为欧洲国家普遍的法律实践。[16]冯·巴尔教授在比较欧洲各国侵权行为法时发现，不可抗力、不可避免的意外事件作为抗辩事由时，所涉及的要么是非行为责任，要么是无本人不当行为责任，或者简单地说，仅涉及被告无过失的情形。[17]《德国民法典》中过错侵权的抗辩事由仅包括违法阻却事由及责任能力、时效的规定，作为外来原因典型代表的不可抗力是《道路交通法》《环境责任法》等关于危险责任的特别法中才存在的抗辩事由。[14]278-281[18-19]在法国，“不可归因于被告本身的外在原因的证明，既可发生在过错侵权责任领域，也可适用于责任推定(即无过错责任——笔者注)领域。但是，外来原因的证明在民法典第1384条第1款中的重要性要比在1382条中的重要性更大，因为在后一种情形，要涉及过错的问题，而在前一种情形，则不涉及过错问题，它实际上是一种真正的抗辩办法。”[20]148受害人的过错、第三人原因、不可抗力等外来原因是英美侵权法中严格责任(通常亦称赖兰茨责任)的一般抗辩事由。[21]

为什么德、法等国家或地区一般仅在无过错责任领域才承认不可抗力等外因原因是抗辩事由，而在过错责任领域要么不承认它是抗辩事由，要么仅承认它是不真正的抗辩事由？[20]148本文认为，从证明责任配置的角度分析，可以给出合理的解释。详述如下。

2.过错责任领域的解释

有学者在研究民法上过错概念的内涵时指出：“若不构成过错，通常意味着行为是被法律所允许的，从这个意义上讲，过错评价也直接关系到行为人的行动自由，过错之所在，也就是行为人行动边界之所在。”[22]换言之，过错责任规制或谴责对象，在于行为人之行为。也因此，过错侵权构成要件中的因果关系，指的是行为人的行为与损害结果之间的因果关系。通常来说，受害人无论是依据法国民法典第1382条还是依据德国民法典第823条第1款，主张行为人应承担过错责任的，均应就因果关系之存在承担证明责任。行为人一方则可以通过主张损害系由于不可抗力、第三人原因、受害人的过错等外来原因所致，来间接地(全部或部分)否认其行为与损害结果之间的因果关系。这些被行为人所主张的外来原因，在性质上属于附理由的否认，而不是真正意义上的抗辩事由。

附理由的否认，指的是一方当事人不但表示某一项由对方当事人承担证明责任的要件事实是不存在的，而且附加陈述了与该被否认之要件事实不能两立之事实作为理由。附理由的否认又称为间接否认、积极否认。[23]而抗辩，指的是一方当事人陈述了一项能够与由对方当事人承担证明责任的要件事实两立的新事实，用以对抗对方当事人所主张的法律效果。由于能够两立，所以抗辩事实具有属于其自身的独立的事实涵射范围，能够引发独立的法律效果，而不是像附理由的否认中所附的理由那样，必须始终依附于被其否认之要件事实。

附理由的否认通常采用的句式是：“由于存在事实B，所以你所主张的并由你承担证明责任的要件事实A是不成立的”，在附理由的否认中，双方就事实A、B分别所出示的证据，始终是围绕着证明要件事实A是否存在而提出的；而抗辩通常采用的句式是：“我承认(或就算)你所主张的并由你承担证明责任的要件事实A是成立的，但这里有一个新的事实B，能够对抗基于要件事实A所产生的法律效果”，抗辩者就事实B所出示的证据，并非为了要否认要件事实A的存在(恰好相反，抗辩者甚至承认事实A的存在)，而是为了证明事实B的存在。区分附理由的否认与抗辩的最重要的意义在于，否认者无须对其作为否认理由而提出的事实承担证明责任，而抗辩者应就其所提出的抗辩事实承担证明责任。[24]这一结论也获得了一些实体法学者的认同。譬如，德国学者梅迪库斯认为：“民事诉讼法将被告的辩护分为两类，一类是被告否认原告的事实陈述，另一类是被告另外对原告的诉讼请求提出反驳。这第二类的事实就叫做抗辩(Einreden)……作这种区分的意义体现在举证责任的分担方面。原告对为被告所否认的陈述负举证责任，而被告则对抗辩(Einreden)负举证责任。”[25]

在过错侵权领域，行为人主张不可抗力、第三人原因、受害人的过错、意外事件等外来原因时，从表面上看，行为人似乎是引入了一项“新”的事实。但行为人之所以引入这些事实，其目的并非在承认因果关系成立的基础上进行抗辩，而是在否认(由受害人承担证明责任的)因果关系的存在。由于已经将因果关系的证明责任分配给受害人，所以便不能再将其反面(也就是外来原因)的证明责任分配给行为人，否则便违背了证明责任分配的最起码准则。这就解释了为什么德、法等国家或地区要么一般并不将外来原因作为过错侵权的抗辩事由，要么仅将之当作过错侵权领域的不真正的抗辩事由。

3.无过错责任领域之解释

作为过错责任构成要件的因果关系，指的是行为人之加害行为与损害结果之间的因果关系。而在无过错责任领域，行为人之所以要承担侵权责任，不是因为其有过错，也不是因为其行为违法，而通常是因为处于行为人掌控之下的特定危险物、设施或活动本身导致了他人遭受损害。“危险责任即因维持运营一个予以允许的危险源而产生的损害赔偿责任，在此不考虑过错。”[14]277“危险责任的构成要件具有一个独特的基本构造：侵害法益或损害表现为特殊的危险成为现实的后果。由此，危险责任放弃了过错要件，也简化了归因。”“在危险责任领域，归因问题得以简化，即将因果关系视为危险物、营运等与损害事实之间的关系，然后通过所有、占有、管理等关系将致害物、设施或活动与特定的人相结合(而非与特定的人的行为相结合——笔者注)。”[16]换言之，无过错责任构成要件中的因果关系，通常指的是特定危险物、设施或活动与损害结果之间的因果关系，而与行为人行为无关。

尽管无过错责任构成要件中的因果关系的内涵已经完全不同于过错责任构成要件中的因果关系，但外来原因之内涵却并未发生任何变化。在无过错责任领域，行为人主张外来原因，依然是在通过主张损害系由不可抗力等外部事件或他人行为导致为由，来间接地主张自己的行为与损害结果之间不存在因果关系。作为无过错责任构成要件的因果关系真伪不明，与外来原因真伪不明，便不再是一回事。由受害人一方承担因果关系的证明责任，由行为人承担外来原因之证明责任，也就不再矛盾。行为人于诉讼中主张存在外来原因的目的，显然已不再是想要去否认因果关系存在，而是在主张一项能够与因果关系要件两立的新事实，且该新事实能够全部或部分地妨碍行为人侵权责任的成立。外来原因也就完全符合了抗辩的特征，成为严格意义上的抗辩事由。这就是为什么法、德等国家或地区通常仅在无过错责任领域将外来原因当作抗辩事由之原因。

概而言之，凭借着将外来原因的适用范围限定于无过错责任领域，法、德等国家或地区走出了“因果关系/外来原因”的体系困境。

三、适合于中国的困境解脱方案

(一)针对“过错(违法性)/正当理由(违法阻却事由)”体系

在过错侵权领域，我国侵权法将违法性(被吸收于过错要件之中)、违法阻却事由(以正当理由的名义出现)分别放置于对受害人、行为人有利的法律规范之中，两者引发相反的法律效果。类似的困境在法、德两国其实也同样存在。只不过，法、德两国均不约而同地借助“结果征引不法”之法解释技术最终走出了困境。我国固然可以借鉴这套方案走出困境，但该方案迂回曲折，不易理解，加之我国侵权法并无“结果征引不法”的学术传统，故不足为采。

如果坚持认为过错吸收了违法性，那么，只要将主张正当防卫、紧急避险等违法阻却事由在性质上视为附理由的否认，而不视为抗辩，其实也能够走出困境。但这套方案同样不可取。理由是：第一，我国民法学通常仅仅从狭义的角度把握侵权法上的抗辩事由，且早已习惯于将正当防卫、紧急避险等视为抗辩事由，想要使学界改弦更张并重新达成共识，绝非易事。第二，何为附理由的否认，我国民法学界是比较陌生的，我国民法学者编著的侵权法教材中几乎从不涉及这一概念。

走出这一困境的最佳方案莫过于釜底抽薪，即认为我国民法典第1165条第1款规定的过错侵权的构成要件中不包含违法性。之所以说这个方案最佳，是基于如下理由：第一，该方案概念明确，逻辑清晰，最大限度地照顾到了条文的文义。所谓第1165条第1款不包含违法性要件，指的是该条款没有将违法性作为独立的构成要件加以表述，也没有将违法性当作一个要素纳入过错要件中。前一方面显而易见，因为第1165条第1款没有出现“违法”字样；后一方面在解释上也不存在任何困难，因为过错本是一个主观概念，而违法是一个客观概念，两者用词不同且性质迥异，将违法性纳入过错要件之中本来就逻辑不通。[26]第二，在概念使用上高度契合了我国侵权法的学术传统。一旦认为第1165条第1款彻底舍弃了违法性，也就不宜将正当防卫、紧急避险等称为违法阻却事由了。而我国当今民法学恰好很少使用这一概念，而是更习惯使用正当理由这一概念。

在将违法性彻底剥离出第1165条第1款之后，该条对受害人有利的权利形成规范之中便不再包含违法性要件，受害人便不必举证证明行为人违法。仅剩下违法的反面也就是正当防卫、紧急避险等被规定在民法典第181条、第182条等权利妨碍规范中，由行为人承担证明责任。

综上，在过错侵权领域，我们只要将本来不应该被纳入过错要件中的违法性剔除，就成功而又彻底地走出了“过错(违法性)/正当理由(违法阻却事由)”的体系困境。

(二)针对“因果关系/外来原因”体系

在我国，在过错责任领域，民法典第1165条第1款对受害人有利，属于一条权利形成规范，故而受害人应就该条中包含的加害行为与损害结果之间的因果关系承担证明责任。然而，另一方面，我国民法学通说认为，这些作为外来原因的抗辩事由一般仅适用于过错责任领域，用于否定因果关系。如此一来，在过错责任领域，便会遭遇到受害人、行为人就因果关系要件的正反两面分别承担证明责任的困境。

如果要在一定程度上顾及我国民法学通说的观点，那么采取如下方案即可走出困境：即认为外来原因仍一体适用于过错责任与无过错责任，但它在前者属于“不真正的抗辩事由”，在后者才属于真正的抗辩事由。这一妥协方案，固然可以解决问题，但又会引发如下新的问题：第一，必须引入“不真正抗辩事由”这一概念。而要引入这一概念，就必须对抗辩事由作出广义解释，这与我国侵权法学长久以来一般对抗辩事由作狭义把握的学术传统相违背。第二，就性质上来说，“不真正的抗辩”不是抗辩，而是属于否认(附理由的否认)。同样条款中的事由，在这个场合是否认，在另一个场合则变成了抗辩，逻辑上说不太通。第三，容易误导证明责任的分配。应当说，这是该妥协方案可能会碰到的最大麻烦。这是因为，一旦认为外来原因依然可以适用于过错责任，主张外来原因的行为人便依然有可予征引的法律条文，这就极容易让人误以为行为人须就外来原因(不存在因果关系)承担证明责任，从而导致证明责任分配上的混乱和错误。

要彻底地走出“因果关系/外来原因”的体系困境，可以借鉴法、德等国家或地区的做法，即仅承认外来原因只有在无过错责任中才能成为抗辩事由，将民法典第180条规定的不可抗力等外来原因的条款限定适用于无过错侵权领域。这就无须引入新概念，易于理解，尤其有利于避免证明责任分配上可能出现的错误。一旦作这种限定，那么，在过错责任案件中，尽管行为人依然可以主张外来原因，但不能征引民法典第180条等规定外来原因的法律条文。于是，行为人便不必对外来原因(不存在因果关系)承担证明责任，而是由受害人就因果关系承担证明责任，“因果关系/外来原因”的体系困境得以解脱。

四、结语

我国侵权责任构成体系上的困境实际上由来已久。但长期以来，我国民法学界缺乏应有的关注和研究。究其原因，无外乎两个方面。一是十多年来我国侵权法的研究主要是以推动立法为导向，还没有来得及对德、法等国家或地区侵权责任构成体系进行深入细致地挖掘解析。二是或许由于学科壁垒的缘故，长期以来，民法学界整体上缺乏对民诉法特别是证明责任分配基础理论的关注。许多民法学者对证明责任分配的理解或许还停留在“谁主张、谁举证”的层面，殊不知，这一规则早已过时。在我国民法典已经颁布实施，民事立法整体暂告一段落的背景下，在深入理论研究的基础上对相关侵权法术语、规则及其适用进行解释，以及与程序法衔接进行交叉研究，或许是未来一段时间我国侵权法学的重要发展方向。