绝对化用语广告的行政处罚基准探讨——以方某炒货店“天价处罚案”为视角

□辛坤钰

一、案情解读：方某炒货店缘何受到高额处罚？

(一)案情回顾。“方某炒货店”是杭州当地一家小有名气的炒货店，2015年，杭州市西湖区市场监督管理局在现场检查时，发现其在销售门店和所售产品外包装上使用“最高端”、“最香”、“最优”等顶级广告语做宣传。该市场监管局依据《广告法》第9条第3项之规定，要求方某停止发布使用顶级词汇的广告，并对其处以罚款人民币贰拾万元。方某不服，在行政复议维持后又提起行政诉讼。

(二)问题提出。加大对绝对化用语广告处罚幅度是新《广告法》修改的重点，本案是全国范围内较早因广告用语导致的行政处罚案，并且该炒货店销售的炒货商品数额不大，只因一个“最”字便处罚贰拾万元，种种原因使得该案自始便受到舆论的广泛关注。该案历经行政听证、复议、以及行政诉讼中的一审和二审，几乎每一个环节都引发行政实务界和理论界的积极讨论。该案表面上是探讨对方某的行政处罚是否适当。由表及里，该案实际上是有关行政处罚基准的探讨。

二、规范分析：禁止绝对化用语广告条款的理论基础

(一)绝对化用语广告的界定标准。确定一则商品广告是否属于绝对化用语广告应分为两部分，一是该商品宣传属于《广告法》规制的广告，二是该广告宣传中涉及有绝对化用语。其一，必须且只能是商业性质的广告才能实施行政处罚。根据立法指导思想和当下的立法技术水平，将广告限定为商业广告并且以商品销售为目的最为妥当。其二，商业广告的宣传必须带有绝对化用语。绝对化用语既可能构成虚假宣传，误导消费者不合理消费，又不存在明确的认定标准，容易构成不正当竞争。

(二)全面禁止绝对化用语广告的立法目的。事实上，新《广告法》第9条第3款的正当性基础在于打造一个良性市场，激活市场竞争活力。对此主流观点认为，决定误导性有无的并非广告客观上是否真实，而是在于该宣传是否令相关公众陷人错误认识。[1]在本案中，方某就提出“杭州最优秀的炒货店”等标识是在介绍该商品的经营场所，并非介绍商品本身。“最好吃”、“最特色”等主观色彩浓厚、难以界定的主观评价也不宜直接进行行政处罚。

三、裁量基准：比例原则与过罚相当原则的关系辨析

我国行政裁量基准这一概念存在逐步演化和发展的过程，具体到本案中，西湖区市场监督管理局作出行政处罚所依据的文件是《广告法》第9条以及第57条，可以很明显的看出，行政处罚所依据的条款由成文法明文规定，并且在“处二十万元以上一百万元以下的罚款”的法定裁量基准之内确定最低限额的行政处罚。如此说来，行政机关在运用法定三段论推理之后在法定裁量基准内作出行政处罚似乎并无不妥。然而，行政机关在确保行政处罚的合法性同时，亦应当结合个案的具体情况，确保行政处罚的合理性。

(一)行政处罚裁量中的比例原则。20世纪80年代比例原则自日本引入国内公法视域后，比例原则的重要性便非常突出，[2]将行政权力控制在必要和适度的范围之内是现代意义上的行政法的使命之一，因此，限制行政处罚过程中的自由裁量权是现代行政法必须要考虑的问题。

(二)行政处罚裁量中的过罚相当原则。学界通说观点认为《中华人民共和国行政处罚法》第4条第2款是对“过罚相当”原则的法定表述，根据这一原则可以约束行政处罚裁量权。具体而言，过罚相当原则应该包含如下几方面的内容：一是行政处罚必须充分尊重和调查案件事实。行政处罚必须在充分调查和了解案件基础事实的基础上作出，禁止和避免案件调查不清、证据不足所导致行政违法行为。二是行政处罚幅度和行为违法程度基本相当。综合考虑行政违法行为的案件事实、社会危害性以及社会影响力等多个方面。

(三)行政处罚中比例原则与过罚相当原则的关系。在传统行政法学界，对于比例原则与过罚相当原则之间的关系，理论界和实务界尚未形成统一的观点，正是由于上述适用的混乱状态，导致行政机关在行政处罚过程中权力的肆意。对于过罚相当原则的“相当性”规定，倘若未对其进一步规范，很有可能导致行政机关手足无措，在处罚幅度方面难以做到精确适用。更有甚者，某些行政执法机关主观臆断，出现肆意滥用行政处罚权的现象。在方某案中，区市场监管局仅根据过罚相当原则便处以20万元的罚款，但实际情况是，若参考比例原则，20万元的罚款明显不适当。

四、解决路径：行政处罚中比例原则与过罚相当原则的统一协调

(一)明确界定何为绝对化用语广告。绝对化用语的适用在日常生活中屡见不鲜，也是《广告法》重点调整的对象，但是如何紧跟时代发展进行有效规制就成了当下亟待讨论的问题。一是合理定义绝对化用语广告。认真审查《广告法》关于绝对化词语的解释规定，可以发现在对广告宣传词的绝对化用语合法性审查应采取目的性解释的方法。二是对部分绝对化用语采取豁免机制。广告宣传的目的在于宣传自身产品，而绝对化用语的目的也是为了突出产品的效能。如果在正常的市场竞争过程中，符合消费者的合理预期的绝对化用语，可以不进行禁止，比如电视台或网络点播平台购买的最新的电视剧就可以采用诸如首发、首映、首播等表示第一、最早的绝对化时间词汇。三是对绝对化用语的规制要做到罚当其过。若市场主体违法《广告法》关于绝对化用语的规定，需要监管部门作出处罚时，应严格遵循《行政处罚法》。市场监管的主体不仅要做好事前审查理清哪些属于绝对化用语，还要做到事后规制。

(二)基于过罚相当原则合理界定案件性质和行政处罚。作为行政处罚法明文规定的法定裁量原则，过罚相当原则有其必要性，其目的是在行政违法行为与行政处罚之间保持一种动态平衡关系，做到罚当其罪。但是，根据《行政处罚法》第4条第2款的规定尚未明确具体的评判标准。对此，一方面，行政机关必须做到依法处罚，罚当其罪。即作出的行政处罚应当将行政法的基本原则和《行政处罚法》的具体规定结合适用。尤其是在对绝对化用语广告进行处罚时，还应当参照和援引《广告法》的规定，合理界定绝对化用语广告的范畴。另一方面，制定过罚相当原则的指导性意见，确保合法且合理裁量。明确且成文规定的裁量基准能够抑制或者减少行政处罚的随意性。

(三)通过比例原则对过罚相当原则进行必要补充。诚如拉伦茨所言，法律原则“无例外地须被具体化”。[3]比例原则源于基本权利保障的宪法性原则，在“限制公权，保障私权”方面有规范意义和现实意义。比例原则的规范性表明其可以有效适用于各种行政法规范。而现实性则表现为解决法律适用的障碍和现实问题，弥补法律缺陷和漏洞。

1.比例原则可以为“相当性”判断提供评价标准。比例原则的基本立足点在于代表公民合理表达诉求，是公法“基本人权”原理的进一步适用。在此意义上，比例原则和过罚相当原则均将“是否应当限制公民权利”作为评价标准，在过罚相当原则难以评价的领域，如案件性质、案情认定等方面，比例原则可以合理补充。

2.比例原则可以提供现成的评价模板。从规范适用的意义上讲，比例原则目前已形成逻辑顺畅、协调自洽的判断标准，通过适当性原则、必要性原则和衡量性原则这三个子原则，可以轻松地判断出某一行为的正当性和合法性。

五、结语

行政处罚属于负担性行政行为，作出行政处罚时要求行政机关审慎行使权力。是因为行政处罚裁量的基准不明，方某“天价处罚案”引起社会广泛关注。比例原则是行政法的基本原则，可以为行政裁量设定统一基准，过罚相当原则是《行政处罚法》明文规定的原则，应当准确适用于行政处罚中。两项原则在界定行政处罚“相当性”之际产生了“交集”，如何通过协调适用两项原则，达致行政处罚的合法与合理相统一仍是当代行政法学界亟需解决的课题。