“三问法”避免“事后诸葛亮”

童其磊 黄 洁

审查发明的创造性时，由于审查员是在了解发明内容之后才作出判断，因而容易对发明的创造性估计偏低，从而犯“事后诸葛亮” 的错误。在机械领域，对于技术主题为产品的发明，由于主要涉及机械结构，相关技术手段所起的作用、所能解决的技术问题及取得的技术效果相对容易确定。因此，在现有技术中检索到相关的技术手段后，容易确定相关技术手段在该现有技术中所起的作用与其在要求保护的发明中为解决发明的技术问题所起的作用是否相同。但对于部分技术主题为方法的发明，技术手段所起的作用通常不够直观，依赖于发明和现有技术的记载，其记载的作用是重要参考因素，但不能仅考虑现有技术所记载的作用，因为某些作用是该技术手段客观上具有的，即使现有技术未记载该作用，也可站位本领域进行认定，但并不是只要该现有技术公开的技术手段客观上具有该作用，就能认定相关技术手段在该现有技术中所起的作用与其在要求保护的发明中为解决发明的技术问题所起的作用相同，进而认定现有技术就能够影响发明的创造性。因为某些作用虽然是该技术手段客观上具有的，但很可能是审查员在了解了发明内容之后才能作出的判断。也就是说，当相关技术手段所起的作用在现有技术中没有明确记载，需要站位本领域技术人员进行判断时，相对而言更容易犯“事后诸葛亮”的错误。那么，在确定相关技术手段在该现有技术中所起的作用与其在要求保护的发明中为解决发明的技术问题所起的作用相同后，如何才能保证客观公正，正确判断现有技术对发明创造性的影响，避免“事后诸葛亮”？

如果认为发明人从最接近现有技术改进得到本申请是一个正向的过程，那么创造性的审查在先了解发明内容之后再去检索最接近的现有技术，并判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见则是一个逆向的过程。这种在了解了发明内容之后才作出判断的逆向思维，容易对发明的创造性估计偏低，这是犯“事后诸葛亮” 错误的根本原因。因此，为了避免“事后诸葛亮”，在判断相关技术手段在该现有技术中所起的作用与其在要求保护的发明中为解决发明的技术问题所起的作用相同后，我们可围绕发明面临的技术问题、现有技术给出的技术手段及所取得技术效果进行正向提问，以弥补逆向思维对发明的创造性估计偏低的影响。那么，如何进行正向提问呢？显然应当从技术问题的发现开始，接着是技术问题的解决，最后是所取得的技术效果。具体可以通过“三问法”展开：（1）发明所面临的技术问题是否容易被发现；（2）现有技术披露的相关技术手段是否必然能够解决发明面临的技术问题；（3）现有技术披露的技术手段应用到发明后所取得的技术效果是否是本领域技术人员可以预期的。如果第一问得到了否定的结论，无需开展下一问，否则继续进行第二问、第三问。任何一问得到否定结论，即使认定相关技术手段在该现有技术中所起的作用与其在要求保护的发明中为解决发明的技术问题所起的作用相同，都不能得出现有技术给出了技术启示能够影响发明创造性的结论。下面结合具体案例阐述“三问法”在审查中的具体应用。

一、案例分析

通常情况下，发明面临的技术问题、所采取的技术手段以及技术手段所起的作用（也即所达到的技术效果）是相互关联的。为了还原案件事实，清楚地阐明技术手段所起的作用，以下案例（见表1 和表2）将从以上三个角度进行阐释。

表1 案例一

表2 案例二

案例一中，现有技术是否给出了技术启示，是否能够影响发明的创造性？

对于上述案例：发明通过漂浮种植脱离了淤泥环境，便于浮板和船只靠近，解决了在淤泥中采摘费时费力、潮水涨落时人员不安全的问题。同时漂浮种植的植物根系在水中，无需挖掘便可快速部分采摘，其中部分采摘还解决了全根挖掘老鼠簕死亡的问题。可见，发明是通过“漂浮种植且植株根系在水中”这一技术手段解决其面临技术问题的，并取得了“可快速且重复地采收老鼠簕的根，不会导致植株死亡”的技术效果。

现有技术中通过在盐水中进行漂浮种植解决了可耕地和淡水的短缺“形成额外的可耕地和/或制备所需大量淡水面临很大困难以及过高成本”的技术问题，并取得了“能够将海水用作农业用水”“节省出许多必需的耕地和淡水供农业和非农业使用”的技术效果。同时现有技术还记载了漂浮种植的具体细节，即“平台可以具有放置植物的开孔，植物的枝一般保持在水体上，而根悬浮在盐水中”。可见，现有技术公开了“漂浮种植且植株根系在水中”的技术手段，即公开了与发明相同的技术手段，但两者所解决的技术问题与所取得的技术效果不同。那么，现有技术是否给出了技术启示，能否影响发明的创造性？

接下来借助“三问法”进行判断：

（1）判断发明所要解决的技术问题是否容易被发现。

只要从事自然潮间带生长的老鼠簕根的采摘工作，便需要靠近老鼠簕生长的区域，进而容易发现无法使用浮板或船只、费时费力、潮起潮落时存在较大安全隐患的问题。挖掘采收一般全根挖尽，容易导致植株死亡这一技术问题也是采摘人员根据经验即可知晓的。同时，基于本领域的普通技术知识也可以知晓植株在无根系吸收养分的情况下容易死亡。因此，可以判断出发明所要解决的技术问题是容易被发现的。

（2）现有技术披露的相关技术手段是否必然能够解决发明面临的技术问题。

现有技术披露了“漂浮种植且植株根系在水中”这一技术手段，基于这一技术手段使得老鼠簕脱离了原来生长的潮间带，其必然能够解决“无法使用浮板或船只、费时费力、潮起潮落时存在较大安全隐患”的问题。同时基于现有技术披露了“根悬浮在盐水中”,可以“从生长平台收割整棵植物或植物部分如根、块茎等,植物可以是红树植物老鼠簕”这一技术手段。为了避免植物死亡，本领域技术人员容易想到部分采摘。可见，“挖掘采收一般全根挖尽，容易导致植株死亡”这一技术问题也是基于现有技术提供了便于采摘的条件结合本领域公知常识可以解决的。

（3）现有技术披露的技术手段应用到发明后所取得的技术效果是否是本领域技术人员可以预期的。

基于“漂浮种植且植株根系在水中”和“收割植物部分如根、块茎等”这一技术手段使得浮板或船只容易靠近，且无需对根系进行挖掘即可采收，本领域技术人员可以预期其能够取得对老鼠簕根进行“快速且重复地采收”的技术效果。

由上可知，虽然现有技术未明确记载“漂浮种植且植株根系在水中，收割植物部分如根、块茎等”这一技术手段能够解决发明“无法使用浮板或船只、费时费力、潮起潮落时存在较大安全隐患”以及“挖掘采收一般全根挖尽，容易导致植株死亡”的技术问题，并取得“快速且重复地采收老鼠簕根”的技术效果，但在确定“漂浮种植且植株根系在水中”在该现有技术中所起的作用与其在要求保护的发明中为解决发明的技术问题所起的作用相同后，通过“三问法”得到的是肯定结论，可以排除“事后诸葛亮”的嫌疑，得出现有技术能够给出技术启示，能够影响发明的创造性的结论。

案例二中，现有技术能够影响发明的创造性吗？

对于上述案例：发明通过“在水稻吐穗扬花初期，对水稻叶面喷施添加了锰元素的富硒叶面肥”这一技术手段，解决了“成熟期水稻植株各器官硒的含量从茎、叶、果实依次递减，没有有效利用富硒水稻植株茎、叶中的硒元素”的技术问题，取得了“使水稻茎、叶中的硒元素向水稻穗部转移”“有效提高稻米的硒含量”的技术效果。

现有技术中，通过“在水稻吐穗扬花初期，对水稻叶面喷施含有氮、磷、钾等大量元素和硼、钼、锰、锌、铜、铁等微量元素的富硒专用叶面肥”，解决了“现有的水稻富硒叶面肥微量元素品种不全且含量少，作物施用后含硒量提高幅度小”的技术问题，取得了“稻米的含硒量大幅度提高”的技术效果。可见，现有技术公开了“在水稻吐穗扬花初期，对水稻叶面喷施添加了锰元素的富硒叶面肥”的技术手段，即公开了与发明相同的技术手段，均解决了“稻米中硒含量低”的技术问题，均取得了“提高稻米硒含量”的技术效果。那么，在认定“在水稻吐穗扬花初期，对水稻叶面喷施添加了锰元素的富硒叶面肥”这一技术手段在现有技术中所起的作用与其在发明中所起的作用相同的情况下，能否得出现有技术给出了技术启示，能够影响发明的创造性的结论？

接下来借助“三问法”进行判断：

（1）判断发明所要解决的技术问题是否容易被发现。

“喷施含有硒的叶面肥得到的富硒水稻，成熟期水稻植株各器官硒的含量从茎、叶、果实依次递减，没有有效利用富硒水稻植株茎、叶中的硒元素，果实硒含量低”这一技术问题，虽然不能通过观察发现，但对于富硒水稻，通常会对稻米的硒含量进行测定，因此，“稻米中硒含量低”这一技术问题是容易被发现的。而“成熟期水稻植株各器官硒的含量从茎、叶、果实依次递减”这一技术问题则相对不容易发现。如果认为在水稻栽培过程中，为了测定肥料的用量对水稻硒含量的影响，通常会测定肥料中硒元素被吸收的情况，进而会对水稻根、茎、叶、果实中的硒含量进行测定，那么“成熟期水稻植株各器官硒的含量从茎、叶、果实依次递减”这一技术问题可能也是容易被发现的。第一问的结论存疑时，可以继续进行第二问。

（2）现有技术披露的相关技术手段是否必然能够解决发明面临的技术问题。

现有技术披露了“在水稻吐穗扬花初期，对水稻叶面喷施添加了锰元素的富硒叶面肥”这一技术手段，基于该技术手段提供了锰元素，其客观上能够促使水稻茎、叶中的硒元素向水稻穗部转移，进而解决“成熟期水稻植株各器官硒的含量从茎、叶、果实依次递减，没有有效利用富硒水稻植株茎、叶中的硒元素，果实硒含量低”的技术问题。

（3）现有技术披露的技术手段应用到发明后所取得的技术效果是否是本领域技术人员可以预期的。

根据现有技术的记载可知“在水稻吐穗扬花初期，对水稻叶面喷施含有氮、磷、钾等大量元素和硼、钼、锰、锌、铜、铁等微量元素的富硒专用叶面肥”能够取得“稻米的含硒量大幅度提高”的技术效果。显然，“提高稻米硒含量”这一技术效果是本领域技术人员可以预期的。那么，对于发明的另一个技术效果“水稻茎、叶中的硒元素向水稻穗部转移，使水稻中茎、叶、果实的含硒量基本持平”是否是本领域技术人员可以预期的？

根据现有技术所要解决的技术问题可知，现有的水稻富硒叶面肥微量元素品种不全且含量少，强调的是为水稻提供品种齐全且含量充分的微量元素，通过补充水稻所需的包括锰元素在内的微量元素，促进水稻生长发育，促进对硒元素的吸收，进而提高稻米中的硒含量。显然，根据现有技术的记载无法预期通过“在水稻吐穗扬花初期，对水稻叶面喷施含有氮、磷、钾等大量元素和硼、钼、锰、锌、铜、铁等微量元素的富硒专用叶面肥”这一技术手段能够取得“促使水稻茎、叶中的硒元素向水稻穗部转移”的技术效果。如果“锰元素能够促使水稻茎、叶中的硒元素向水稻穗部转移”不属于公知常识，也没有被其他现有技术公开，那么，现有技术披露的“在水稻吐穗扬花初期，对水稻叶面喷施含有氮、磷、钾、等大量元素和硼、钼、锰、锌、铜、铁等微量元素的富硒专用叶面肥”的技术手段应用到发明后所取得的“水稻茎、叶中的硒元素向水稻穗部转移，使水稻中茎、叶、果实的含硒量基本持平”的技术效果是本领域技术人员无法预期的。

由上可知，如果在确定“在水稻吐穗扬花初期，对水稻叶面喷施添加了锰元素的富硒叶面肥”这一技术手段在该现有技术中所起的作用与其在要求保护的发明中为解决发明的技术问题所起的作用相同后，便得出现有技术能够影响发明创造性的结论，便犯了“事后诸葛亮”的错误。通过“三问法”进行辅助判断，可以发现第三问得到了否定的结论，进而可以判断现有技术不能影响发明的创造性，避免“事后诸葛亮”。

为了论证上述结论的正确性，作进一步阐述：一方面，基于现有技术的目的是为水稻提供品种齐全且含量充分的微量元素，本领域技术人员没有动机违背现有技术的教导，仅喷施某一种类的微量元素，更没给出在众多的微量元素仅选择锰元素的教导。另一方面，基于发明记载了“对水稻叶面喷施锰元素叶面肥促使水稻茎、叶中的硒元素向水稻穗部转移，使水稻中茎、叶、果实的含硒量基本持平，有效提高稻米的硒含量”，即使发明在富硒叶面肥中仅添加锰元素也可取得与现有技术相当的技术效果，也就是说发明相对于现有技术省略多项要素后依然保持原有的技术效果。可见，无论是从现有技术给出了反向教导看，还是作为要素省略的发明看，均可佐证发明相对于现有技术具备创造性的结论的正确性。

二、启示和争议

（一）启示

这两个案例演绎了如何避免犯“事后诸葛亮”的错误，具有一定的启发性。由于“三问法”中只要有一问得出了否定的结论就不能得出现有技术能够影响发明创造性的结论，因此可靠性较强。该方法应用起来也很灵活，在第一问的结论存疑时，可以继续进行第二问、第三问，也可根据实际案情直接进行第二问或者第三问。一方面，如果通过“三问法”得到了肯定的结论，即使相关现有技术未明确记载该技术手段能够解决发明面临的技术问题并取得预期的技术效果，也可以排除“事后诸葛亮”的嫌疑，得出现有技术能够给出技术启示并影响发明创造性的结论。另一方面，如果通过“三问法”得到了否定结论，一定程度上是对已经犯了“事后诸葛亮”的错误进行纠偏。因为某些作用虽然是某一技术手段客观上具有的，但很可能是审查员在了解了发明内容之后才能作出的判断，从而认定相关技术手段在该现有技术中所起的作用与其在要求保护的发明中为解决发明的技术问题所起的作用相同，作出现有技术给出了技术启示能够影响发明创造性的结论。而“三问法”提供了反思的机会，能够在一定程度上弥补审查过程中站位本领域技术人员能力不足的缺陷，提高对创造性把握的准确度。

（二）存在的争议

任何策略都是辅助的，需要注意的是，笔者不赞成在审查中对“三步法”生搬硬套，同样也不赞成寄希望于能通过“三问法”一劳永逸，而是要努力提高站位于本领域技术人员的能力，提高审查水平，确保审查的客观公正。

三、结语

在技术手段所能解决的技术问题和/或所起的作用不够直观，依赖于发明的记载的情况下，发明和现有技术的记载虽然是一个重要的参考因素，但并不能仅考虑上述记载。即使现有技术记载的相关技术手段在该现有技术中所起的作用与其在要求保护的发明中为解决发明的技术问题所起的作用相同，也不能直接认定现有技术给出了技术启示，其能够影响发明的创造性。反之，如果现有技术记载的相关技术手段在该现有技术中所起的作用与其在要求保护的发明中为解决发明的技术问题所起的作用不同，也不能直接认定现有技术没有给出技术启示，其不能影响发明的创造性。在进行创造性审查时，通过“三问法”辅助能够在一定程度上提高站位本领域技术人员的能力，避免机械地套用“三步法”所犯的“事后诸葛亮”的错误，从而对发明的创造性作出更加客观公正的 判断。

专家点评

文章以“事后诸葛亮”的问题作为切入点，分析其产生的原因后提出了“三问法”，从技术问题、技术手段及技术效果的必然性三个方面进行了归纳总结，并辅以实际案例进行分析，使“三问法”在实际案例的评述中更具有操作性和借鉴意义。本文对于提高对创造性的把握能力具有积极意义。

审核人：胡徐兵

国家知识产权局专利局专利审查协作湖北中心机械部副主任