论数字经济时代下数据的内涵及法律属性

覃雨田

（广西民族大学法学院，广西 南宁 530006）

一、问题的源起：数据财产保护的现实诉求

数字经济时代，数据作为最核心的生产要素，数据财产的保护日益成为一个不可回避的问题。大数据时代的发展使得企业之间的数据争夺战愈演愈烈，如淘宝诉美景不正当竞争①详见：杭州铁路运输法院(2017)浙8601民初4034号判决书。（下文简称“美景案”）、新浪诉脉脉不当攫取用户信息②详见：北京知识产权法院(2016)京73民终588号判决书。（下文简称“脉脉案”）、顺丰与菜鸟驿站的“丰鸟之争”③详见：中华人民共和国国家邮政局官网：国家邮政局协调解决菜鸟顺丰数据互通问题（2017-06-03） http://www.spb.gov.cn/xw/dtxx_15079/201706/t20170603_1175259.html。等引发了一系列争议和纠纷，也给现有的民商事法律带来了新挑战。

目前，由于缺乏明确的数据产权制度，对于数据权益的保护及纠纷解决，法院大部分只能依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条认定侵权一方构成不正当竞争。例如“美景案”中，淘宝通过大数据技术进行分析、处理产生的具有经济价值的数据商品，理应对其享有相应的财产性权益。但由于目前民法对数据财产的定位及属性并无详细的界定，本案只能适用反不正当竞争法认定被告美景公司败诉。就“脉脉案”而言，法院则认为脉脉公司不当攫取用户信息属于侵害用户隐私权，以及该行为损害了原告竞争优势故认定其为不正当竞争。上述两案争议的客体虽都是具有经济价值的“数据”，但二者明显存在着区别。前者是对买家浏览信息经过收集、分析等进一步处理形成的数据集合（数据产品），后者则为未经加工处理的个人信息（原始数据）。因此，法院笼统地适用反不正当竞争法第二条来解决与数据有关的纠纷案件，长远来看并不可取，难以满足社会发展实践中对数据财产保护的现实诉求。

“缺乏清楚的产权界定，便不存在有效的市场”[1]，司法实践中对数据的客体及法律属性定位不明晰，缺乏相关数据财产制度立法及保护等问题，直接阻碍了数字经济的发展，也反映出了数字经济时代下数据产权制度构建的急迫性与必要性。

虽然《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）已经在第127条对数据的法律保护做出了原则性的规定，但学界对将条文“数据”视为财产的观点仍有争论，使后续的数据产权制度构建的技术手段及相关法律保护的立法具体路径不无疑问。故而，在数字经济场景中，探究数据保护立法原意、明确数据的内涵及法律属性，已经成为数据保护亟须解决的前提问题。

本文从数字经济时代下数据财产保护的角度出发，明确数字经济时代下数据的内涵，就数据、客体与财产的关系进行梳理，论证数据具有财产属性，以期检视数据财产权的理论基础和数据财产权保护的立法思路，为后续数据产权制度的构建作一定的铺垫。

二、数字经济时代下数据的内涵

（一）传统意义上的数据内涵

传统意义上数据的定义为对事实、活动进行记录的数字化符号。它不仅指狭义上的数字，还可以是具有一定意义或客观事物内容反映的抽象表示。数据经过加工、分析后可成为信息。如每日天气阴晴、降雨量等记录都是数据，经过收集、加工和分析后可以生成反映本月降雨总量及天气规律的信息。数据具有无形性，表现形式有多样性的特点，可以是文字、字母、数字符号的组合，以及图形、图像、视频、音频等，也是客观事物的属性、数量、位置及其相互关系的抽象表示。

由于数据的内涵及外延所指十分广泛，如上述所言，数据既可以指某些事实、事件的纸质数值记录，也可以指电子数据、代码等数字化符号，同时数据与信息二者间既存在天然的联系又彼此区别。可见，数据所指内涵与讨论的语境密不可分，需要在一定范围内对其限缩，进行相应语义的解释。研究数字经济时代下数据的财产权属性首先要厘清数据与信息的关系，明确研究对象内涵，解释何为数字经济时代下的数据。

（二）数据与信息二者间的关系

1.本质上二者是形式与内容的关系

美国著名管理思想家Russell L.Ackoff博士曾提出DIKW理论，用于解释数据与信息的关系，按金字塔逐级上升的形式将人类的知识体系分为四个不同的层级[2]。根据他构建出的DIKW（Data-Information-Knowledge-Wisdom） 体 系 理论来看，数据、信息、知识和智慧四者相互联系，并存在逐级上升的分布形式，即数据构成信息的载体，信息带来知识，知识产生智慧，智慧可以创造社会生产力和经济价值。

传统意义上，信息通指一定语境下具有相应含义的、反映事物、事实、活动、过程及理念思想等相关客体的知识。而数据则是信息的形式化表现，展现信息背后的含义。简而言之，数据相当于承载信息的载体或表现信息所含内容的具体形式，而信息也通过数据这一形式来实现内容的表达。数字经济时代下，数据通常以BIT（Binary digit，中文音译为“比特”）的形式呈现，数据是一种表达、收集信息的电子记录符号，而信息又是进行加工处理之后生成数据或依附于某些载体之上的、通过数据终端再现的内容知识。因此，本质上数据与信息属于形式与内容（关于客体的知识）的关系。

2.形式上二者具有天然的相似性

我国分别在《中华人民共和国数据安全法》（以下简称《数据安全法》）第三条、《中华人民共和国个人信息保护法》（以下简称《个人信息保护法》）第四条中对数据、信息有所定义，通过比较不难发现二者在定义中的文字表达十分相似，只是信息的定义较于数据多了“可识别的自然人的”“不包括匿名化处理后的”等限定条件。这说明二者在表现形式上具有天然的相似性。

按文义解释与体系解释，上述《数据安全法》条文中所称数据包括电子数据与非电子数据两种，如《中华人民共和国民事诉讼法》惯用的“电子数据”概念属前者，天气阴晴数统计的纸质数据则属后者。同样的，上述《个人信息保护法》条文中的“个人信息”也含电子信息与非电子信息两种。数字化时代，许多的文字、图片、影音等信息都需要借助电子数据实现承载、传播与保存，从而成为电子信息。电子数据作为信息数字化的形式，其通常在文义使用上与电子信息具有共同的意义。二者在形式上具有天然的相似性，容易混同使用，也难以做到绝对区分。

3.立法上二者为相互区分的差序体系

在《民法典》出台以前，数据一词并非我国的正式法律用语。出现较多为“个人数据”一词，通常与个人信息相联系或混同。根据数据与信息关系不难看出，个人信息保护的是个人信息主体本身形成的，或权利主体合法获得的，并转化为信息的个人数据。对“个人数据”的讨论也倾向于数据安全权与隐私权等人格权益的保护，对因“个人数据”产生的财产利益关注相对较少。

《民法典》出台后，在第一编的“民事权利”（第五章）一章中分别对个人信息和数据作出了规定。数据被作为与虚拟财产并列的一种财产形式，规定在第127条中，已显示了立法者对数据财产属性的确认。而对个人信息，则被安排在《民法典》各种具体人格权（第110条）和身份权（第112条）之间，于第111条中明确了自然人的个人信息受法律保护。同时，进一步在第四编（人格权编）用第1034条至第1039条这六个条文对个人信息的人格法益保护体系做出了较为详尽的构建[3]。

不难看出，我国立法者在《民法典》修订中选择对数据与个人信息二者相区分的差序体系进行构建，体现了对二者保护的不同偏向，在个人信息方面倾向于保护个人信息中体现的人格利益，而对数据的规定则更倾向于保护数据所体现的财产价值属性，以激励数据流通及规范数据交易秩序等。当然，学界对于数据能否成为财产客体，是否应视为一种财产权进行保护，仍存在争论。但《民法典》第127条中将数据与虚拟财产并列的留白式条款，也为数据将来作为一种财产权构建产权保护制度提供了空间，对此，本文将进一步进行论述。

（三）数字经济时代下数据产生了新内涵

数字经济是以数字技术为依托，以数据的生产、处理、流转、使用和消费等活动为基础的一种新的经济形态。我国的数字经济主要由数字产业化、产业数字化两部分构成。当数据规模达到海量级、数据流动速度极快、数据类型和来源多样化、价值密度低并能够反映事物真实性的数据就是大数据。数字产业化则是运用大数据汲取海量的数据，从中发现与产业化生产相结合的新知识、通过数字化创造产业新价值、升级产业效能与技术的新型服务业态和产业模式。大数据是数字化及计算机技术发展的必然产物，更是信息化进程的新阶段。

大数据的使用和发展推动了数字产业及数字经济的形成与繁荣，使数据成为国家重要的新型战略资源。党的十九届四中全会以来，国家对数据资源的重视不言而喻，不仅明确将数据纳入成为与土地、劳动、资本、知识、技术、管理同等重要的生产要素，习近平总书记也多次强调，要“构建以数据为关键要素的数字经济”[4]。

数据本身并不能生产价值，何以能被提升为与土地、劳动等传统生产要素同等重要的地位？因为数字经济下，数据可以通过大数据等数字化技术收集、加工产生数据产品，在与劳动、资本等传统生产要素进行多元结合，使其得到优化配置，产生更多财富和价值。这种数据并非指上文提及的单纯对传统事实、活动进行记录的数字化符号，而是一种包含极高商业价值，从数据向信息、知识、智慧逐步深化的新型生产要素。

根据DIKW体系理论分析，原始数据是未经加工的低价值（或无价值）的数据资源，即生产原料。生产者对原始数据进行采集、加工和处理后，整合成了具有利用价值的信息。生产者或使用者再对该信息进一步加工和分析，生产了知识。最后，使用者通过数字技术将该数据（数据集合）分析用于商业决策或与其他生产要素结合等，产生了智慧。数据的采集、分析、决策和应用过程，实际上就是DIKW体系理论中数据从信息向知识、智慧层层递进、逐步转化的过程，也是数据从资源化向资产化、资本化和价值化转化的过程。数字经济时代下数字产业化与数字智能工具的使用，使人们对生产要素的认识逐步从土地、劳动、资本、知识技术等拓展到数据，数据成为关键生产要素，这也使得数据产生了新内涵。

综上，本文所讨论的数字经济时代下的数据是对未知或已知信息的数字描述（0，1二进制的比特形式），并且在技术上能够成为数字化加工、处理的电子化信息记录，也是大数据交易中的对象。这种电子化信息记录是指以符号为信息载体的电子数据，区别于传统意义上对各种日常生活、传统事实、活动进行记录的非电子数据，也区别于单纯反映文字、影像、音频等内容信息的电子数据。

三、数字经济时代下数据的法律属性

（一）数据具有财产属性

财产是民法学研究的始点范畴，也是社会经济运动的基础[5]。只有明确数据具有财产属性及数据的财产权客体性，才能进一步根据其客体性质及数据财产的权利属性的界定，勾勒出数据财产权理论的基本轮廓。《民法典》第127条宣示了对数据保护的立法态度，但关于数据的法律属性、保护规则等仍定位不明，采取了暂时搁置争议的处理方法。解答数据是否具有财产属性，能否成为一种财产以及能否成为财产权客体，涉及民法对数据的基本态度和定位，亦是构建数据产权制度的理论起点。

数据是否具有财产属性，学界主要持两种观点：持否定观点的学者，或认为数据没有独立性与特定性，其价值实现依赖于数据安全和控制技术，故不能视作独立财产[6]，或认为数据不具备公示可能性，不符合财产权客体的抽象标准[7]，无法纳入传统财产权类型中；持肯定观点学者，认为《民法典》将数据与虚拟财产并列规定于第127条是间接地肯定了数据的财产地位[8][9][10][11]，但对数据属于何种类型的财产权以及权利归属等问题仍莫衷一是。由于数据的公共性、负载人格利益以及无限复制等特征，相较于传统物权、债权和知识产权，构建一种数据财产权具有更大的复杂性。

根据财产的概念，如果数据具有经济价值、权利可以转移就具有财产属性，可以成为民法上所指的财产[12]。而财产权是以财产为权利对象，数据财产权应以数据为客体，论证数据具有财产性也是论证数据财产作为财产权客体的前提。因此，本文将进一步讨论数据的经济价值及其权利可转移，以论证数据具有财产属性。

（二）数据具有经济价值

早在20世纪70年代初，就有美国学者提出，应当将数据视为一种财产[13]。美国的劳伦斯·莱斯格（Lawrence·Lessig）教授在1999年出版的《Code and other Laws in Cyberspace》一书中首次系统地提出了数据财产化（data propertization）的理论思路[14]。然而，由于早期网络信息经济化程度不高，数据产品在财产上的经济价值及意义尚未明显地显现出来，与数据的相关法律问题也并非如今日般呈现复杂多样的经济利益关系，因此人们更多关注的是互联网中承载个人信息的数据在收集、制造、传播、使用等过程中所涉及的人格权与隐私权保护问题[4]。随着网络及大数据算法的发展，商业化数据活动的开展和数据交易使得数据经济关系兴起。不断升级的线上经济与网络经营模式令生产者与经营者对用户、市场等信息数据的收集、分析、处理、交易等需求强劲，数据资产化催动的经济效能也日益壮大。数据作为数字化经济时代核心的价值载体，必然形成朝向财产化保护的趋势。

从经济学理论上看，作为“财产”的某种物或利益，需要同时兼具使用、交换两种价值。在数字经济发展的数据产业中，数据的使用价值体现在：收集、使用、处理等对数据的应用过程能够满足人们生产生活的需要，数据是一种资源。数据的价值体现在：数据及其衍生品能够通过许可、转让等方式交易，为人们带来直接的经济利益。数据形成商品，产生价值的过程亦离不开劳动。数据应用的整个实现过程无不需要算法、模型等技术手段，这便是劳动创造数据价值的最鲜明体现。

从立法意图上看，我国《民法典》总括性地将数据规定在“民事权利”一章第一百二十七条，确立了将数据的作为民事权利而非权益保护的法律地位。同时，条文选择将“数据”与“网络虚拟财产”并列，表明二者具有相似性，这背后也暗含国家对数据财产保护的立法倾向以及对数据财产属性的认可。

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从数据交易实践上看，当今的互联网企业面向大数据时代，开发储存、分析、服务的各种新技术、新平台，如云计算、hadoop、MapReduce、No SQL等，持续提升数据收集、储存和分析能力；工业企业、电商、服务企业等不断拓展大数据在工商业和管理上的应用；出现了一些专门提供云计算及人工智能技术的数据服务公司，如阿里云等。数据市场的蓬勃发展背后，体现了在数字经济时代数据蕴含的巨大经济价值。例如，贵阳数据投行公司曾以两百万元的数据使用权进行投资，以此为对价向北京舆讯科技公司支付，换取了该公司百分之十五的股权。从《民法典》第一百二十五条对股权的规定看，股权是具有财产属性的民事权利。对数据进行变现，使其与股权对价成功交易的实践充分证明了其本身具备的经济价值。

除此之外，基于个人数据的财产价值，当前甚至出现了一种新的商业模式，即用户可以按一定的价格将个人信息出售给服务商，之后服务商寻找广告主或者其他数据需求方将用户数据变现。数据的经济价值使得数据经营者以数据资产化追求为中心，围绕数据收集、利用、开发甚至经营、展开活动，最终达成创造和实现数据财产化利益的效果，由此而形成复杂而动态的数据活动和利益关系。因此，基于数据的重要经济价值，财产权理论需要对此予以回应。

（三）数据财产权利可以转移

民法调整的平等主体之间的财产关系，是以财产归属和财产流转为主要内容的权利义务关系。也就是说，民法上的财产权利应具有可转移性，以实现其流转的目的。数据权利的转让通常是通过交易完成的，数据如能交易就意味着其权利可以转移[11]。上文提到的贵阳数据投行有限公司以数据置换股权的案例不仅体现了数据具有经济价值，也证明了数据权利是可以转移的。再以贵阳大数据交易所为例，它是我国首家大数据交易所，早在2015就完成了首批数据交易，交易方为京东、中金等公司及机构。

当然，也有学者对数据可以转移持反对观点。有学者认为，数据的交易性受制于信息的内容，其价值需依赖载体、代码和其他诸种要素才能发挥，且数据依赖于操作主体的控制而实现自身利益，不宜将其独立视作财产[5]。有学者回应认为，凭借数据物理载体和数据处理技术，数据完全可以被界定、分析和控制，以实现其“特定化”[15]。数据是否具有财产性并不是由数据本身来定义，而是由信息内容来定义的。数据符号的功能仅在于它是承载和传输信息内容的载体，对于数据符号进行访问和使用主要也是为了获取其承载的信息内容[16]。分离数据文件对存储介质原则上不会造成损害，从实然技术和应然规范两个层面结合出发，有必要将物理层的数据载体和符号层的数据文件本身区别成不同客体[8]。

本文认为，信息反映的是符号所体现出的内容价值属性，而数据则强调符号承载内容的物理属性。随着数字化时代到来，作为信息物质载体的数据越来越具有独立性，形成一种以信息、数据二分为基础的结构性存在。即使数据中包含原始数据所反映的信息，但数据控制者和使用者将数据集合进行再处理和分析，生成数据产品用于投资、决策等商业分析，该数据产品所反映出的“信息”与原始数据中携带的单一信息已经产生了变化。因此，以数据交易性受制于信息内容，二者不可分离而否定数据财产权利可以转移的说法存在偏颇。

（四）数据作为财产权的客体

上文通过论证数据的经济价值和可转移性得出数据具有财产属性，但关于数据能否独立客体化，存在两种观点。否定说认为，数据不具有民事客体须有的确定性、独立性的客体要求，难以权利化，不应作为民事权利客体对待[6]。持肯定说的学者虽认同数据可作为民事权利客体，但理由也不尽相同。有学者认为，数据作为一类新的财产客体，应具备确定性、可控制性、独立性、价值性和稀缺性五个法律特征[17]。但也有学者提出，数据能否作为民事权利客体的关键不在于其自身的特性，而在于法律是否有必要将其作为某种民事权利的客体[18]。

本文认为，虽然数据非有形物且容易受制于内容及技术等外部因素影响，不同于传统物权、债权和知识产权的客体，但其具有可特定性，也具有相对的独立性与稀缺性的属性，可以成为民事权利的客体。

1.数据具有确定性

从物理存在上看，数字经济时代的数据是二进制基础上以0和1组合而表现出来的比特形式，要至少存储在某种载体上。虽然某种意义上，它不同于传统民法中确定的“物”，数据是无形的，但这并不能成为数据不具备确定性的理由。首先，数据借助载体与技术于终端可稳定呈现是实现数据特定化的前提。虽然数据的形态“比特”是无形和非物质的，但数据及其内容却是客观存在的。其次，数据并不是永远只能存在于一个固定的载体，通过互联网传播或信息技术的操作，数据可以实现从一个载体向另一个载体的共享、分离或转移。同时，通过技术加密、分布式访问、数据分离和信息脱敏等方式使数据特定化，得以相互区分、确定，为进一步的数据加工和交易提供了可能。

2.数据具有独立性

数字经济时代下的数据本身存在的多重利益交织、受制于信息内容以及计算机技术存储等特性是导致数据成为独立民事权利客体存在较大争议的重要原因。但客体的独立性从来就是相对的。对数据进行产权制度构建，要避免陷入财产权客体仅为“有体物”的惯性思维模式。

首先，比特形式的数据通过互联网及数字化技术呈现于终端，具有无形性、可传输性、可共享性等特性。它可以通过互联网或技术手段实现多个权利主体同时对数据进行占有，或同时享有不同的利益的可能，数据的占有、交换、使用并不一定依赖或受控于数据的原始生成者和持有者。因此，虽然数据财产形态及权利实现需要借助一定的载体和技术呈现，但数据对于其载体也是具有独立性的客观存在。其次，数据以比特为载体呈现，比特只是目前技术条件下用于表现数字化数据的一种载体，并不意味着数据等同于比特本身。就如知识产权客体的独立性也并非以客体与“知识”的载体的分离来确定，而是通过法律来赋予的。

3.数据具有稀缺性

根据法经济学的观点，财产权客体应具备稀缺性，稀缺性意味着当财产权权利主体对该客体具有排他性使用的权利时，通过界定成本负担，可以产生相应的经济或竞争优势，因而可以对相应主体特定权利的行使产生适当的激励。数据本身具有可同时共享的特点，同样的数据可以同时被多个主体享有且对其他使用者并无影响，因此构建数据的稀缺性有一定难度。但正如一些学者提出的，就数据能否作为民事权利客体关键在于法律是否有必要将其作为某种民事权利的客体[18]。换言之，即便数据具有非独占性、共享性等公共物品属性，但基于某种需要与价值判断，立法者依然可以通过法律规定赋予民事主体对数据某种垄断的专属权利而人为地制造稀缺性。

四、结语

数字经济时代下，利用数据进行投资或通过数据交换获取更大的利益体现了数据所蕴含的巨大经济价值。当前，国内外形成了一系列促进大数据交易的平台，数据交易随数字经济的深化而飞速发展。数据财产化是数字经济时代的必然趋势。数据不仅具有财产法理论上财产的一般构成要件，具有财产属性，且更具数据自身独有的客体特性。虽然关于数据财产权的主体、客体、内容、权利归属及法律机制等具体如何确定的问题还需进一步深入研究，但在明确数据财产属性的基础上，以“数据”为对象，构建“数据财产权”体系，应当成为数字经济时代下数据财产保护的基本进路，这也是利用现有立法资源解决现实问题，充分释放数据潜力，以推动数字经济发展的理性选择。