我国治理在华非法移民司法路径的思考

唐 勇 王开明

（中国人民警察大学，河北·廊坊065000）

关键字：非法移民；移民治理；法律路径

一、问题的提出

当前，世界格局出现了较大的变化，在诸多挑战中，非法移民背后有着巨大的高额利润，一些跨国犯罪分子或集团建立各种秘密渠道，大肆从事偷渡犯罪，给国际社会的安全与稳定造成严峻的挑战，非法移民一直是中国和世界所需共同面对的问题。非法移民是一种违法的跨国籍的人口流动行为或现象。自20世纪80年代开始，我国非法移民（输出）愈演愈烈，呈现出前所未有的浪潮，然而，近年来，受到我国经济繁荣、政局稳定、居住环境大幅度提升等因素的影响，中国逐渐成为外来非法移民向往的地方。国际移民组织（IOM）《世界移民报告2020》中指出，截至2020年，全球将有2.81亿国际移民，占全球人口的3.6%。据统计，2020年欧洲和亚洲分别接待了大约87和8600万国际移民，占全球国际移民总数的61%；北美接待近5900万国际移民，占21%。但是，从2000年到2020年，亚洲的增长最为显著，达到74%（绝对人数约为3700万人）。目前全球有2．14亿国际移民，占全球人口的3．1%，其中非法移民大约有2000万到3000万，占国际移民总数的10%-15%。不只是发达国家受到非法移民问题的困扰，我国也同样面临非法移民问题的冲击，且随着我国经济的发展与国际影响力的提升，我国将成为非法移民者更青睐的国家之一，据我国移民管理局统计，2020年，全国移民管理机构查处非法出入境中外人员和“三非”外国人数量明显上升。①国家移民管理局https://www.nia.gov.cn/n741440/n741567/c1373605/content.html

习近平总书记在2014年4月15日主持召开的中央国家安全委员会第一次会议中，第一次提出了“总体国家安全观”。②常雪梅、程宏毅:《习近平坚持总体国家安全观走中国特色国家安全道路》.人民网,http://cpc.people.com.cn/n/2014/0416/c64094-24900492.html,最后访问时间:2021年4月20日.非法移民问题属于非传统安全，我们应当加以重视，然而政府部门或者学界，对此并没有足够加以重视③罗刚.西南边境民族地区非法移民治理研究[M],北京,人民出版社,2020(2).，这种状态不利于治理非法移民问题，影响总体国家安全观的实践。为治理外来非法移民，2018年国家移民管理局④2018年4月2日,国家移民管理局正式成立.由公安部管理,牵头协调“三非”外国人治理和非法移民遣返,承担移民领域国际合作。应运而生。随着国家移民管理局成立，我国虽然在外来非法移民治理取得了不少成就，但在非法移民治理的立法、执法、司法环节仍存在一些问题。本文试图从司法路径出发，提出完善非法移民治理法律路径的对策。

二、我国治理非法移民司法工作现状

我国治理非法移民首先侧重于治理非法移民输出现象及行为。自非法移民输出现象发生以来，我国政府就给予了密切关注，并采取相关的司法措施，开启了治理非法移民的历史征程。特别是20世纪90年代，非法移民输出的行为及现象愈演愈烈，对我国的国家形象和国际声誉造成了严重的损害。为有效地遏止非法移民输出数量的不断增加，打击非法移民输出行为，我国政府采取了一系列司法措施，加大了治理非法移民输出的司法力度，迎来了不断向好的局面。

（一）治理非法移民输出司法工作现状

1.制定打击非法移民的司法依据

为严厉打击非法移民输出的行为，我国政府从1979年开始就着手相关立法。首先，在当年的刑法中明确设立了“偷越国边境罪”，将偷越国（边）境行为以及组织、运送他人偷越国边境行为列入刑事犯罪，予以严厉打击。90年代，福建、浙江沿海地区偷渡犯罪进一步猖獗，引起政府高度重视。1992年我国公安部等部门联合出台了《进一步防范和制止公民非法移居国外的意见》。1994年，全国人大常委会出台《关于严惩组织、运送他人偷越国（边）境犯罪的补充规定》，把组织运送他人偷渡、办理以移民为目的的出入境证件等行为纳入打击范围。其中，情节严重的给予刑事处罚；情节轻微不构成犯罪的，予以行政处罚；如果国家工作人员实施上述行为，予以刑罚制裁。1997年，对刑法进行修改时，上述罪名全部纳入刑法，并明确规定:“对一般偷渡者由公安机关处15天以下的拘留或处1000元以上5000元以下的罚款；对偷越国(边)境，情节严重(多次偷渡、共同偷渡中起较大作用或勾结引诱他人偷渡)的，处1年以下有期徒刑、拘役或管制；对组织他人偷渡国(边)境的，处2年以上7年以下有期徒刑，并处罚金；对组织他人偷渡的首要分子，多次组织他人偷渡或者组织他人偷渡人数众多的，处7年以上有期徒刑直至无期徒刑”。此外，1985年出台的《中华人民共和国公民出入境管理法》，1994年出台的《关于严惩组织运送他人偷越国边境犯罪的补充规定》，1995年出台的《中华人民共和国出入境边防检查条例》，以及2005年出台的《中华人民共和国治安管理处罚法》等相关的法律法规，也针对轻微尚未构成犯罪的非法移民行为制定了拘留和罚款的处罚措施。

2.开展非法移民司法专项治理和综合治理

从20世纪90年代开始，我国政府对日益严重的非法移民输出问题逐步开展了多种治理活动。1993年中央政法委召开反偷渡工作座谈会，决定在全国开展反偷渡专项治理活动。此后，非法移民输出重灾区，比如浙江、福建等地开展了声势浩大的“查团伙、打蛇头、端窝点、追逃犯”专项治理活动，公安、司法等部门联合行动，对海上偷渡、旅游偷渡、劳务输出偷渡等行为进行了严厉打击；出入境管理部门开展了内部清除活动。同期，国家推进海警队伍建设，对海上偷渡通道进行了严格管控，使海上偷渡得到明显遏制。与此同时，全国各级地方政府也组织开展了声势浩大的出入境法规宣传活动，提高群众对非法出境、非法滞留国外危害性的认识，并在非法移民输出行为严重的县市突击开展了专项斗争和综合治理活动。其间，非法移民输出猖獗的福建省实施了“闽海行动”，并把治理非法移民输出工作纳入地方官员的政绩考核。

3.加强国际司法合作

从20世纪80年代开始，加强与周边国家的国际合作，成为我国治理非法移民输出的重要手段之一。首先，1984年我国加入国际刑警组织，为打击非法移民奠定了可靠的组织基础。1994年，我国代表在联合国会议上提出了就打击非法移民开展国际合作的积极主张。我国代表指出，治理非法移民是世界各国共同的责任，不仅包括原籍国和目的国，也包括过境国。中国政府愿意和世界相关国家积极合作，严厉打击各种非法移民活动，同时也真诚地希望世界各相关国家一起行动，共同制止那些鼓励移民的不良做法。1997年，中法两国国家元首签署了中法联合声明，双方决定就治理非法移民展开合作。同年，我国广东省警方与香港警方联合举办了反偷渡海上演习。1994年，为治理偷渡韩国的非法移民行为，我国政府与韩国政府进行了合作成功抓获了韩国蛇头李相吾，并共同完成了调查取证，将其绳之以法。1998年，我国广东警方和香港特区警方与日本警方展开合作，共同侦破了一个巨大的伪造出入境证件的犯罪集团。此外，我国政府还就遣返偷渡人员事宜，与世界很多国家和地区进行了深入合作。2002至2003年，我国政府与荷兰政府深入合作，成功对非法进入荷兰的偷渡客进行了身份鉴定，成功确认出五分之一的偷渡客国籍和身份，并依法将偷渡者遣送回国。2004年，荷兰文化部部长访问我国，双方经过深入会谈和沟通决定进一步加强合作，共同打击非法移民行为。

（二）治理在华非法移民司法工作现状

在我国经济快速发展与国际影响力不断提升的背景下，我国通过上述措施的实施，正从非法移民输出国向非法移民输入国转变。为遏制在华非法移民数量的增长，我国与时俱进地采取了一系列司法措施：

1.及时更新打击在华非法移民的依据

为打击在华非法移民我国政府首先明确了法律依据，首先是《中华人民共和国刑法》。我国刑法虽然修改了几次，但现行的《刑法》对在华非法移民也有明确的规定，对在华非法移民严格按照刑法相关规定实施依法治理。其次是我国出台的一系列法律、法规。比如《中华人民共和国公民出入境管理法》（1985）、《关于严惩组织运送他人偷越国边境犯罪的补充规定》（1994）、《中华人民共和国出入境边防检查条例》（1995）以及《中华人民共和国治安管理处罚法》（2005）等相关的法规。依照这些法律、法规的具体规定，对在华非法移民实施拘留、罚款和递解出境。

2.开展在华非法移民的专项治理和综合治理

在华非法移民一定程度上影响了我国的社会稳定，为了有效地遏制在华非法移民造成的社会问题，我国根据在华非法移民比较集中的特点，分别开展了有针对性的专项治理和综合治理活动。一是在一线城市和在华移民重灾区开展综合治理活动，由公安、城管、国安和出入境管理部门联合进行清理，及时发展非法输入性移民，并通过教育劝其回到本国，司法机关严厉惩治涉及在华非法移民违法犯罪行为；二是在北上广深等城市以及沿海重灾区开展专项活动，抽调相关力量对在华非法移民进行集中清理，与移民输入国一起将非法移民集体遣送回国。

3.加强国际司法合作

我国在治理在华非法移民方面，非常注重国际合作，一方面与发达国家进行合作，联手应对国际输入移民问题。比如我国大陆警方、广州警方和香港警方就先后与法国、韩国、荷兰等发达国家合作，采用技术手段鉴别非法移民身份，然后递解出境；另一方面，与在华非法移民输出国合作，通过教育、劝告和补助，使在华非法移民安全回国。我国上述做法受到了国际社会的广泛称赞。

三、我国治理非法移民司法存在的问题

近年来，在应对在华非法移民这一非传统安全，中国在司法路径上虽然取得了较大成绩，使得在华非法移民数量的增长得到了遏制，同时也有力地维护了社会稳定和国家利益。但是，在我国运用司法路径治理非法移民的过程中，潜在的薄弱环节或问题日渐凸显出来，具体表现如下：

（一）司法协助环节薄弱

司法协作是为对方代为的诉讼行为，是不同国家基于其参加或缔结的互惠原则或国际条约，展开的相互合作。[4]从非法移民治理的角度来看，司法部门需要与相关国家建立协助机制，而更好地进行非法移民治理。从通过梳理我国与周边国家签订的司法协助条约（见表1），我国并不是与周边所有国家签订司法协助条约，例如，我国与缅甸目前还没有缔结司法协助条约，从国家层面进行两国之间的非法移民治理司法协助缺乏依据，只能依靠双方司法部门与非法移民所在地区政府沟通协助，不利于解决缅甸籍非法移民问题。此外这些司法协助实施时间长，在民事与刑事司法协助领域里发生了很多变化，即存在与现实状况不相适应的地方，一方面随着我国经济的快速发展和人民收入水平的不断提升，部分劳动密集型行业确实面临着“招工难”的问题，加之近年来我国人口老龄化问题加剧，人口红利将逐步消失，也导致部分行业如农林畜牧业确实面临劳动力相对匮乏的问题客观上构成了外来移民非法就业现象；另一方面由于我国长期男女出生比例失衡，导致很大一部分底层男性也确实面临着婚姻困难的问题，客观上构成了非法跨国婚姻现象，在此情况下，涉及非法就业、非法跨国婚姻人员涉及民事、刑事、行政案件也随之增多，在处理此类案件，考虑到的因素很多，其中一个重要因素就是国与国之间的司法协助。在国家越来越重视在华非法移民治理的情况下，我国与非法移民来源国之间的司法协助拟修订中。通过对这些司法协助的内容进行分析，与非法移民治理联系紧密的是其中关于刑事司法协助的条款，主要内容包括鉴定人和证人的保护和出庭、取证调查以及送达文书等方面，缺乏较为具体、规范的关于非法移民治理的司法协助条约（见表1）。

表1我国与周边国家签订的司法协助条约表

（二）非法移民治理的司法理念存在定位偏差

在我国的非法移民治理司法理念中，在治理非法移民方面长期不足。由于中国不是传统的移民目的地国家，从司法程序的视角来看，司法程序的不断完善一方面对于维护法律的尊严和权威起着很大作用，另一方面在保障非法移民者的基本权利和正当化的利益，避免行政执法、刑事司法不公正以及行政权的扩张过度等方面也发挥着重要作用，而我国在对非法移民者及相关人员的司法补救途径和诉讼的需求方面的保障仍有待加强；从司法实践的视角来看，对于非法移民的认识和防控仍然停留在打击本国公民的非法出境方面，对于外国人非法移民及其相关人员的处罚规定较少、内容简单、力度较轻。①于志刚,在华外国人犯罪的刑事法律应对,《中国社会科学》,2012(6).这与世界大多数国家加大力度运用司法手段治理非法移民的司法理论存在偏差。例如，根据2002年1月30日最高人民法院《关于审理组织、运送他人偷越国边境等刑事案件适用法律若干问题的接受》第五条规定，关于《中华人民共和国刑法》第322条偷越国（边）境罪中情节严重的判断标准之一是“在境外实施损害国家利益的行为的”。可以看出，关于偷越国（边）境罪的司法解释只是针对非法出境行为，而忽视了对非法入境行为的解释和说明。目前对于不同类型涉及非法移民的案件及同一类非法移民的案件的处理，各地区法院缺乏统一的立案标准或者认识，其处理结果不尽相同。

（三）司法实践环节经验不足

由于我国特殊的发展历史，外来非法移民的概念尚未民众所熟悉，涉及非法移民的相关条款在有关立法中也未规定，一部分非法移民治理主体主观上仍然停留在关于“三非人员”的认知水平及治理层面。①罗刚,西南边境民族地区非法移民治理研究[M],北京,人民出版社,2020.《出境入境管理法》虽然将原有分别规范中国公民和外国人入出境的两部法律合二为一，成为治理非法移民的主要法律依据，但是在具体司法实践中，仍然存在对此类非法移民行为处罚规定众多、针对性不强的问题。此外，缺乏系统、有效的关于非法移民治理的法典指导，以及长期的司法实践中相关部门对于我国境内非法移民遣返及驱逐出境适用的经验不足，导致了相关部门在司法实践中普遍存在着遣返与驱逐出境使用的混乱。②于志刚,在华外国人犯罪的刑事法律应对,《中国社会科学》,2012.由此，造成非法移民治理司法实践经验不足。例如：在治理由“通婚”形成的非法移民中，法院在处理此类案件时，考虑到国际以及情理等因素众多，处理结果不一，因此缺乏处理此类案件的经验。

四、非法移民治理司法路径

从我国治理非法移民的司法现状及存在的问题可以看出，虽然自20世纪70年代末开始，我国就开始了从司法路径上治理非法移民的征程，并取得了一定的成绩，但是这项工作依然存在着不容忽视的严峻问题。特别随着经济的发展与国际影响力的提升，我国逐渐成为非法移民者更青睐的国家之一，从司法路径上治理非法移民，必须进一步优化司法路径—转变治理理念、深化国际合作以及加强人才队伍建设。

（一）加强国家合作，强化司法协助

非法移民治理，单个国家无法仅仅依靠自身的力量对其进行有效治理，需要移民输出国与输入国的合作，需要国际社会的支持与合作。因此，我们必须认识到治理非法移民的司法路径的局限性和国际司法协助的必要性，并从国与国或地区之间、区域内国与国或地区之间和跨区域内国与多国或地区之间涉及非法移民治理的司法协助三个层面入手，同时重点强化与边境非法移民来源国的合作，加强与毗邻国家协商，尽快修改或者与签订有关非法移民治理的协定或者条约。关于国际合作的问题，欧盟的国家间移民领域合作的基础是政治互信，其表现形式是国家主权的让渡，③陈积敏:欧盟非法移民的现状与趋势,《中国社会科学文摘》，2017.“欧盟式”的移民治理在其他区域较难复制。但欧洲国家移民治理的国家间合作无疑为解决我国非法移民的输入问题提供新的范式。为此，我国可以采取“因地制宜”的思路，将非法在华外国移民人分门别类进行不同处理。对于在国内长期滞留，特别是己组建家庭的非法移民，在涉及需采用司法路径治理该类人员，可考虑通过一定方式予以合法化处理；而对于以短期务工为目的的非法移民，在涉及需采用司法路径治理该类人员，则需要尊重双方政府通过谈判确定的双边协定精神，严格处理此类涉案人员。我国需与相关国家政府进行“一对一”谈判和协商，尽快形成双边人员从司法路径上治理非法移民此类案件的规范性工作流程和协调机制，不断推动非法移民治理领域的国际司法合作，加强与联合国、国际移民组织及周边国家和地区的沟通与合作、强化国家间的交流合作、开创全球非法移民治理司法实践的新征程。

（二）培养人才队伍，转变司法理念

面对非法移民治理司法理念定位偏差，一方面加强治理非法移民专门队伍建设，推进司法队伍的革命化、正规化、专业化、职业化建设，通过提高司法人员自身素质，通过培训、进修、网课等诸多方式来不断地学习先进的涉及非法移民治理的知识，引导涉及非法移民治理的司法工作人员从我国非法移民治理的实际国情、社情出发去解决非法移民治理的司法难题，从认识当前非法移民司法治理现状以及今后演变的趋势着手去化解非法移民治理司法路径上潜在的风险。从而从整体出发，转变自己治理非法移民的理念偏差。与此同时，加强针对非法移民治理的法律服务队伍建设，维护非法移民者的合法权益。另一方面，创新在治理非法移民方面的法治人才培养模式，转变立法、司法以及相关理论上对待非法移民的观念，实现非法移民司法治理由打击本国公民的非法出境方面的观念转变到打击本国非法出境与外国非法入境并重的观念。此外，在目前缺乏整体有效的移民法律的前提下，司法机关通过坚持中国特色社会主义法治理念以及国家政策，并发挥司法机关的能动性，在保障非法移民合法权益下，强化涉及非法移民的司法补救途径和诉讼的需求方面的保障，从而更好地治理非法移民司法问题。

（三）依托部分边境地区构建经验平台

面对国内非法移民治理司法经验不足，一方面是需要国内治理非法移民的司法主体及时借鉴国内不同地区治理非法移民问题的司法经验，构建国内非法移民治理司法交流机制，通过司法经验共享与交流，不断解决实现中遇到的非法移民司法治理的难点、焦点。例如，云南等西南边境地区地处偏隅，但与周边国家相比，经济较为发达。在运用司法路径处理当地跨国非法婚姻案件时，可以在某一省份率先出台处理此类案件相应司法政策，对嫁入我国且稳定生活达一定时间的外国新娘给予准国民待遇，为其提供相应的司法保障，做到“情理结合”，减少治理难度。通过这类试点，不断丰富我国从司法路径上治理非法移民的经验。此外，在目前缺乏整体有效的移民法的指导，通过非法移民司法治理经验交流，使遣返与驱逐出境的适用在司法实践中更加明晰。另一方面国外许多国家已经有多年治理非法移民的经验，无论其国内立法还是相关国际法，均有关于非法移民治理的具体规定，涉及非法移民治理的研究文献也较为丰盛，借鉴域外国家在非法移民治理司法路径方面的经验，加强国际非法移民治理司法经验交流与合作，并结合中国国情，推动我国非法移民治理司法理论及实践不断发展。

五、结束语

司法路径下治理我国非法移民，不仅需要相关主体转变司法行政理念、加强国内及国外司法合作，还需要借鉴国内外治理非法移民司法经验。在司法路径上治理非法移民若只强调法律的作用不足以有效治理非法移民问题，美国大法官卡多佐曾说过：“法院评判的准则必须不是主观的准则。那些我主观以为是正确的处理方式，在这些问题上，并没有真正发挥作用，相反是那些我有足够证据认为其他大多数正直、有正常认知水平的人都可能会合乎情理地认为是正确的处理方式发挥着真正的作用。”①[美]本杰明.卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译，商务印书馆,1998.因此，在司法实践中，治理非法移民既需要兼顾法律又需要兼顾情理，在司法路径上治理我国非法移民如何做到既兼顾法律又兼顾情理，仍是一个值得探讨的话题。