论数字平台垄断的软法治理

石佑启，郑崴文

(广东外语外贸大学 法学院，广东 广州 510420)

一、问题的提出

基于互联网、大数据以及人工智能的高速发展和深度融合，数字平台经济正全方位渗透到人类生活的各个方面。与此同时，其滥用市场支配地位、资本无序扩张等垄断问题也严重影响着数字经济的健康发展。习近平总书记指出，发展数字经济是把握新一轮科技革命和产业变革新机遇的战略选择，需要把握数字经济发展趋势和规律，推动我国数字经济健康发展[1]。为此，中央经济工作会议明确提出：“反垄断、反不正当竞争，是完善社会主义市场经济体制、推动高质量发展的内在要求。国家支持平台企业创新发展增强国际竞争力，支持公有制经济和非公有制经济共同发展，同时要依法规范发展，健全数字规则。”[2]可见，加强数字平台反垄断规制已成为关系全局的紧迫议题。

从全球范围来看，建立健全数字平台的反垄断法律体系已达成整体共识。欧美等众多国家不约而同地推动相应的规则探索，如欧盟公布的《数字服务法》(Digital Service Act)和《数字市场法》(Digital Market Act)。我国亦在积极推进数字平台反垄断法治建设及相关问题的研究。现有研究大多主张通过硬法规制路径，如设置数字经济专章[3]、加快修订《反垄断法》[4]、借鉴域外经验制定专门法[5]、通过立法解释或司法解释等形式将传统法律延伸至数字空间等来解决数字平台垄断问题[6]。然而，硬法自身存在可操作性不强、灵活性不足及滞后性等局限，在数字平台反垄断规制中难以达致预期目的，故引入软法治理的理论和实践探讨非常必要。鉴于此，本文在厘清数字平台反垄断之必要性的基础上，揭示硬法规制之缺陷，阐明依托软法治理数字平台垄断问题的需求与路径，从而为平台反垄断提供规范支撑，维护平台的公平有序竞争，促进我国数字经济的良性发展。

二、数字平台反垄断的必要性与硬法规制失灵

数字平台发展到一定阶段，出现了处于垄断地位的平台，产生了影响市场竞争秩序、抑制企业创新、侵害消费者权益等问题，迫切需要构建系统的反垄断体系，但仅靠硬法难以达到预期的功效。

(一)数字平台反垄断的必要性

随着数字平台经济的飞速发展，其巨大的市场发展潜力导致平台经营者之间的竞争日趋白热化。与以价格竞争为核心的传统竞争模式明显不同的是，数字平台经济形成了平台、数据、算法的三维结构竞争格局。尤其是数据生产要素在平台间的竞争中占主导作用，数据对其他生产要素的效率倍增作用凸显[7]。

作为流量入口的数字平台通过隐蔽手段积累了大量数据，依托算法技术整合分析已获得的数据以持续吸引更多用户群体和获取更多有效数据，进而轻易地将垄断优势渗透至其他市场领域，形成跨市场的垄断优势。为了争夺用户和巩固优势地位，某些具有先发优势的平台企业实施“大数据杀熟”、平台“二选一”和“扼杀式”收购等限制竞争行为，从而对潜在竞争者进行排挤。潜在竞争者由于难以获得足够数据，其参与市场竞争的能力受到限制，造成了日益严重的垄断问题。一方面，平台垄断损害市场正常的竞争秩序。首先，平台企业之间的实力差距导致数据、资本等市场竞争要素向头部优势平台倾斜，弱势平台因自身实力的不足而无法公平参与市场竞争、甚至被排挤出市场，平台企业之间的发展鸿沟进一步扩大，导致整体市场失去应有的平衡。其次，随着竞争市场逐渐丧失竞争活力，弱势平台或潜在竞争者难以真正有效进入市场。由于不需要争夺用户，处于优势地位的头部平台也就失去了降价提质的动力和持续创新的积极性，进而导致市场失去应有的“竞争红利”，造成市场竞争机制失效[8]。最后，为了维持垄断地位，优势平台还会对其他弱势平台或潜在竞争者采取遏制行动。如设置技术屏障、流量限制等行为，强迫用户进行“二选一”，从而达到“资源独享”的效果。还有通过封锁、屏蔽等技术手段独占数据，在强大的用户粘性和锁定效应下形成难以跨越的技术壁垒，妨碍生产要素的自由流通，从而阻碍其他平台经营者的发展。另一方面，平台垄断侵害消费者利益。垄断行为对消费者利益的侵害是阶段性的。首先，在平台发展初期，平台可能会因为过度收集消费者的个人数据而侵犯其隐私。其次，在平台发展成熟期，在获取足够数据并对用户产生锁定效应后，平台有可能提高产品价格或降低产品质量，以此增加利润，进而损害消费者的权益。再次，在市场垄断地位形成之后，平台通常会利用动态商品定价、差别化内容推荐等形式的算法机制，针对消费者制定价格歧视销售策略，这极易产生“大数据杀熟”问题，进而妨碍消费者的知情权和公平交易权的合理实现。平台企业通过持续强化对消费者的锁定效应，使得消费者对该平台的产品或服务产生依赖性，加上转移成本高昂，只能被迫继续使用原平台和接受“数据剥削”。最后，平台对商家实施强制“二选一”所造成的负面影响会传导到终端消费者，使得消费者只能在某一平台上选择商品，减少消费者自由选择商品和平台的机会，造成对消费者自由选择权的限制。

因此，在当前加强反垄断的时代背景下，针对数字平台可能存在的市场垄断风险，需要相应的规制工具予以积极应对，以保障消费者利益和维护公平竞争的市场秩序，推动平台经济高质量发展。

(二)数字平台垄断的硬法规制失灵

硬法是指由国家机关制定并依靠国家强制力保障实施的法律规范。作为传统市场基本规制模式，硬法在规范市场竞争秩序中发挥着重要作用，但硬法规制模式自身的局限性也决定了其无法对数字平台垄断问题进行精准、有效地规制，无法充分回应平台反垄断的规范需求。

1.硬法规制的可操作性不强。世界各国与反垄断相关的硬法规范普遍存在规定相对模糊的问题。被称为反垄断法鼻祖的美国《谢尔曼法》全部条款仅有8条，且其中主要发挥作用的条款只有第1条和第2条。欧盟竞争法也仅有《欧盟运行条约》第101条至第108条共8个条款。面对专业技术性较强的数字经济领域，我国《反垄断法》总共只有57条，显然无法面面俱到，难以覆盖平台的新型垄断行为。例如，数字经济场景下市场支配地位的获取和维持与传统市场存在明显的不同，单靠《反垄断法》第18条列举的考虑因素和第19条规定的推定规则难以准确认定平台的市场地位[9]。

目前相对模糊的硬法规范体系事实上形成了较为宽松的制度环境。这虽然有助于激发平台企业的创新活力，但也容易造成数字平台垄断问题的频发。诸多硬法规范只是设置原则性规定或者底线基准，并没有急于将所有详细的技术标准和认定标准纳入其中，然而在具体实践中，技术标准和认定标准又是反垄断执法的重要依据和评判尺度。平台企业也需要明确的规则指引其避免陷入反垄断纠纷。因此，硬法规范的模糊性和原则性致使其在实践中缺乏可操作性。

2.硬法规制难以灵活应对复杂多变的数字平台垄断问题。硬法规范在面对快速发展的数字平台经济时，暴露出其僵化和封闭的缺陷，难以灵活应对复杂多变的数字平台垄断问题。一方面，硬法规制未能给予企业充分的自治空间，进而影响平台对反垄断规制的响应效率。传统反垄断规制借助单向性、自上而下的权威，遵循重惩罚轻引导、重命令轻激励的规制模式，忽视了平台自我规制、自我合规的作用，在事后惩戒中缺乏克制和包容。由于过于依赖强制力威慑和倚重政府的严厉监管，传统硬法规制模式容易引起平台的排斥反感和逆反情绪，难以获得平台的充分理解与配合，这将导致预期效果的弱化，甚至造成适得其反的结果[10]。例如，平台利用屏蔽商户店铺、降低商户的搜索排名等具有高度隐蔽性的技术手段做出影响用户偏好的不正当竞争行为时，如果其不配合执法机关调查取证，执法机关可能付出大量的执法成本仍难以识别此种技术手段的存在，这对于监管部门实现有效监管是一个不小的挑战。另一方面，硬法制定成本高、制定流程复杂、规制手段单一，忽视了平台发展的内在规律。由于互联网技术的快速发展，数字平台领域往往伴随着极大的不确定性和未知风险，难以准确灵活捕捉这一新业态的发展方向，对其发展规律的认识和把握是一个不断深入和精确化的过程。尤其是平台企业策略性竞争行为的形式愈加多样，手段更为隐蔽，对其识别和认定存在难度。如果急于求成，仓促地对尚未成熟的新兴技术或者仍有争议的策略性行为进行过早规制和干预，将会抑制创新，限制其自身的发展与完善。例如，针对个性化定价、算法合谋等颇具争议的平台竞争行为，是应该判定这些行为会降低市场运行效率，破坏公平竞争秩序，还是应该将其视为正常的竞争手段和商业行为？在该争议行为对市场竞争带来的实质影响还把握不准的情况下，制定过于严苛的制度并对其加以限制或者制裁，反而可能会损害消费者福利，甚至抑制创新，扼杀平台企业的创新动力，影响技术发展前景。

由此可见，当对平台经济的发展规律尚未完全认知的情况下，对数字平台的规制需要给予比传统行业更高的包容度和适度的弹性，进而保持市场竞争活力、激发平台企业的创新动力，真正做到规范与发展并重[11]。然而，硬法对于普遍性和稳定性的追求与数字平台反垄断规制的灵活性需求存在一定的冲突，仅靠硬法规制难以解决日益严峻的平台垄断问题。

3.硬法规制滞后于数字平台垄断形式的演化。数字平台是依托现代信息技术发展的结果，技术带来什么样的平台垄断问题，以及针对这些问题应该如何结合技术特点，制定相应的治理规则，是平台反垄断规制亟需回应的问题。硬法受高昂制度更新成本的制约，其稳定性决定了其不宜进行频繁的修改。因此，硬法规制难以适应数字经济的变化，无力应对具有较强专业技术性的垄断行为，暴露出滞后性的缺陷。

虽然规制数字平台的垄断行为并没有脱离既有的反垄断法律体系的影响，反垄断法的基本原理和制度规则仍然具有较强的包容性、解释力和规范作用，但由于数字平台经济存在诸多特性，并不是将平台经济中的相关概念直接嫁接到传统法的框架体系便能完成对数字平台垄断行为的法律适用，还需要进一步更新考量因素，如将传统反垄断认定标准、监管理念与措施运用于数字平台领域显然已不合适。例如，对平台企业规模的认定，不能以传统市场份额和营业额作为认定标准，还应全面考虑其用户活跃数、有效转化率等指标[12]。可见，硬法规制模式与信息技术的飞速发展存在着一道难以逾越的鸿沟，在数字经济技术理性和专业化的底色下，硬法如何有效应对数字技术在迭代升级和不断演进中出现的新问题，在稳定性和应时性之间求得平衡，是反垄断法治实践面临的重要课题。

总之，数字平台的诸多特性正好凸显出传统硬法规制模式的内生性局限，难以适应现代数字经济的发展需求，反映出对数字平台垄断的规制乏力，亟需引入新的规制路径以提升规制效能。

三、数字平台垄断对软法治理的需求

仅寄希望于通过硬法规制路径从根本上解决数字平台垄断问题，无疑不现实。由此，软法治理成为实践中的一种重要选择。数字平台反垄断领域的软法主要是指那些不以国家强制力保障实施，但在反垄断实践中能产生实际效果并具有一定约束力的规则。[13]最典型的是政府部门出台的激励性、指导性规范，如我国国务院反垄断委员会2021年制定的《关于平台经济领域的反垄断指南》、美国2017年制定的《知识产权许可反垄断指南》(Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property)、欧盟2011年制定的《纵向限制指南》(Guidelines on Vertical Restraints)等。此外，平台运行的基础规则、平台间共同签署的自律公约和合规管理规则也都属于软法，如《互联网平台经营者反垄断自律公约》和《平台经营者反垄断合规管理规则》。

软法的实施主要依靠内外双重约束力进行保障，如利益激励、社会舆论、声誉压力等。软法规范既能有效回应数字经济、互联网经济等新业态领域对反垄断的制度需求，减少反垄断规制的不确定性，又能为平台企业判断自身行为合规与否提供明确的指引，积极预防垄断行为的发生。软法规范的出台实质上是给予平台企业以明确、清晰的行为期待。

(一)依托软法治理增强数字平台反垄断的可操作性

数字平台经济领域的硬法因模糊性和不确定性导致其缺乏可操作性，需要软法予以补充。

一方面，软法可以解释和细化硬法的框架性、原则性内容，促使反垄断更具可操作性。例如，我国《反垄断法》只在第18条、第19条规定“市场份额”是作为认定企业是否具有市场支配地位的重要依据。然而，仅仅以“市场份额”并不能完全作为判断数字平台是否存在垄断行为的认定标准。因此，《关于平台经济领域的反垄断指南》第11条补充了平台经营者是否具有市场支配地位的判断因素，即包括但不限于交易金额、点击率、数据获取成本、用户习惯等。该《指南》为认定平台是否具有市场支配地位提供了更为细化的标准，同时也对“平台相关市场界定”“平台经营者集中”等不确定性概念进行了澄清，从而增强了平台反垄断规范体系的确定性和可操作性。

另一方面，软法通过阐释、细化反垄断执法政策以提升反垄断相关规范的可操作性，有助于完善反垄断执法裁量体系。首先，软法能够结合不断变化的市场情况，为执法裁量提供更为明确的标准，从而增强反垄断规制的确定性和可预见性。例如，欧盟通过制定专门的《横向并购评估指南》《欧共体并购控制程序最佳行动指南》等软法规范明确并购反竞争性的评估标准和完善并购审查程序，有效规范欧盟企业并购执法，构筑欧盟企业并购反垄断规制体系。其次，由于我国反垄断规制是以行政执法为主导，其更多追求自由裁量的合理性。因硬法的原则性规定使得其难以充分回应个案事实的需要，从保障和规范反垄断执法裁量的角度，通过制定软法细化和阐释反垄断法及其相关规则，引导平台企业合法经营就显得尤为必要。最后，软法通过提炼个案事实衍生出的实践经验，助推硬法规范的实施，并构建连接硬法规范与个案事实的桥梁。从某种意义上说，这正是反垄断执法裁量体系的建构过程。与其说是在执法程序上制约执法机关的自由裁量权，不如说有效保障反垄断执法裁量的合理性[14]。软法在实践中能为执法者提供细化的规则指引，反垄断执法机构得以在“反垄断硬法+反垄断软法——个案事实”的框架下对各裁量环节作出合理、精准的判断和选择。这有助于降低个案执法的错误风险，增强执法效率和精准度，树立反垄断规制体系的权威。

(二)依托软法治理凸显数字平台反垄断的自律性

以命令强制为表征的硬法规制模式，忽视了多元主体的协商与沟通、合作与互动，由此也激发了人们对引入柔性执法、挖掘多元治理主体价值、引导企业自律合规等软法治理路径的探寻。人们尝试借助软法的协商性、开放性、主体结构多元化等优势，设立基于平等共享而非命令服从、利益驱动而非威慑强制、沟通协商而非零和博弈的治理逻辑和治理模式，以有效应对数字经济的挑战。

一方面，软法治理的协商性、开放性有利于调动各主体的积极性，从而达成自觉规避垄断的共识。自律公约、合规管理规则等软法在制定过程中为众多平台企业提供了一个平等协商、集思广益的机会，各企业可以在协商过程中充分表达自身意见，就各自的观点和利益进行交锋和博弈，以此消弭和化解制度形成过程中潜在的抵触和误解，促成制度的最终落地。话语论证的交涉性、互动性和过程性有助于减少分歧、化解纠纷和协调多方主体利益，找到各方都能接受的方案，最终达成理性共识，获得广泛认同，促成实体结果的合意性和可接受性。由此，软法的协商性和过程性优势激发了平台企业主动进行自我监管与自律合规的意愿，增强了各主体的规则意识，促使平台企业将协商形成的软法规范自愿内化为自身的行动指南并自觉修正自身行为。此外，除公平、秩序等传统法律价值之外，效率也是反垄断法所追求的重要价值。软法治理不仅能提高反垄断效率，有效预防和遏制垄断风险，还能摆脱机械性程序的束缚、节约执法成本和社会资源。以阿里巴巴、腾讯、华为、字节跳动等33家互联网企业共同签署的《互联网平台经营者反垄断自律公约》为例，该公约倡议各互联网企业积极推进行业自律，共同创造良好的行业竞争环境。虽然该《公约》提及的内容都是倡议性的，但得到了互联网企业的接受和认可，呈现出较高的遵守率和较强的自我约束力。

另一方面，软法规范是通过使用引导、倡议而非命令、强制的柔性方式对处在成长阶段的平台企业设定行为预期，有利于激发平台企业自治的积极性，契合了现代社会的柔性治理需求，助推了反垄断的自律性与治理实效的提升。以《经营者反垄断合规指南》为例，其目的在于提高平台经营者对反竞争行为的认识，增强其自治的主动性，激励其建立公平竞争的合规文化和反垄断自查制度，引导其履行相应的社会责任。英国、欧盟也分别为企业提供了各种反垄断合规指南。其中，欧盟发布的《合规事项：企业如何更好地尊重欧盟竞争规则》对企业竞争合规的责任、风险预防与制度建设提出了倡导性建议[15]；英国竞争与市场管理局发布的《企业如何遵守竞争法指南》对企业应当如何建设竞争合规组织体系作出了具体阐释和详细的操作流程[16]。可以说，在硬法尚不健全的背景下，借助软法治理提升反垄断的自律性不失为一种明智的选择。

(三)依托软法治理保障数字平台反垄断的应时性

面对数字技术革新、市场环境的瞬息万变，平台经济的飞速发展与硬法的滞后性、僵化之间存在明显的张力。刻板僵化的“上令下行”式硬法规制模式已无法适应快速变化的数字经济，难以完全覆盖平台的所有垄断行为，这容易造成制度真空、底线不明等问题，在客观上也会增加平台企业越轨经营、无序扩张的风险。这就给具有灵活性与应时性的软法提供了用武之地和良好契机。在目前硬法尚不健全的背景下，软法以其灵活性和应时性有效填补了制度漏洞，为应对和解决数字平台垄断问题带来了可能。

一方面，软法拥有硬法所不具备的灵活性和应时性，能迅速根据数字平台垄断问题的演化做出及时调整。其无需经历漫长繁琐的制定过程，就能建立起具有实际效力的规范，为平台企业厘清制度边界，发挥其指引和规范作用。可以看出，软法治理具有明显的试验型色彩，其试错性、调适性和易变性的特点与数字经济领域的动态性高度契合。面对不断变化、具有动态性的数字经济环境，仅仅依靠硬法规制难免显得捉襟见肘，唯有发掘和利用软法规范的作用，使之与硬法规范保持良性互动，才能确保反垄断规范体系的适用成效。

另一方面，面对数字经济领域技术性强的特点，软法的灵活性与应时性能够有效弥补硬法滞后性缺陷，紧跟数字技术发展的步伐，及时对平台垄断问题做出回应。例如，“大数据杀熟”行为侵害消费者合法权益的现象极为常见，《关于平台经济领域的反垄断指南》明确了平台企业利用算法机制实施“大数据杀熟”属于算法价格歧视的违法行为，其及时发布为认定“大数据杀熟”是否构成垄断行为提供了明确的标准，为反垄断监管机构和平台经营者提供了明确指引。

(四)依托软法治理提高数字平台反垄断的精确性

当超级平台与中小平台面对相同的监管标准时，超级平台往往凭借其累积的用户规模和庞大的自有数据与资本壁垒在竞争当中占据先发优势，从而与中小平台之间进一步拉开差距。如果按照相同标准监管，非但不能有效纾解垄断问题，反而会进一步强化超级平台的垄断地位，导致中小平台愈加边缘化。此外，随着平台经济市场环境不断发生变化，不同行业的异质性非常明显，其存在的问题和所需要的制度需求也各不相同。硬法只解决重要法律界限和标准问题，很难依据平台的不同规模和行业特征进行有针对性的规制。为增强反垄断的针对性、精准性和确定性，不宜采用“一刀切”的统一规制标准，而应针对不同平台企业规模和行业特征制定相应的软法，进而实现精准施策、分类规制。

为增强平台监管的针对性与有效性，我国基于数字经济发展的实际情况制定了《互联网平台分类分级指南》，依据平台的连接属性和主要功能将数字平台分为六大类。同时综合考虑用户规模、业务种类以及限制能力分为超级平台、大型平台、中小平台三级。分类是便于分行业管理，分级是对平台进行规模界定。通过科学界定平台类别、合理划分平台等级，有助于确定平台的主要领域，更加深入且全面地了解不同类型平台各自的特点，相关部门可以分门别类识别其行为与影响，明确不同类型平台治理的重点难点，精准制定适合该行业的规定。

同步制定的《互联网平台落实主体责任指南》则注重平台主体责任的合理配置，并根据平台级别为平台经营者赋予反垄断、反不正当竞争、消费者保护、平台内经营者保护等各项责任。其中，超大型平台需额外承担公平竞争示范、开放生态等责任。而且，在符合安全以及保障主体权益的前提下，超大型平台的服务与其他平台经营者的服务应具有互通共享性。这便于有针对性地引导不同规模的平台企业更好地规范自身行为，明确其不能实施的行为或必须履行的责任。这对于构建合理的竞争秩序、开放的平台生态具有重要意义。

四、数字平台垄断的软法治理进路

尽管软法在数字平台垄断问题治理中具有重要作用，但这并不意味着它完美无瑕，仍需要完善软法制定程序、明确软法规范效力、推进其与硬法衔接，助力软法治理发挥应有功效，促进数字平台健康有序发展。

(一)完善软法的制定程序

软法的制定程序不仅是保障软法实体正义的重要手段，其本身也具有程序正义的价值。软法的制定虽然比硬法简便灵活，但也需要遵循程序正当原则。尤其是随着软法在数字平台垄断治理中的作用愈加凸显，更应重视多元参与与多方合意。这将使得制定出来的软法成为“重叠共识”，并获得正当性。

一方面，要求软法制定的多元参与。软法制定只有重视多元参与才能保证数字平台反垄断中的软法规范体现多数人的意志。软法制定应体现民主性、过程性和自愿性的特征。一是民主性。在现代民主法治社会中，软法的制定重视多元主体参与是与推进国家治理体系和治理能力现代化的要求相符合的。从民主立法的逻辑出发，软法制定的多元参与是遵循民主法治原则的具体体现。软法制定程序的民主化要求在软法制定过程中要公开透明，通过多种途径听取公众的意见，让公众直接参与软法制定过程[17]。同时，须为这种参与提供有效的条件，使之不流于形式，从而增强其对软法规范的认同感和服从的自觉性，提升软法规范的实施效能。二是过程性。软法制定要重视社会公众的参与过程，保障大多数人的意见在软法制定过程中受到尊重，以此彰显软法制定的科学性，提升软法的公信力。三是自愿性。自愿性是指参与主体有权按照自己的真实意愿与独立意志行事。在软法制定过程中必须完善软法的制定程序，保障社会公众参与的自愿性，充分体现多元参与在软法制定过程中的价值与效用。

另一方面，要求软法体现多方合意。软法规范强调在求同存异的过程中达成一种集体性的选择与合意。为了促进软法制定的不同价值观念形成共识，强调多方合意不失为一种科学的路径。一是尊重不同参与者的意愿。它能在尊重不同参与者的立场与观点的前提下，实现参与者对自己利益的抉择。通过多方沟通协商逐步达成共识，最终凝结为软法这一规范形式，形成各方利益的“最大公约数”，有助于夯实软法规范的正当性基础。二是保证多方合意与社会公共利益相契合。注重多方合意是以保护社会公共利益作为软法制定的基本价值导向的。社会公共利益是一定社会条件下或特定范围内不特定多数主体的正当利益。软法强调保护公民的个人利益，因社会是由每一个公民构成的，从某种意义上讲，保护公民个人利益就是保护社会公共利益，故软法强调保护个人利益与保护社会公共利益在本质上是一致的。三是完善听证制度。听证是形成多方合意的重要方式，完善软法制定的听证制度是提高软法质量、保证软法民主与公正的基本要求。可从听证的主体、听证的当事人和参加人、听证的方式和具体程序等方面完善平台反垄断软法制定的听证制度，这既是保障程序正义的内在要求，也有助于增强软法规范的合理性与可接受性。

概括而言，软法的制定过程是多元主体不同价值观念相互碰撞、妥协、调和以及最终形成合意的过程。完善软法制定程序追求的是最低限度的正当性，该正当性要综合多元参与的形式正义与多方合意的实质正义加以判断。

(二)明确软法规范的效力

我国《反垄断法》只是授权国务院反垄断委员会制定、发布反垄断指南，而没有明确规定软法的法律地位，这在一定程度上导致其效力的模糊性。在实践中，反垄断执法机关和司法机关对软法的适用存在观点不一的情况。

反垄断执法机关和司法机关多次在行政处罚决定书和司法判决中表达了对软法效力的认可。例如，在海南省东方市自来水公司垄断案(琼工商处字〔2015〕2号)、四川久远银海畅辉软件有限公司滥用市场支配地位案(川工商处字〔2017〕7001号)的行政处罚决定中明确适用《关于相关市场界定的指南》；又如，在作为最高法公布的2014年十大知识产权案件之一的北京奇虎科技有限公司与腾讯科技(深圳)有限公司等滥用市场支配地位纠纷案中，广东省高级人民法院就明确引用《关于相关市场界定的指南》的规定作为界定相关商品市场的办法，进而进行司法裁决；再如，在2012年公布的浙江十大知识产权典型案例中，在湖州一亭白蚁防治服务有限公司诉湖州市白蚁防治研究所有限公司垄断纠纷案中也明确参照《关于相关市场界定的指南》的规定作为认定标准。据统计，当前我国已有177个司法案件参照《关于相关市场界定的指南》的规定分析相关市场问题。①

然而，对于是否援引软法，法院判决中存在着观点不一致的情况。同样以《关于相关市场界定的指南》为例，该《指南》对界定相关市场的必要性进行了详细规定，即“相关市场的界定通常是对竞争行为进行分析的起点，是反垄断执法工作的重要步骤。”但在北京奇虎科技有限公司与腾讯科技(深圳)有限公司等滥用市场支配地位纠纷案的判决书中却出现了不同的观点，即“并非在每一个滥用市场支配地位案件中均必须明确而清楚地界定相关市场”。

尽管软法的非正式性意味着司法程序不是其实施的主要途径，但仍然可以发现其渗入司法过程的迹象。可以看出，软法已经成为我国数字平台反垄断规范体系中不可或缺的重要组成部分，尤其是其作为论证说理的依据嵌入到司法实践中，有助于增强判决的合理性，判决结果也更容易被接受和执行。然而，由于软法在我国法律渊源体系中缺乏正式的地位，对于在司法过程中是否适用软法规范并未作强制性要求，导致司法机关在是否可以在案件审判中直接适用软法的态度摇摆不定、模棱两可，容易引起不必要的混乱。例如，对于法院在界定相关市场是否必须适用《关于相关市场界定的指南》等软法规范时，还是可以自行选择是否适用，立法机关未做明确的规定。可见，软法规范效力的模糊性，严重影响了其确定性和可预期性。为了促使软法规范在司法实践中得到有效适用，有必要通过立法或解释的方式确立软法的地位，明确规定软法的作用范围，理顺软法与法律、法规、规章及相关政策的关系，明确其效力位阶，为软法的司法适用提供明确的标准。

(三)推进软法与硬法的有机衔接

软法对于数字平台反垄断所具有的现实意义已证明了其自身存在的价值，但并不等于平台反垄断只需要单一的软法治理模式。恰恰相反，硬法在反垄断规制中同样发挥着难以替代的作用。硬法与软法共同构成数字平台反垄断的规则体系，二者并不是一个对立或者排斥的关系，不应被割裂对待。而且，在维护市场竞争秩序的共同目标之下，二者形成一种取长补短、相互补充、相互促进的良性互动关系。软硬法并举、协同共治才是数字平台反垄断的未来图景和因应方案[18]。对此，要根据阶段性特征和发展需求做好软法和硬法的衔接与互动，促进二者优势互补，助力软法在数字平台反垄断中发挥应有功效。

首先，在硬法缺位或者硬法不便介入的情况下，软法可以发挥其规范作用。如前所述，面对复杂多变的平台反垄断需求，由于硬法具有滞后性的缺陷，其不可能涵盖平台反垄断领域的各个方面。因此，会产生一个硬法真空的阶段。对于数字平台领域的立法空白，软法规制需坚持问题导向，有针对性地制定指引性规范来弥补法律供给的不足，并根据实践中的新变化进行灵活调整，以满足数字平台反垄断的规范需求。这样既能降低规则建构的试错成本和立法成本，又能通过更为准确地把脉平台经济的发展规律和客观情况，识别平台垄断行为的特征和风险，为以后制定相关硬法积累经验。在此阶段，软法既能有效缓解因硬法滞后、僵化而难以回应现实需求的困境，又可作为制度供给及时填补反垄断的制度空缺，有效引导市场行为，以此避免制度体系与实践需求的脱节。

其次，在硬法制定前，作为过渡性工具的软法可以发挥其示范性作用。党的十八届四中全会《决定》指出：“实现立法和改革决策相衔接，做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要。实践证明行之有效的，要及时上升为法律。”软法可以作为硬法的初步试验，在不突破法律底线的前提下，为硬法的创制提供先导性经验和调试空间，从而选择一个更加合理的制度方案，为新业态发展创造适合市场发展规律的制度环境。这有助于避免在未有公认结论之前急于将尚有争议的条款纳入反垄断法，赋予市场创新更多缓冲和自我消化的机会。伴随着实践经验的积累，软法也在不断进行修正和完善。对试验性软法进行经验获取与反思的过程也能促使硬法更贴合实践的真实需求。易言之，对软法的实施成效进行考察和评估能为硬法的创制和修订提供重要参考，减少立法成本。如果先行实践取得理想效果，可以将经过实践检验的软法及时通过正式的立法程序转化为硬法。

最后，在形成硬法、软法协同的规范体系的情况下，二者分工明确、功能互补，共同发挥作用。此时，可采用硬法为主、软法为辅的适用顺序。通过更具规范理性且有国家强制力保障的硬法来矫正软法实施效力的缺陷，是优化软法治理成效的必要保证。换言之，硬法的强制适用效果能反哺并提升软法的周延性和正当性，进而巩固共识，增强软法治理成效。例如，欧盟在吸纳OECD数字经济行动指南相关软法内容的基础上制定了《数字服务法》和《数字市场法》，以此对数字平台市场进行有效规制。

总之，将数字平台反垄断的路径完全寄托于硬法规制或者软法治理，都是不切实际的想法，二者相互渗透，才能促使反垄断规范体系得以整体优化。构建软、硬法的衔接机制，要在充分把握硬法与软法各自的适用条件与应用场域，深度挖掘其各自的比较优势与特有功能的基础上，对现有的软法和硬法进行修正和完善，从而实现两者双管齐下、密切配合。一方面，加快推进《反垄断法》等硬法规范的修订工作，如设置数字经济专章、增加经营者市场支配地位认定的考虑因素、完善经营者集中申报标准制度等；另一方面，制定和完善具有灵活性、针对性的反垄断指南、反垄断合规管理规则等软法规范以应对平台反垄断领域不断出现的新问题和新挑战。

五 、结语

当前，数字平台经济正飞速发展，逐渐成为引领经济增长和推动社会发展的新引擎。然而，数字平台日趋严重的垄断问题，对我国传统的反垄断规范体系带来了前所未有的挑战。平台不应该成为反垄断的法外之地。当前数字平台出现的垄断问题，是发展中的阶段性问题，需要根据阶段性特征和发展需求，构建与之相适应的反垄断规范体系。软法治理所具有的灵活性、协商性、回应性等优势，与数字平台反垄断所需要的可操作性、自律性、应时性和精确性相契合。为此，应在加紧修订完善相关硬法的基础上，积极挖掘和释放软法治理的潜能与效用。通过构建刚柔相济、软硬兼备的软硬法共治的规范体系，形成软法治理与硬法规制优势互补、协同发力的格局，推动数字平台在法治化轨道上健康有序发展，实现良法善治。

注释：

①笔者以案由“垄断纠纷”和全文字段“关于相关市场界定的指南”在北大法宝“司法案例”数据库(http://www.pkulw.cn/case/adv)中检索到177个案件，访问时间：2022年8月19日。