司法鉴定法制化进路研究

朱晋峰，吴何坚

（1.华东政法大学 刑事法学院，上海201620；2.司法鉴定科学研究院 上海市司法鉴定专业技术服务平台司法部司法鉴定重点实验室，上海 200063）

将自然科学技术运用到诉讼纠纷解决中，是现代诉讼的重大变革，使得事实认定可以得到反复验证，赋予了诉讼科学内涵。从形式上看，鉴定意见是专业人士通过专业技术作出的科学判断，属于科学范畴。而且随着诉讼制度改革的不断推进，司法鉴定制度日益完善，司法鉴定对诉讼的良性运行起到了重要的促进作用，但诉讼各方对鉴定质量的要求也逐渐提升。然而，随着近年来不断被曝光的“虚假鉴定”“鉴定黄牛”等现象，加之我们对司法鉴定认识的逐步深化，各方也在不断改变以往“唯鉴定是从”[1]的观念。同时，寄希望于通过更高层级的法律形式来达到理顺司法鉴定各相关部门的关系，更好地发挥司法鉴定诉讼功能，这也是本文研究的起点。当然，无论是在理论界还是在实践部门，司法鉴定公益属性已经得到确认，在此已无须赘述。据此，本文在对司法鉴定法制化进行探讨时，也是基于司法鉴定的公益属性来展开的。

1 司法鉴定法制化现状及困境

以2005年全国人民代表大会常务委员会《关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》）实施为标志，我国司法鉴定发展至今已经较为成熟，基本能够满足诉讼各方的需求，同时司法鉴定管理制度、证据制度、诉讼制度也已基本建立。但是无论是在理论层面，还是在实践层面，对于司法鉴定法制化改革都缺乏系统性考虑，在法制化推进过程中存在困难。这固然有法律依据上的不足，但也有在理论上没有厘清的原因。

1.1 司法鉴定管理制度法制化

《决定》是目前司法鉴定领域的最高法律，对司法鉴定概念、范围、管理主体、鉴定机构和鉴定人条件、鉴定收费、法律责任等进行了全面规定。近年来，随着司法鉴定乱象不断被曝光，以及社会公众的日益关注，为确保司法鉴定制度的良性运行和推进体制改革，中央层面陆续发布多个重要文件，并对司法鉴定改革提出明确要求。如中央全面深化改革领导小组发布的《关于健全统一司法鉴定管理体制的实施意见》（以下简称《实施意见》）明确提出健全统一司法鉴定管理体制①“要适应以审判为中心的诉讼制度改革，完善工作机制，严格执业责任，强化监督管理，加强司法鉴定与办案工作的衔接，不断提高司法鉴定质量和公信力，保障诉讼活动顺利进行，促进司法公正。”，中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进公共法律服务体系建设的意见》（以下简称《建设意见》）同样对司法鉴定提出了要求②“健全统一司法鉴定管理体制，加强司法鉴定管理与司法办案工作的衔接，健全鉴定人负责制，统一司法鉴定标准。”，同时明确要推动《司法鉴定法》的制定。为落实上述政策，推进司法体制改革，作为司法鉴定主管部门的司法部也陆续发布了《关于进一步深化改革 强化监管 提高司法鉴定质量和公信力的意见》《司法鉴定机构诚信等级评估办法（试行）》《司法鉴定机构和司法鉴定人退出管理办法（试行）》《关于建立司法鉴定管理与使用衔接机制的意见》等多个文件③另外还有《司法鉴定机构登记管理办法》《司法鉴定人登记管理办法》《司法鉴定程序通则》《司法鉴定执业活动投诉处理办法》《关于规范环境损害司法鉴定管理工作的通知》等40余部法律性文件。。尤为需要说明的是，司法部于2021年还专门发布了《法医类 物证类 声像资料司法鉴定机构登记评审细则》，就法医类、物证类、声像资料司法鉴定机构和鉴定人的资质、条件等都作了明确规定，使得鉴定机构的设立、鉴定人的申请等都有明确的标准。同时，司法鉴定主管部门还通过全面评查、行业专项治理、能力验证等活动来治理司法鉴定行业乱象，这对于全面提升司法鉴定管理水平，优化司法鉴定行业环境，提升司法鉴定意见质量具有重要意义。

1.2 司法鉴定证据制度法制化

近年来“金钱鉴定”“虚假鉴定”“人情鉴定”等案件不断被曝光，尤其是广东华医大虚假亲子鉴定案、上海人伤骗保案等的曝光，进一步加大了社会各界对司法鉴定的质疑。大量理论和实践都表明，在诉讼中，有必要对鉴定意见这一带有科学属性的证据进行全面审查。我国有关法律法规对此也有相应的规定。如在确保鉴定人出庭方面，《刑事诉讼法》《民事诉讼法》都明确了鉴定人强制出庭制度，即鉴定人必须根据法庭要求到庭接受质证，否则将承担相应的法律后果。此外，《最高人民法院关于修改〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的决定》《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》等也作了类似规定。对于审查内容，我国法律法规也作了明确规定。如2010年发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第二十三条和第二十四条对鉴定意见审查的内容和予以排除的情形分别进行了规定。之后《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第九十七条、第九十八条等也从正反两方面对鉴定意见证据采信予以了明确规定，且较为细致。

1.3 司法鉴定诉讼制度法制化

鉴定意见是鉴定人通过一定程序对专门事实进行认定后所得出的结果。在实践中，诸多鉴定错误、鉴定投诉等也是因为鉴定实施程序出错所导致的。对此，相关法律法规等也有相应的规定，如《刑事诉讼法》《民事诉讼法》等对鉴定的启动、鉴定机构的选择，还有2019年最高人民法院修改发布的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）对鉴定材料的质证、鉴定意见撤回等都作出了规定。此外，司法部发布的《司法鉴定程序通则》对司法鉴定程序全过程都作了明确规定。此外，最高人民检察院发布了《人民检察院鉴定规则（试行）》《人民检察院电子证据鉴定程序规则》，公安部还发布了《公安机关鉴定规则》等。相应的最高人民检察院、最高人民法院关于《刑事诉讼法》《民事诉讼法》等司法解释也有相应的规定。

理论界和实务界对司法鉴定的研究比较分散，往往侧重一个点，但已有成果相对丰富，本部分也仅仅是对相关法律性规定进行了简要梳理。通过上述分析不难看出，我国对于大部分司法鉴定制度均已有相应规定，也有发展的基本构想，在中央层面也有相应的政策性文件予以支撑。实践中，司法鉴定也基本可以满足诉讼需求，发挥了其促进司法公正的基本功能。正是因为司法鉴定的科学本质，相对于其他证据，使得社会公众对鉴定意见的证据效力有更高的期待。但司法鉴定曝出的乱象又与这种期待相违背。在司法鉴定牵涉公安、检察、法院、司法行政机关等不同部门，且各自有关司法鉴定法律规范自成体系的背景下，这就更需要有能够对各部门均能适用的全国层面的法律来加以规定。

2 法制化现状述评

虽然司法鉴定逐步规范化、法制化、科学化，基本满足了司法机关和人民群众的鉴定需求。但是，司法鉴定依然在低水平徘徊；有的司法鉴定机构和鉴定人背离司法鉴定的公益性、公正性要求，存在趋利化倾向，影响了法院对案件的审理，损害了当事人的合法权益；“金钱鉴定”“虚假鉴定”“人情鉴定”或者鉴定意见存在严重质量问题，等等。这些问题的存在不仅造成司法资源的浪费、加重当事人诉讼负担，而且损害了司法鉴定工作的严肃性和公正性，影响对案件的及时处理和法律的正确适用，还易滋生司法腐败，妨碍司法公正。

2.1 法律规范与实际需求存在差距

2.1.1 有关文件效力层级不高，难以对司法鉴定制度改革起到深度推进效果

虽然中央层面已经有多部不同的政策性文件对司法鉴定提出了要求，但在全国层面仅有《决定》这一文件。一方面，《决定》的颁布开创了司法鉴定体制改革的新局面。但《决定》发布至今已有十七年，除了2015年对司法鉴定收费的有关规定进行修改以外，没有做过其他修改，无论是在管理模式、管理范围、标准体系、鉴定程序方面，还是在证据审查、法律责任等方面，都存在与目前司法实践不协调的地方。如果依然在此限度内运行，则可能会影响司法鉴定应有功能的充分发挥。另一方面，虽然《决定》是全国人民代表大会常务委员会发布的，但是就在《决定》发布以后，公安部发布《关于贯彻落实〈全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定〉进一步加强公安机关刑事科学技术工作的通知》④《通知》指出：“《决定》所指的司法鉴定机构和司法鉴定人，是指在诉讼中面向社会提供司法鉴定服务的鉴定人和鉴定机构。公安机关所属的鉴定机构和鉴定人不属于《决定》规定的‘司法鉴定机构’和‘司法鉴定人’的范畴，不再司法行政机关登记之列。”，造成实践中侦查机关的鉴定机构依然没有被实质上纳入统一管理范畴，而仅仅是备案，这在一定程度上会使《决定》的实施效果打折扣。此外，虽然《决定》明确司法行政机关统一管理司法鉴定，但实际上的“册中册”“册外册”现象依然存在。如2018年6月26日，最高人民法院上线“人民法院对外委托专业机构专业人员信息平台”“人民法院专家库信息平台”以及“暂予监外执行组织诊断工作信息平台”等。其中，“人民法院对外委托专业机构专业人员信息平台”汇集了全国各高、中级人民法院审查通过的对外委托鉴定等备选专业机构和专业人员信息。在该平台中，就专业类别而言，包括法医类鉴定、物证类鉴定、产品质量鉴定、建设工程质量鉴定、测量测绘、海损评估、土地评估、森林资源资产价格评估等。因为法院在诉讼过程中的后位优势，司法鉴定机构能否入选法院平台名单实际上直接会对鉴定机构的生存产生直接效用，在一定程度上也会对司法鉴定统一管理的体制造成冲击。

2.1.2 有关法律规范分散，相互之间无法充分协调

虽然对于司法鉴定制度的各方面都有相应的文件予以规范，但是内容过于分散，不同部门对同一问题的规定也有可能存在一定差别，对于司法鉴定的实施往往会存在一定阻碍。如对于司法鉴定程序的规定，公安部发布了《公安机关鉴定规则》、检察院发布了《人民检察院鉴定规则（试行）》、司法部发布了《司法鉴定程序通则》等。另外，《民事证据规定》对于鉴定机构选择、鉴定程序、鉴定费等也作出了相应的规定。但因为不同部门发布的规定只能在各自部门内适用，对于其他部门没有法律约束力，这就可能造成实践中难以操作。以鉴定意见书的出具为例，《民事诉讼法》规定鉴定人应当签名或者盖章，《刑事诉讼法》规定鉴定人应当签名。《司法鉴定程序通则》规定鉴定人签名，并加盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章。对于鉴定意见书的出具，不同的文件规定了不同的形式，至于以何种形式为准，则不明确。这会进一步加大司法实践中司法鉴定机构与司法鉴定人的无所适从，而这仅仅是司法鉴定法律规范分散带来负面影响的缩影。

2.2 司法鉴定统一管理与鉴定本质存在差距

虽然《决定》的发布标志着司法鉴定统一管理基本形成，但是因为效力层级较低，以及上文所述相关部门也针对《决定》发布了自身所属鉴定机构的实施细则，在一定程度上对司法鉴定统一管理体制的完全形成产生了一定影响。当然，这表现是多方面的，但笔者主要就以下三个相对重要的管理体制进行简要阐释。

2.2.1 司法鉴定管理主体

如上文所述，公安、检察等发布的实施细则，都明确各自所属鉴定机构都不属于《决定》所规定的鉴定人和鉴定机构范畴，出现各自为政的局面，甚至是在司法鉴定名册等诸多方面的不协调。在司法实践中，传统的法医类、物证类、声像资料等司法鉴定，甚至环境损害司法鉴定的范围，相比较于诉讼需要的司法鉴定范围而言过于狭窄。司法实践中大量需要的司法会计、建设工程、文物鉴定等等，目前大多是由各自的行业主管部门进行登记管理，相应的行业主管部门又在各自行业范围内发布相应的管理规定、名册、鉴定程序等等。虽然除“四大类”之外的其他类鉴定没有纳入统一登记管理范畴，但本质上依然属于司法鉴定，但目前其他类鉴定由相应的行业行政主管部门或者行业协会等来管理的局面，会造成管理体系的诸多困境。即使是在统一管理的“四大类”司法鉴定中，也存在多头管理的局面。除了上文所述的“册中册”“册外册”问题以外，实践中不同的鉴定机构有不同的设立主体。这些司法鉴定机构除了要受到司法行政部门的行政管理以外，还要想方设法进入法院的名册，还要接受来自设立母体的管理，这种多头管理的局面必然造成司法鉴定机构陷入无所适从的泥潭之中。

2.2.2 司法鉴定管理范围

司法鉴定管理范围涉及面较广，如统一管理范畴、鉴定标准、鉴定程序、准入退出等等。但此部分主要是以被纳入统一管理的司法鉴定范畴进行论证。实践中，在诉讼中真正发挥作用的司法鉴定范围远比《决定》规定的更为广泛。然其“四大类”之外的其他类鉴定又没有被纳入统一登记管理范畴，而由其相应的主管部门对相应行业的司法鉴定进行管理，并颁布相应的规定。这就造成不同种类的司法鉴定在准入退出、鉴定标准、鉴定委托与受理、鉴定实施、鉴定意见出具、鉴定人出庭等方面都可能存在不同规范，造成实践中不同种类司法鉴定操作不一致的情况，从而会对司法鉴定统一管理体制的真正形成产生影响。当然，是否需要将上述“四大类”之外的其他鉴定也纳入统一登记管理是一个值得研究的课题。毕竟司法鉴定的对象范围是无限扩大的，其鉴定对象是无法穷尽的。如果由司法行政部门将其完全纳入统一登记管理范畴，在管理手段、对象、技术操作等方面都可能使管理部门难以为继。但笔者认为，是否将“四大类”之外的其他鉴定纳入统一登记管理，实则要考虑的是司法鉴定行政管理模式的范畴。也即，我们是按照“四大类”司法鉴定机构和鉴定人的管理模式和手段管理其他类鉴定，还是按照其他模式进行管理？只要管理模式符合司法鉴定实际，那么未尝不可对所有的司法鉴定进行统一管理，至少在鉴定启动、鉴定标准管理、鉴定实施程序等所有鉴定都共同的层面进行统一，防止实践中的杂乱无序，做到司法鉴定在通用规则上的统一。要突破各不同部门之间的壁垒，形成各不同部门司法鉴定活动的统一，就需要有能够规制各部门的法律性文件的支撑。

2.3 鉴定意见质量与诉讼需求存在差距

无论是何种司法鉴定，也无论司法鉴定由谁委托，最终都需要向委托方出具鉴定意见，该鉴定意见也最终会提交至诉讼程序，由鉴定意见使用者对该鉴定意见的证据效力等进行裁决。但随着近年来司法鉴定乱象不断被曝光，鉴定意见的科学性、可靠性已经受到各方的质疑，与诉讼对鉴定保障裁判结果公正的价值追求存在一定的差距。

2.3.1 司法鉴定实施机制

司法鉴定实施是鉴定人得出鉴定结果的过程，实施程序运转是否恰当，将直接对鉴定结果的科学性产生影响。甚至，即使鉴定意见结果正确，诉讼双方在对鉴定意见进行质证审查时，也可能因为鉴定程序的瑕疵而将这一鉴定意见排除在诉讼之外。然目前有关鉴定实施程序的规定还存在一定问题，不是特别完善，对于鉴定意见结果保障、各方当事人权利维护等功能无法得到充分发挥。以鉴定启动为例，在诉讼中，司法鉴定启动是历来受到各界抨击的，当事人仅仅有鉴定启动申请权，而鉴定决定权则归于办案机关。根据《刑事诉讼法》《民事诉讼法》《司法鉴定程序通则》等的相关规定，司法鉴定机构也只能接受办案机关委托。鉴定意见会对裁判结果产生一定影响，而对于与诉讼结果有直接利益关联的当事人，却无法自主决定是否将鉴定作为一种证据裁判方法来保障自身权利，这显然与现代诉讼价值理念相违背。这不仅是鉴定启动权主体的问题，而且对于鉴定启动权行使时间也是理论和实务界的难题。

对于诉讼之外的鉴定，是否属于司法鉴定。如果当事人在诉讼之外，就有关专业问题委托了鉴定机构进行鉴定，该鉴定是否属于《决定》所规定的司法鉴定呢？在理论和实践中都存在争议。根据《决定》的规定，这不属于目前司法鉴定所调整的范围，但是在实践中，这种情况又大量存在，且不在诉前进行鉴定，当事人可能无法提出符合法律规定的诉讼。以环境侵权案件为例，根据《民事诉讼法》的规定，起诉必须要有“具体的诉讼请求和事实、理由”。然对于行为人的环境侵权行为是否与自身的损害后果有因果关系，以及在有因果关系的情况下，具体损害赔偿额、修复费用等的多少，如果没有专业人士的帮助，受害方往往是难以确定的，也就没办法确定《民事诉讼法》所规定的“具体的诉讼请求和事实、理由”，无法通过诉讼来保障自身权利。这显然与诉讼中的权利保障理念相违背。要改变此种局面，就必须从制定统一的司法鉴定法律性文件的角度对各专业司法鉴定的实施行为进行规制。

2.3.2 司法鉴定责任机制

要确保司法鉴定机构、鉴定人能够正确运用技术方法出具科学的鉴定意见，除了要保障其合法权利以外，也要有鉴定机构、鉴定人错误实施鉴定时的惩罚机制。目前我国对于鉴定人实施虚假鉴定的，在《刑法》上规定了伪证罪；在民事责任方面没有相应规定；在行政责任方面有一定的规定。但纵观鉴定机构、鉴定人的行政责任的已有规定，处罚手段相对欠缺，甚至无法与最新的《行政处罚法》相一致，在处罚对象方面，目前行政机关能够处罚的违法行为非常有限，无法有效应对司法鉴定实践中的各种违法行为。但根据《立法法》和《行政处罚法》的规定，能够规定处罚情形和处罚手段的，大多只能由“法律”予以明确。然《决定》仅仅在第十三条规定了行政机关可以对鉴定机构鉴定人予以处罚的三种具体情形和一条兜底条款，这显然无法满足实践管理的需求。

综上所述，虽然我国不同法律对司法鉴定的有关内容都有规定，但通过分析不难发现，目前有关规定较为分散、层级效力不高，对于司法鉴定实体和程序等有关事项的条文还存在诸多不足，难以实现司法鉴定功能的充分发挥，对于司法鉴定统一管理的进程也会有不利影响，要破解以上困境，实现司法鉴定的公益属性，保障司法鉴定对诉讼的促进作用，目前最可靠、最急切、最有效的方法就是颁布能够对不同主体都能适用的法律性文件，从法制角度促进司法鉴定体制改革。

3 司法鉴定法制化完善

司法鉴定有关制度在立法上已经有所规定，但也存在上文所述的诸多问题，距离通过“司法鉴定法制”达到“司法鉴定法治化”还有一定的差距。现有司法鉴定各项改革制度要能够进一步推进，就必须要以法律的形式对改革的目标、方式等加以明确，并突破现有不同部门之间的壁垒，打破制约司法鉴定制度良性运行的边界。并且目前通过法律的形式来对司法鉴定体系重新规划的时机、背景已经成熟，正在进行的深层次司法改革也进一步促使司法鉴定制度必须作出改变，以满足社会公众的需求。

3.1 法制化的急迫性和可行性

司法鉴定法制化发展的急迫性和可行性主要表现在以下三个方面。

3.1.1 中央政策要求

《实施意见》《建设意见》《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》都对司法鉴定制度改革提出了新的明确要求。《建设意见》更是明确提出了“推动制定《司法鉴定法》”。这里的“法”是指全国人民代表大会通过的狭义意义上的“法”，在效力上仅次于《宪法》。也即，我国中央层面已经明确要推动《司法鉴定法》的制定，以最高位阶的法律形式来推动改革的进行。如果《司法鉴定法》最终能够颁布实施，那么无疑各部门、各行业都必须要遵照执行，司法鉴定机构和鉴定人准入退出、鉴定程序、鉴定意见书出具、法律责任、鉴定意见审查等诸多内容，势必会在最广范围内得到统一和规范，有助于最大限度地遏制司法鉴定乱象，促进司法鉴定良性运行，有利于最大程度地实现鉴定意见科学证据功能。

3.1.2 立法实践积累

虽然《司法鉴定法》的制定还没有启动，《决定》发布至今也已有十七年，但诸如《刑事诉讼法》《民事诉讼法》《行政诉讼法》《精神卫生法》等法律以及《民事证据规定》等司法解释，也都相继进行了全方位的修改。其一，有关鉴定的规定也与实践有一定的契合，并且运行至今，已经为司法鉴定法制化积累了诸多经验。其二，虽然目前还没有统一的《司法鉴定法》，但是全国已有20多个地区专门就司法鉴定制定了地方性法规，甚至有的地方专门就司法鉴定法律援助、司法鉴定机构评估等颁布了地方性的专门规定，且已运行较长时间，为全国性司法鉴定法律文件的制修改提供了大量地方经验。其三，自《决定》明确由司法行政部门对司法鉴定进行行政管理以来，司法行政部门采取了诸多管理措施，并进行了多项改革，尤其是近些年来，“双随机、一公开”、诚信等级管理、准入退出机制、全面评查、专项检查、司法鉴定法律援助等改革，对于提升司法鉴定行业综合水平、司法鉴定意见质量发挥了重要作用。这为全国层面进行的司法鉴定改革积累了大量实证经验，为全国性法律文件的制修改提供了重要的制度积累。

3.1.3 公众理念转变

传统理念认为，鉴定意见因为是具有专业知识的人根据专业技术方法或标准得出的科学结论，因而具有比其他证据更高的证据效力。在该理念下，鉴定意见在诉讼中往往在不接受实质质证的情况下，就直接作为认定案件事实的依据。但是近年来，司法鉴定乱象不断被曝光，使得司法鉴定错误引发的冤假错案也汇聚在聚光灯下。科学的鉴定意见有可能不科学也逐渐被社会公众所接受。随着我国诉讼理念的转变，“鉴定结论”也转变为“鉴定意见”，更强调通过鉴定检材质证、专家辅助人、鉴定人出庭等多种方式强化对鉴定意见证据的审查采信。这种对“鉴定意见”证据效力产生质疑的理念转变，赋予了司法鉴定制度发展不一样的内涵，也从职权鉴定的发展模式真正转变为以权利保障为核心的鉴定模式。而这对司法鉴定管理制度、证据制度、诉讼制度等都是极大的转变和促进，是与以诉讼的权利保障价值理念相一致的。这就为司法鉴定法律的制修改提供了理念上的支撑。

3.2 法制化进路

无论是从司法鉴定法制化的现状还是从目前背景来看，以狭义的法律形式来对司法鉴定进行统一规制，改变现在立法分散、效力不高、规则落后等局面，已经是政策有要求、理论有支撑、实践有积累的不可逆转态势。既然如此，需要考虑的是，应当通过何种方式来寻求司法鉴定最优的法制化方案。笔者认为，以下几方面是应当予以重点考虑的内容。

3.2.1 法制化的具体模式

目前《决定》是司法鉴定行业最高的法律性文件，由全国人民代表大会常务委员会发布。但根据《建设意见》，需要推动制定《司法鉴定法》，据此司法鉴定法制化有两条路径可以选择：一是修改《决定》，将司法鉴定改革成果和未来方向在修改《决定》时加以确定；二是制定《司法鉴定法》，由全国人民代表大会通过并发布，在法律效力层级上比《决定》更高。上述两种模式各有利弊。第一种模式，因为是对已有《决定》的修改，程序相对较为简单，时效更快，能够较快解决司法鉴定行业存在的困境。并且现行《决定》已经实施十七年，无论是各部委有关文件和实践的积累还是地方实践，均为《决定》的修改积累了大量经验。但是根据《建设意见》的要求、司法鉴定未来发展方向和法制化发展的趋势，《决定》会退出历史舞台，《司法鉴定法》的制定是必然的。第二种模式，《司法鉴定法》的制定虽然可以将司法鉴定法制化进程一步到位，但一部法律的制定必然需要大量的全国范围内的实践积累，就单从此角度来看，《司法鉴定法》的制定还存在较长的距离，更遑论目前各相关部门对司法鉴定问题的认识还存在较大分歧，并且这种分歧无法在短时期内达成一致。因此，如果直接按照制定《司法鉴定法》的目标来推进法制化进程，不仅目前的实践积累不够，也会极大阻滞司法鉴定改革的步伐。据此，笔者认为，为切实总结司法鉴定发展经验，固定司法鉴定改革成果，解决司法鉴定目前困境，可以采取第一种模式，即对《决定》进行修改，待《决定》修改稿在实践中运行一段时间，并积累大量实证经验后，尤其是在各不同部门、不同法律之间形成更广泛的统一后，再行制定《司法鉴定法》。这种分步骤推进的方式可能是目前比较妥当的选择。

3.2.2 法制化的修改原则

虽然我们是对《决定》进行修改，但因为《决定》也是法律，修改时也应当遵循特定的原则。其一，科学修改原则。即对《决定》进行修改时，我们必须坚持科学性。首先应当巩固我国司法鉴定改革已经取得的重要成果，尤其是将中办、国办发布的政策文件精神以及明确的制度，在此次修改中加以确定。另外，对于司法鉴定实践中的突出问题，诸如鉴定启动、重复鉴定、法律援助、处罚依据等问题，需要予以明确。此外在修改时，条文内容不能完全从司法鉴定“应然”角度去进行修改，还应当充分考虑司法鉴定和我国司法实践等“实然”层面。在制度设计上，应当在考虑现实基础上适当超前一小步，以便引领司法鉴定制度的发展。其二，法制统一原则。所谓法制统一原则，是指在应当充分考虑司法鉴定在不同诉讼体制下运行的现状以及在不同法律规范下的规定，要确保《决定》的修改与其他法律规范的协调相一致，防止《决定》修改后，因为与其他法律性文件不一致而导致效果偏差。其三，权利与权力平衡原则。司法鉴定在刑事诉讼中既是一种侦查手段，又是一种证据方法。在民事诉讼中属于一种证据方法，但在启动时只有法院才有决定权。因此，在修改《决定》时要充分考虑侦查、检察、审判等公权力机关与当事人权利之间的平衡，避免两者之间的冲突。

3.2.3 修改稿的具体框架

关于《决定》的修改，体例内容也是我们需要考虑的事项。笔者认为，《决定》修改稿可以分为总则和分则两部分。在总则部分，可以就《决定》的目的、司法鉴定概念、适用范围、司法鉴定原则、司法鉴定行政管理部门的职责及其与行业协会的关系、责任体制等进行规定。在分则部分，可以就司法鉴定机构、司法鉴定人、司法鉴定程序、司法鉴定的监督管理、法律援助、法律责任等进行规定。如在司法鉴定机构部分，应当对司法鉴定机构的登记管理、准入条件和退出情形、权利义务等内容进行规定；在司法鉴定人部分，应当对鉴定人的准入条件和退出情形、权利义务、鉴定人助理等内容进行规定；在司法鉴定程序部分，应当对司法鉴定受理前的准备、受理、鉴定人回避、鉴定期限、终止鉴定、重新鉴定和补充鉴定、鉴定复核、鉴定人出庭等内容进行规定；在监督管理部分，应当对司法鉴定机构、鉴定人的继续教育、诚信、执业考核、第三方评估、投诉处理等内容予以规定；在法律援助部分，应当对法律援助主体、对象、经费、程序等内容加以规定；在法律责任部分，应明确司法鉴定机构、鉴定人在不同违法情形下，处以不同层级的处罚措施，同时明确相应的处罚和救济程序。当然，有关《决定》的具体框架，这里仅仅是提出设想，至于具体内容和结构，可以在具体修改时加以更为详细的论证。

3.3 需要重点解决的问题

《决定》修改稿需要对司法鉴定制度全过程、全方位进行规定，以下五个方面内容是需要予以重点关注的。

3.3.1 司法鉴定定位

我国《刑事诉讼法》将“鉴定”规定在“侦查”章节中，将其作为一种侦查手段。加之《实施意见》对司法鉴定的“公益属性”定位作出了明确规定。因此，在对《决定》进行修改时，也应当在《决定》中以法律的形式对司法鉴定“公益性”进行再次明确，并将此作为司法鉴定改革的出发点和目标，彻底解决司法鉴定目前存在的市场化倾向的问题。对此，在已有文献中已经有较多论述，此处不再赘述。

在《决定》修改稿中，我们需要重新定位的是司法鉴定的概念。其一，首先需要明确的是司法鉴定是不是“诉讼中”的鉴定，还是包括“诉讼外”的鉴定。正如上文所述，司法鉴定往往是某些“诉”能否形成“诉”，符合法定起诉形式条件的关键。其二，诉前委托的鉴定可以看作是为诉讼进行而实施的一种诉前准备活动，是诉讼成立、不可缺少的手段。其三，诉前单方委托鉴定的行为，并不必然会导致鉴定结果的虚假。有学者可能担心，由单方委托鉴定，会产生与鉴定人勾结、提供虚假鉴定材料等情况，造成鉴定结果的错误。但实际上，在明确鉴定公益属性、鉴定结果仅对委托人提供的检材负责、强化鉴定意见审查等背景下，即使出现鉴定结果错误，也完全可能不会对裁判结果产生任何影响。相反，可以极大地满足社会公众对司法鉴定的需求，甚至委托人在得知鉴定结果后，可能据此就化解矛盾纠纷，而不会诉之法院，达到定纷止争的效果。因此，笔者认为，可以在《决定》修改稿中，明确“诉讼外”的鉴定，也是《决定》所调整的范围。

3.3.2 管理模式

与其他证据不同，管理对于鉴定意见质量的保障具有举足轻重的作用。目前司法鉴定管理采取的是司法行政机关管理与司法鉴定行业协会自律管理相结合的双结合模式。当然，在司法鉴定管理中，修改稿应当考虑机构管理主体、管理对象、准入退出、诉讼地位、侦查机关鉴定机构管理等诸多问题。笔者认为三个方面内容值得关注。其一，“四大类”司法鉴定与其他司法鉴定管理问题。目前，我国对“四大类”司法鉴定机构和鉴定人管理较为完善，尤其是颁布了鉴定机构和鉴定人的准入细则。但司法鉴定所涉及范围特别广泛，司法行政机关不可能也没必要针对所有业务范围都发布准入细则。但可以采取“二次准入”的模式，即对于“四大类”之外的其他司法鉴定机构和鉴定人是否具备专业技术能力，由其原行业主管部门确定，再由司法行政机关确定申请从事司法鉴定业务的机构和人员是否具备形式要件。这样既可以保障机构和人具有解决专业问题的技术能力，又符合司法鉴定机构和鉴定人的法律要件，还不会增加司法行政机关的负担。在后续其从事司法鉴定业务活动过程中，可以继续采取该模式来治理司法鉴定活动。其二，司法鉴定机构和鉴定人的行政责任。我国《行政处罚法》已经对行政处罚的种类、权限、程序等进行了重新确定，更符合行政管理的要求。但现在制约司法鉴定行政管理效能的一个重要问题就是，在鉴定机构和鉴定人出现违法行为时，司法行政机关对鉴定机构和鉴定人进行惩罚的手段、方式极其有限，极大影响了司法鉴定行政管理的效用，这也是社会公众对司法鉴定行业诸多诟病的原因之一。然根据《行政处罚法》的规定，对于司法鉴定机构和鉴定人违法行为的行政处罚，只能由法律的形式加以规定。据此，在《决定》修改稿中，应当进一步梳理司法鉴定行业存在的违法行为以及恰当的处罚方式并加以确定，以进一步强化司法行政机关对鉴定的行政管理，进而提高鉴定行业的整体水平，提升鉴定意见的质量。此外，对于侦查机关因侦查工作需要设立的鉴定机构，根据统一管理的要求，同时为确保侦查工作的正常进行和侦查保密工作的需要，鉴定机构在体制上可以保持现状，但应当和其他鉴定机构和鉴定人一样，接受司法行政机关和行业协会管理，在从事司法鉴定业务前应当满足相应的资格条件，并在司法行政机关取得许可。

3.3.3 鉴定程序

司法鉴定程序是《决定》修改稿中应当关注的又一重要内容，也应当是《决定》修改稿的重中之重。司法鉴定程序包括鉴定委托受理、实施、鉴定文书制作、补充鉴定、重新鉴定、鉴定期限、鉴定人出庭等。司法鉴定程序的统一是司法鉴定统一管理的核心和基础，只有统一了司法鉴定实施程序，各个不同种类司法鉴定运行机制一致，方能奠定统一管理的基础。当然，《决定》修改稿在对实施程序进行规定时，除了要考虑应然方向以外，还必须考虑我国的司法实践情况。笔者就几项重点内容予以阐释。其一，对于鉴定启动。对于诉讼中需要鉴定的，如果完全由当事人启动鉴定，可能会对诉讼造成无故拖延，或者成为当事人的一种诉讼技巧，导致司法成本的无限递增。考虑到鉴定公益属性的确定，还是应当将诉讼中的鉴定启动权交由侦查机关、检察机关、审判机关等办案机关决定为宜，但同时明确在特定情形下，办案机关必须启动鉴定，否则构成程序违法。对于诉讼之外的鉴定，则因为没有进入诉讼程序之中，可由当事人自行决定委托。其二，对于司法鉴定机构受理鉴定。鉴定机构在受理鉴定时，尤其是当事人单方面委托的鉴定，应当对鉴定材料进行审查。鉴定机构、鉴定人并不是法定的职权部门，无法对鉴定材料的真实性、合法性进行审查，但从专业技术角度来看，鉴定人可以就当事人提交的鉴定材料的充分性进行审查，并要求委托人补充。而鉴定意见的结果也仅对该鉴定检材负责，并由委托人承担检材虚假带来的不利法律后果。其三，赋予当事人更广的鉴定程序参与权。司法鉴定因为科学、专业等属性，使得其与其他证据相比，社会公众往往对其更具神秘色彩，更是缺乏对鉴定过程的了解。这可能也是目前对鉴定争议比较大的原因。《司法鉴定程序通则》实则已经规定了在特定种类鉴定中，当事人可以派见证人在场，对鉴定过程进行见证、监督。《决定》修改稿可以此为基础，进一步扩大见证人在场见证的案件范围，最广程度减少因为鉴定程序不透明带来的争议。

需要说明的是，在司法鉴定中，司法鉴定结果最终要提交事实认定者进行裁决，是否可以作为认定案件事实的根据。这里就涉及鉴定意见的审查、质证问题，在现行法律中，虽然有专家辅助人制度、专家咨询制度、技术咨询制度，但各制度都存在诉讼地位不清、权利义务不明、程序设置缺位等各式各样的问题。要在鉴定公益属性下，解决鉴定意见采信问题，必须在我国法系思维模式和实践基础上考虑诉讼经济原则，并提出解决方案。毕竟“法官对科学的要求要比科学对自己的要求更高”，并且整个法律体系都对不确定性持敌视态度⑤Margaret A.Jerer & Lawrence M.Solan,supra note 16,852.。对于如何强化对鉴定意见的审查采信，已有文献非常多，如强制鉴定人出庭、专家辅助人等，但实践效果均不佳。在《决定》修改稿中，可以充分运用《人民陪审员法》已经取得的成果，由专家陪审员来对法庭是否采信鉴定意见提供实质帮助。这不仅可以保障采信的中立性，还可以确保诉讼不会陷入无限循环的重复鉴定之中[1]。

3.3.4 几项特别制度

在《决定》修改稿中，除了上述内容以外，还有三项制度的建立健全是需要予以特别考虑的。

一是强制鉴定。在司法实践中，公检法机关各自享有决定鉴定或重新鉴定的启动权，且自由裁量权较大，具有不受约束的随意性[2]。同时，当事人仅有鉴定申请权，加之部分当事人因经济能力所限，无法通过鉴定来维护自身合法权益，司法鉴定公益性属性的发挥得不到充分表达。为此，可以借鉴其他国家有关强制鉴定的规定。如德国刑诉法规定，存在以下情形时，法官和检察官必须委托鉴定：（1）要对行为人精神状态、责任能力进行判定时；（2）对尸体进行检验或者解剖时；（3）中毒案件中对可疑物质的检测；（4）在伪造货币或有价证券的案件中，真伪的鉴定[3]。又如，俄罗斯刑诉法中，对于五种情形也必须进行司法鉴定：（1）死亡原因鉴定；（2）明确被害人的健康损害的性质和程度：（3）对犯罪嫌疑人、刑事被告人的精神状态进行明确；（4）对被害人的心理状况或身体情况进行明确；（5）对当事人的年龄进行明确[4]。为了弥补对当事人鉴定启动权的限制，我们也可以借鉴强制鉴定制度，即对于符合特定条件的案件，公安司法机关等办案部门必须委托相应的鉴定机构进行鉴定，并不以办案机关或当事人的意愿为转移，以帮助发现线索、固定证据、查明案件事实，防止对当事人的权益造成侵害。当然，对于强制鉴定制度的规定，首先应当明确适用范围，如可以考虑以下情形适用强制鉴定：（1）为查明死因或者伤情；（2）为查明精神状态或心理状况；（3）为明确刑事责任年龄；（4）涉及除法律知识外的具有专业知识的领域。对于具体强制手段，可以区分不同情况采取不同措施，如：（1）为查明伤情、刑事责任、心理状态、精神状态等情况的，可以采用拘传等强制措施将被鉴定人强制到场；（2）为查明死因，在告知相关当事人的前提下可以径行进行尸检等鉴定活动；（3）对拒不配合鉴定活动的被鉴定人采取罚款或短期羁押等手段。另外，在《决定》修改稿中，还应当对强制鉴定程序的启动、决定、实施、监督、救济等加以明确规定。

二是法律援助。如何保障真正对司法鉴定有需求而经济又有困难的当事人能获得客观、公正的司法鉴定，保障其权利免受侵害，保障司法公正，是亟须解决的一项重要问题。实践中，因为经济原因而导致无法鉴定，最终无法实现权利保障的情况也大量存在。例如，云南曲靖中院立案受理的环保组织“自然之友”与曲靖市环保局等作为共同原告起诉云南陆良化工等铬渣污染案件中，环境损害司法鉴定机构开价就高达700万元，最终因各种原因导致费用无法负担而放弃鉴定[5]。为此，2020年12月30日，司法部公共法律服务管理局印发了《司法鉴定与法律援助工作衔接管理办法（试行）》，2021年发布的《法律援助法》更是明确规定了司法鉴定法律援助，明确将司法鉴定纳入法律援助范围。这对于保障社会公众能够平等享受鉴定帮助具有重大意义，切实解决了司法鉴定法律援助无法律依据的难题。但是，对于司法鉴定法律援助的责任主体、程序、权利救济、经费保障等都没有作出具体明确的要求，这又势必会影响司法鉴定法律援助实施效果。为此，在《决定》修改稿中，可以对该问题作出更为详细、具有可操作性的具体规定，确保司法鉴定法律援助制度的功能实现。

三是鉴定留置。在司法鉴定实践中，大部分情况是鉴定人收集完检材后就开始实施鉴定，但是在一些特殊的鉴定中，如对行为人精神状态进行鉴定时，鉴定人就可能需要在一定时间内对行为人的行为方式、思维方式等诸多内容进行观察，往往需要的鉴定期限会比较长。甚至需要在一定时间内限制被鉴定人的自由，采取临时的保护性约束措施，以便鉴定人顺利实施鉴定，对被鉴定人进行持续性的观察。因此，在部分国家和地区设立了“鉴定留置”制度。所谓鉴定留置，是指为鉴定被告心神或者身体状态，而将被告送入医院或者其他适当处所之处分[6]。如在德国，鉴定留置的地点是“公立精神病院”，我国台湾地区是专门的留置处所[7]。德国鉴定留置的期限不得超过6周。我国台湾地区规定，“法院得于审判中依职权或侦查中依检察官申请裁定缩短或延长之。但延长之期间不得逾二月[6]。”虽然我国对鉴定留置制度没有加以规定，但无论是从保障当事人合法权益、查清案件事实真相，还是从鉴定实践来看，对鉴定留置加以明确都是必须的。因此，作为法律的《决定》在修改时，可以对鉴定留置加以规定，但是应当严格限定鉴定留置的对象、决定主体、留置地点、留置时限、适用条件、被留置人的权利和救济等基本内容，防止鉴定留置成为对被鉴定人的变相羁押。

这里需要重申的是，司法鉴定的公益性定位无论是在理论界还是实务界都已经形成共识，如何在此背景下对司法鉴定有关内容予以再认识，从而进行深入解读，并对其中存在的问题提出符合我国实践的策略，是目前需要研究的重要课题。而其中，业界关注较少的司法鉴定管理问题，如司法鉴定的资格准入与退出、司法鉴定标准、行政处罚等诸多内容虽然在实践部门已经给予了关注。但在理论上还欠缺研究，没有得到应有的重视，没有对司法鉴定管理实践起到理论指引的作用，没有探索司法鉴定管理在公益性背景下的改革方向，更没有对目前司法鉴定管理遇到的瓶颈问题提供解决方案。这是需要我们予以补全的。因篇幅原因，笔者将另行他文予以阐释。

综上所述，“将科学逐层剥离，直至其哲学核心，可以发现，科学的有效性不是来自于将纯粹逻辑运用于纯粹客观事实，而是来自于实施并掌控测试、实验、考证和复查的过程。”⑥Id.,615.正是基于此，有必要改变传统唯鉴定意见是从的观念，对鉴定意见有正确的认识，并在目前《决定》已经无法适应现在实践的情况下，对其进行修改，破解司法鉴定难题，引领司法鉴定的发展，并最终为《司法鉴定法》的出台奠定坚实基础。