民事意定监护协议要素研究

张春凯 郭永智

长春工业大学公共管理学院，吉林 长春 130012

一、问题的提出

当下，我国社会人口老龄化问题，以及年轻人群体出现了“不婚主义”，男女双方约定好只同居、不结婚，选择同居来规避婚姻的“麻烦”，使得传统的家庭、婚姻、宗族观念开始出现转变的苗头。因此，意定监护的确立也具有十分关键的社会现实意义，由于老龄化等现象问题在我国越来越突出，也使我国必须面对着一系列诸如医疗等方面的社会实际难题。此外，对于保障权利，寻求社会实质公平，以及重视公民自主自决权利的要求也愈来愈高，所以人们对监护体系的需求大大超过我国当下监护体系的立法状况。这时，意定监护制度的确立则在人口老龄化的全球大背景下，为经济社会发展的实际需求提供了解决方法。基于此，意定监护制度成为热点话题，亦是民商法学研究的重点方向，于是在阅读大量文献和查阅案例中了解到我国现行意定监护制度仍存在不足。

二、意定监护协议的基本理论

（一）意定监护协议的定性

关于意定监护协议的具体界定，目前没有法学上的具体定义，基本内涵是普通成年人具有委托他人的完全意思能力，以一种书面形式授权自己所信任的近亲属、其他个人或组织，授权协议中约定了在丧失行为能力时的全部监护事项或者个人有约定可以代为处理的部分事项。意定监护制度的核心在于意定监护协议，该类协议并不是一种合同编中规定的合同类型，目前我国也没有专门的法律规定对意定监护协议作出详细解释说明。[1]从法理上讲，意定监护协议本质上在自己丧失行为能力时由他人代为处理自己的事，属于一种人身的委托，可以看作是一类特殊的委托合同，本质上属于附生效要件的委托合同。

（二）意定监护协议的类型

对意定监护协议进行简单划分，根据授权程度可将其分为一般授权型和单一授权型。一般授权意定监护协议的意定监护人可以理解为与法定监护人行使同等的权利、履行相同的义务。[2]单一授权的意定监护协议类似于委托代理制度中的代理人，意定监护人只能在意定监护协议约定的范围内对被监护人执行监护职能。对于一般授权型的协议也应当有明确的“内容范本”，对于重要的人身安排、财产管理必须经当事人确认，即使当事人未确认，当出现纠纷时也应当按照一般授权型协议的普遍性规定进行处理。单一授权型则更能体现意思自治，即当事人约定就某一方面内容由监护人处理，例如仅就当事人的医疗照顾行为就可以约定监护事项。

（三）意定监护协议的效力

意定监护协议的效力相对于法定监护、指定监护而言具有优先性，也就是说当同时存在意定监护、法定监护、指定监护时，意定监护具有优先适用地位，这就类似于法定继承和遗嘱继承，遗嘱继承能够充分体现遗嘱人的意思自治，意定监护同样充分体现意思自治，因此也优先适用。[3]而域外的发达国家日本或者英国，则根据《任意监护合同法》《意思能力法》的明文规定：如果法定监护权力和意定监护发生了冲突，意定监护就具备了天然的优先适用的地位。因此，我国可以适当参考国外有关意定监护效力的立法实践，确定我国意定监护协议的优先适用的效力。

意定监护之所以优先于法定监护，在于意定监护的设立宗旨就是保障当事人的意思自治权利，就是让当事人选择自己信赖的人或者组织担当自己丧失行为能力时的监护人，这种信任是基于当事人内心的意思自治，是当事人内心意思的真实表达。[4]意定监护在成人独立决策中富有主动性，完全尊重当事人的自愿自主、意思自治。但法定监护使成年人的自主意愿选择居于被动地位，更多注重保护市场交易安全，维护经济秩序。当然，国际上的监护制度立法理念更偏向于意定监护。

三、当下意定监护协议规定的盲点

（一）协议主体资格确定范围不合理

《民法典》中明确，意定监护协议的主体必须是“具有完全民事行为能力的成年人”。在这个主体资格中就排除了限制民事行为能力人，但是民事行为能力人参加与自己智力和精神状态相符合的民事法律行为是有效的，例如日常乘坐公共交通工具、购买零食和日用品等。那么，如果一名成年人被认定为限制民事行为能力人，即使该人具有日常料理自己生活的能力，对于自己的监护人有基本的认知，仍旧不能通过订立意定监护协议选择自己的监护人。而在经济快速发展的今天，这部分成年人群体数量众多，迫切需要意定监护协议。我们应当反思，虽然有的成年人是限制民事行为能力人，但是对于自己的监护人有明确的认知，也应当允许其通过意定监护协议选任自己的监护人。目前我国对成年人行为能力的判断是以意思能力为标准，但也会考虑成年人因精神疾病、身体障碍或精神障碍而完全或部分无法处理自己的事务等一些其他因素。立法之所以采用以意思能力为核心的行为能力的判断标准，主要是出于交易便利的考虑。在立法上用一个人的意思能力作为核心点来判断行为能力，需要注意的是意思能力不完全等同于行为能力。由其他因素引起的法律行为能力的缺乏并不一定意味着意思能力的完全缺乏。

（二）协议的设立及生效条件不明确

《民法典》对意定监护协议的订立没有进行细致具体的规定，只要求必须进行书面约定。书面约定包括委托人自行书写、他人代为书写。在委托人没有阅读能力的情况下，是否可以通过他人代为书写的形式建立意定监护协议尚不明确。由他人代为书写时，也没有规定其他证人是否需要到场或者必须专门进行公证。这导致在现实生活中，人们希望建立一个意定监护协议，但不知道它如何能在法律上产生效力。

同时，在意定监护协议的设立程序上，《民法典》并没有过多规定，也没有提出诸如到专门机构登记或者经公证程序等的要求。考察域外其他国家规定，例如美国的持续代理制度要求签署形式严格的授权书，向属地法院申请协议登记。英国对监护授权书内容和形式的规定比美国要求还要严格，法院受理后会公示，并通知利害关系人，等待是否有利害关系人对此提出异议或者申诉权利，如果有的话直接驳回登记申请。此外还有，奉行选择性登记的瑞士，和主张强制性登记的日本都进行了相应的明确规定。目前，我国学术界对于意定监护协议设立之前是否需要登记或者公证具有不同的看法，有的学者主张直接将日本的模式引进，在设立意定监护协议之前必须先经过公证审查，甚至有学者认为，民政部门应该作为主管部门，受理当事人与受托人签订的监护协议登记工作。

本文认为，迫切需要明确协议的成立和生效要求。意定监护协议和一般的委托合同也有所不同，意定监护协议从成立到生效履行，有可能经历几年或者更长时间，切实影响到人的身体权益、财产权益等各方面。况且，意定监护也不具有法定监护所具备的强制性，监护人履行监护协议确定的职责时可能存在道德风险：一是难以确定当事人在订立协议时是否具有协议内容的主体资格、真实性和合法性。当协议在未来生效时，被监护人处于一种弱势地位，监护人一旦滥用监护权，被监护人的权利将直接受到损害；二是意定监护协议的监护人很可能与法定监护人不同，如果协议的生效需要在一定范围内进行登记公证，那么将有利于解决二者之间的矛盾。

四、增强意定监护协议可操作性的建议

（一）协议的委托人主体资格适当扩大

要把具有一定意思自治能力的限制行为能力成年人群体纳入意定监护协议的主体资格，从而将意定监护协议的主体资格扩展。在意定监护协议订立之初，不能过分强调当事人具有完全民事行为能力，而直接将仅有部分意思自治能力的当事人排斥在适用范围之外，这不但会明显削弱意定监护的有效使用率，而且违背了意定监护是自愿自治的本来想法。适当扩大意定监护的主体范围，既符合尊重自然人自决权的理念，又与国际人权保护理念相呼应。同时，适当扩大意定监护协议的适用主体，也就是扩大监护制度保护主体的范围。受传统观念和血缘关系的制约，大多数人在身体和精神状态正常时并不迫切需要监护，对法定监护持积极态度。但是，当自我患有严重疾病或其他严重损失时，一旦丧失了民事行为能力，法定监护人是否还能像往常一样履行监护义务就成了一个问题，甚至存在法定监护人利用其行动不便之有利情况侵犯当事人的权益，企图窃取其财产的情况。此时行为能力不完全但意思能力完全的主体对意定监护的需求极其迫切。意定监护制度有利于当事人防范进一步扩大风险，在一定限度内挽回一些损失，帮助当事人继续有尊严地生活。因此，当事人在意定监护协议中的资格不仅要看当事人的法律行为能力，还要充分考虑当事人的真实行为能力。通过增加对意思能力的判断标准，即对主体资格进行个别审查，可以提高意定监护制度的利用率和适用灵活性。[5]

（二）协议设立的必要条件

1．强调书面的形式。有关于设立意定监护协议的条款，都应当采用书面形式，这是非常合理的。由于意定监护协议涉及到委托人身体或者生活发生重大变化后的一切事宜，包括个人照顾、财产安排、医疗决策等重要事项，而且监护协议的效力往往持续较长时间，虽然设立口头协议方便快捷，但对于今后发生纠纷后的问题和是否具有效力的调查取证工作往往难度很大，因此，意定监护协议必须采用书面形式，以确保被监护人有书面证明其真实意思意愿。

2．公证登记保证效力。除了需要确保它是书面形式以外，在设立意定监护的程序要素中，应当将设立公证和登记作为必要的程序。在建立意定监护协议的过程中，可以引入第三方的参与，即公证人参与双方协议的签订。通过与双方的沟通和对双方利益相关方的调查，了解当事人的真实意思，确认委托人的真实意向。此外，还可以给予公证人审查合同内容是否公平、是否合法，受托人的资格范围是否符合等必要权限。通过公证人的全程参与，可以有效保证合同的内容和形式合法，规定的监护事项能够保护委托人的利益，尤其是对于文化水平低、理解能力差的群体更能起到保护作用。[6]

（三）协议发生法律效力的条件

1．基本要素。在考虑意定监护协议的生效条件时，应当与被监护人的行为能力与实际意愿相结合。目前，《民法典》中委托人行为能力的丧失被认为是协议效力的基本要件。但是，如果单纯以行为能力为标准，则完全忽略了主体保留的意思能力，如果委托人的行为能力未完全丧失，仍然具有一定的意思能力，暂时不想启动权益保障的意定监护权利，则直接启动意定监护制度将会违反委托人的真实意思表示。作为法定监护制度的补充，该制度不应作为强制监护程序，而应赋予当事人更多的意志自由。例如，如果患有抑郁症或阿尔茨海默症的人，在一定意义和能力的条件下，签订了包括个人护理、财产管理等内容的协议，在当事人缺乏行为能力的状态下，委托人的亲属或者其他法定监护人对当事人的病情减轻有较特殊作用的，委托人并不急于启动意定监护制度，那么就应当尊重委托人的意愿。因此，应以当事人本人的真实意愿作为意定监护协议生效的首要条件，以使意定监护保护当事人意志自由的作用最大化。

2．程序要素。将公证作为监护合同成立的前置程序要求，这在我国的地方立法中早有体现。《上海市老年人权益保护条例》第十八条第一款规定，当老年人群体具备完全民事行为能力时，应采取公证等合法形式，与本人所信任的、社会关系距离较近的以及愿意履行监护职能的个人约定监护事项，此外，司法部也曾发布过3起指导性公证案例，细化了公证部门在审查意定监护协议时的具体事项。所以，意定监护协议生效时，需要由监护人或者监护人近亲属以及有利益关系的个人或者组织提出申请，申请人还必须向公证处提交监护人的身体健康证明。公证员可以通过核实所提供文件的真实性、探访本人和近亲属、了解委托人的真实意愿、调查监护人背景等程序进行公证。最后，由公证处将公证书上传到国家意定监护登记管理系统，用于查询备案登记情况、及时掌握基本底数。