我国专利侵权赔偿制度的思考

□王宁远 王金兰

我国专利法第一条规定了立法主旨，旨在通过对专利权人合法权益的保护，鼓励并推动发明创造及其应用，借此提高创新能力以促进科学技术进步和经济社会发展。目前，我国发明专利申请与授权总量位居世界第一，但核心性专利比例不高；专利侵权较多，而专利权人维权相对较少。基于此，需要反思专利侵权赔偿制度。

一、专利侵权的赔偿原则：补偿与惩罚

(一)补偿制度：专利侵权赔偿之常态。我国《民法典》第6条规定的公平原则是民事行为应遵循的基本原则，也是处理侵权行为赔偿的基本原则。专利侵权是民事侵权的一种，因而对专利侵权的赔偿当以补偿为其基本原则。《民法典》第179条第1款规定的停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、修理与重作及更换、继续履行、赔偿损失、支付违约金、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉共10种承担民事责任的方式，该10种方式体现了补偿性特征。

最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》(法释〔2015〕4号)(以下简称法释〔2015〕4号)第16条规定了权利人获得的赔偿须为侵权人的侵权所致的直接损失，将非侵权行为造成的损失排除在赔偿范围之外，从中可以窥见我国专利侵权赔偿的补偿性特征。

但若专利侵权局限于补偿性赔偿，则存在以下弊端：一是从权利人角度，不能有效保护权利人。专利侵权时有发生，但其具有较强的隐蔽性。即使专利侵权人支付赔偿额，但该赔偿数额往往不足于弥补权利人的实际损失；二是从侵权人角度，不能有效阻止侵权人的主观恶意。若侵权人的侵权获利远超其赔偿数额，则补偿性赔偿就难以阻止其重蹈侵权行为。故此，专利侵权惩罚性制度势在必行。但平等者之间不具有惩罚权，惩罚权的行使只存在于例外，惩罚性制度只能是例外。因此，专利侵权不仅仅要有补偿性制度，也需要对特定情形设置惩罚性赔偿制度作为补充。

(二)惩罚制度：专利侵权赔偿之例外。

1.惩罚性赔偿之基：法律授权。对于侵权的惩罚制度，在我国《民法典》中有明确的授权性规定。该法第179条第2款规定，“法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。”显然，惩罚性赔偿是侵权赔偿的例外，只有法律明示的才可惩罚性赔偿。换言之，没有法律具体而明确的规定，权利人从侵权人处只能获得补偿，而不能对侵权人适用惩罚性赔偿。

专利权具有一般民事权利所不具备的特征，具有人身权与财产权的双重属性；专利权是智力成果的显现与标志，专利权的财产权具有无形性法律属性；专利侵权不仅仅归属于侵权范畴，它还是一种特殊的侵权。对该特殊侵权，是否可以适用惩罚性赔偿？与其他国家一样，我国对专利侵权也规定了惩罚性赔偿制度。

2.惩罚性制度：两种类型。经梳理其他国家专利侵权制度发现，专利侵权惩罚性赔偿制度已经为国际通例，如英国、美国、澳大利亚、新西兰、韩国、日本等国均有专利侵权惩罚性赔偿制度，美国与英国的该制度甚至已逾200年之久。因此，无论是英美法系国家，还是大陆法系国家均设专利侵权惩罚性制度。与他国一样，我国现行法律制度也对专利侵权规定了惩罚性赔偿制度。

(1)许可费赔偿制度。我国《专利法》第65条规定“权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。”设专利侵权伊始，则权利人损失较小。此时采用该赔偿方法存在权利人过多获利、侵权人实受惩罚性的可能。因此，许可费倍数赔偿标准对侵权人无疑具有一定的惩罚性。

(2)按销售利益赔偿制度。法释〔2015〕4号第20条第3款规定，对获得非法利益，按照营业利润计算赔偿数额，而对于完全以侵权为业的侵权人，则按照销售利润计算。销售利润与营业利润区别鲜明：销售利润=销售收入-生产、销售成本,而营业利润=销售利润-经营成本。经营成本包括员工工资、场地租金、产品宣传等费用。故此，销售利润数大于营业利润数。所以，以侵权为业的人承担了更大的赔偿责任，其经营成本也在赔偿范围之内，其惩罚性赔偿特征彰显。

3.惩罚性制度的适用：国外制度的借鉴。英国只对恶意侵权者适用惩罚性赔偿制度，恶意侵权包括蓄意攻击、诽谤、恶意控告和直接侵害等行为；与英国一样，美国也将故意作为主观归责的衡量标准，作为适用惩罚性赔偿制度的基础；澳大利亚认为，作为一种特别的救济方式，只有故意且恶意才适用惩罚性赔偿；加拿大适用惩罚性赔偿限定为实施诽谤、蓄意攻击等故意且恶意、行为恶劣的被告。可见，上述所有国家均规定了故意且恶意的侵权的惩罚性赔偿制度。

我国专利侵权惩罚性赔偿中，许可费赔偿没有限定侵权人的主观过错程度。专利侵权中，侵权人有的是故意且恶意，有的是持放任态度的间接故意，若对所有侵权人不加区别，均一视同仁适用惩罚性赔偿，无疑会导致权利人与侵权人在法益上的过度失衡；我国专利侵权惩罚性赔偿中，销售利润计算赔偿适用于“完全以侵权为业”的人。在实务中，侵权人为打压竞争对手，而故意且恶意侵犯他人专利权，该侵权人也可从事合法行为，而并非“完全以侵权为业”。对该类故意而恶意的行为不适用惩罚性赔偿显然不足以阻止其非法行为，因此，销售利润计算赔偿限定为“完全以侵权为业”的人，该限定范围过窄。因此，在我国专利侵权惩罚性制度中，应当借鉴其他国家的经验，将侵权人的主观故意与惩罚性赔偿有效衔接。

二、侵权人责任承担：责任基础与举证责任

从责任人角度，考察其责任承担的原因与基础；从权利人角度，则考察其对权利的主张，考量举证责任的分配。

(一)责任基础：过错与否。

1.侵权责任基础：类型与法律明示。侵权责任的承担包括过错责任、推定过错责任以及无过错责任等责任类型，不同的侵权行为其责任基础存在差异。专利侵权是侵权的一种，无疑应遵侵权的规定，正如民法典第1165条第1款规定的那样，行为人有过错就要承担过错责任。换言之，无过错则不承担责任；专利侵权还是一种特殊侵权，其在责任承担基础上是否不同于一般侵权？是否如民法典第1165条第2款规定的那样，对自己没有过错承担举证责任，即属于推定过错责任？或者是如《民法典》第1166条规定的不论行为人有无过错都要承担侵权职责，即承担无过错责任？

从《民法典》第165条与第1166条的规定可以看出，过错责任是一般性规定，凡是法律没有明示的均应适用过错责任。推定过错责任与无过错责任则为例外，需要法律明示，否则不为推定过错责任，也不是无过错责任。那么，专利侵权的责任基础或责任承担的原因何在?此当需要审视专利法律的具体规定。

2.专利侵权责任基础：共性剖析。依据我国《专利法》第65条的规定，侵权人的赔偿包括所失利润、非法获利、许可费的倍数、法定赔偿四种赔偿方式。从该四种方式，逐一剖析我国专利法规定的侵权人承担责任的基础。

(1)所失利润方式的责任承担。专利法规定的第一种赔偿方法是：“按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定赔偿数额。”分析可以看出，该赔偿方法表明的侵权人之侵权构成包括存在侵权行为、有侵权损失后果、侵权行为与损失后果之间有因果关系、侵权人存在主观过错。该四个要件构成侵权责任，显为过错责任基础，即有过错有责任、无过错无责任。

(2)非法获利方式的责任承担。《专利法》规定的第二种赔偿方法是：“按照侵权人因侵权所获得的利益确定赔偿数额。”分析该表述显示，一是侵权人有侵权行为：二是行为人获得了利益，而该利益系不当利益：三是侵权行为与不当利益之间有因果关系，是基于侵权获得的利益。因此，该确定标准也是以过错责任为基础。

(3)许可费倍数方式的责任承担。《专利法》规定的第三种赔偿方法是：“参照该专利许可使用费的倍数合理确定赔偿数额。”分析可以看到，采用专利权许可使用费计算方法是以权利人实际损失法、侵权人获得利益法无法确认损失具体数额为前提。该计算方法仍然以侵权人的侵权行为的存在、侵权造成权利人的损失以及侵权行为与损害后果之间存在直接因果关系为前提。故此，该确定标准仍遵循过错责任基础。

(4)法定赔偿方式的责任承担。《专利法》规定的第四种赔偿方式是：“法院根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”该方法是在权利人所失利润、侵权人非法获利、专利许可使用费倍数无法适用时适用。该确定标准实际上是损害后果无法计算，又没有可供参照的依据时候采用，仍是以侵权行为、侵权后果以及该行为与后果之间存在直接因果关系为前提，侵权人承担责任的基础仍为过错责任基础。

综上，我国专利侵权赔偿四种方式无论采用哪种，侵权人承担责任基础均为过错责任基础，即有过错有责任、无过错无责任。

(二)举证责任：举证责任及其倒置。

1.谁主张谁举证：一般规则。《民诉法》第64条规定当事人有责任对自己提出的主张提供证据，此即为谁主张、谁举证规则。我国专利法也做了相关规定，如最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》(二)(以下简称“司法解释二”)第27条规定了权利人对侵权人因侵权所获得的利益承担举证责任。

谁主张谁举证是诉讼法举证责任的原则，是行为人之间举证责任的正当分配。但由于权利人的主观或客观原因，实务中会出现其举证困难甚至举证不能的情形，如果拘泥谁主张谁举证，则会导致权利人的正当权利无法得以保障，而义务人的责任得以逃脱的法律后果。因此，在特殊情形中，应设定举证责任倒置制度，即我主张、你举证责任分配制度。

2.举证责任倒置：举证责任的例外。专利的技术性突出，专利侵权隐蔽性、复杂性明显，在特定情况下，权利人主张权利会遭到巨大障碍与困境，此时应适用举证责任倒置。司法解释二第27条作了相关规定，权利人有侵权人获利的初步证据，而侵权人掌握相关的账簿、资料，侵权人拒不提供或者提供虚假的账簿与资料，则认定权利人主张的非法获利额。

三、责任承担：方式选择与损害赔偿

(一)方式选择。

1.损害赔偿：首要救济措施及责任方式。分析我国专利法第65条及经最高法院相关司法解释细化的相关规定，无论是所失利润法，还是非法获利法，抑或是许可费倍数法，以及法定赔偿法均为损害赔偿的具体体现。因此，从权利人角度，损害赔偿系我国专利侵权权利人首要救济权利；从侵权人角度，损害赔偿是侵权人承担赔偿的首要责任。

此外，基于私法的意思自治，当事人对损害赔偿数额及计算方式也可约定，该约定受到法律的保护与支持，正如司法解释二第28条所规定的那样。

2.停止侵权：首要选择与适用例外。侵权行为发生后，权利人请求停止侵权是其重要权利，是其保护自己权利的重要措施，是侵权人承担的主要责任。为此，我国《民法典》第1167条规定了侵权人的责任承担包括停止侵害、排除妨碍、消除危险等中，将停止侵害列为第一选择，可见停止侵权之重要性。

但专利权的行使不仅仅关系到权利人的个人私益，也会关乎社会公众利益，即使是未经许可的专利权使用，也可能利于社会经济的发展，不采用停止侵权而选择金钱赔付的方式也可以保护权利人的正当权利。因此，在特定情形中，抛弃停止侵权而选择支付金钱的方式，也是一种合理选择。因此，在专利侵权中，停止侵权应允有例外规定。为此，司法解释二第26条规定，在涉及国家利益与公共利益时，法院不做停止侵权裁判，而以支付相应的合理费用为替代。

(二)损害赔偿：范围与计算方法。

1.损害赔偿的确认：基于主体角度。分析发现，我国法律是基于主体角度来计算赔偿数额。损害赔偿重在对权利人的保护，因此，权利人角度当位列首位；损害赔偿的主体为侵权人，故此侵权人角度则位列次位；当事人角度无法确认赔偿数额，则第三人作为第三选择；前三类主体均为私人角度，在均不得确认赔偿数额时，授予法官以自由裁量权，具有一定公权力属性。正所谓私权利不能自救，公权力才得以行使。为此第四种方式位列末尾。剖析我国专利法损害赔偿恰为如此，正如《专利法》第65条依序规定的那样，损害赔偿数额的确认依次为：一是从权利人角度，以其实际经济损失作为损失赔偿额；二是从侵权人角度，以侵权人获得全部利润作为损失赔偿额；三是从第三人角度，以不低于专利许可使用费的合理数额作为损失赔偿额；四是从裁判者角度，由法院根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素确定法定赔偿额。

2.赔偿范围：损失与费用。专利侵权赔偿范围包括损失与费用两个部分，此为国际通例。如美国专利侵权赔偿的所失利润、惩罚性赔偿即为损失角度；美国专利法规定的合理许可费、损害赔偿的利息与诉讼费用，此为费用角度。我国《专利法》规定的所失利润、非法获利为损失赔偿，规定的合理许可费及权利人支付的合理开支为费用范围，规定等人法定赔偿则包括费用与损失在内。

(三)损害赔偿的计算：标准确定。

1.所失利益的计算：销量与利润。正如法释(2015)4号第20条第1款表述的那样，我国专利侵权人承担赔偿数额依赖于侵权产品的销售量及其利润。销售量先基于权利人销售产品数量的减少，次基于产品销售总数；利润为“合理利润”。“利润”的合理性具有不确定性。

2.非法获利的计算：销售利润与营业利润。根据法释〔2015〕4号第20条第2款等规定，我国对非法获利的计算标准也包括销售额与利润。销售额为市场销售总数，利润标准则依据侵权人的主观错误程度，确认销售利润与营业利润。如前所述，利润的合理性具有一定的弹性与模糊性。

3.许可使用费的计算：确认合理性。法释(2015)4号第21条规定表明，我国对合理许可使用费的确认包括两个方面，一是考虑影响因素，如从专利权的类型上，从侵权行为的性质与情节方面，从专利许可的性质、范围及时间等三个角度确认影响因素；二是选择适用费倍数确认数额。那么，许可使用费的合理性判断有赖于专利权的类型，有赖于侵权行为的性质和情节，有赖于专利许可的性质、范围、时间，这些因素不仅恐有挂一漏万之嫌，且并未挖掘合理费用的决定性因素，忽略了涉及专利价值的经济学要素。

4.法定赔偿的计算：因素考量。如法释〔2015〕4号第21条规定的那样，我国专利侵权法定赔偿数额为1万以上100万以下，授权法官有自由裁量权。该自由裁量需要考量专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素。1万到100万有巨大的伸缩空间，而法官对赔偿数额的确认却仅仅依赖于主要根据三个因素，即专利权类型是发明专利还是其他专利，以及侵权行为性质与情节，考量因素的单薄毋庸置疑。

5.制止侵权费用的计算：合理标准。如法释〔2015〕4号第22条所规定的那样，对权利人为制止专利侵权行为的合理费用，我国法律给以支持与保护。那么，如何确认费用的合理性？从以上分析可以看出，无论是所失利益、非法获利的计算，还是合理许可使用费、法定赔偿额以及制止侵权费用的确定，我国专利法对赔偿数额的确认有因素单一性、计算粗疏性的弊端，不精细、甚至赔偿数额较强的不确定性较为明显。随着我国知识产权的发展与进步，亟需专利侵权赔偿计算更趋精细化与多元化。

四、结语

综上，专利侵权是侵权的一种，侵权人赔偿责任基础为过错责任；专利侵权为特殊侵权，适当适用举证责任倒置；专利侵权的赔偿计算存在不精细、随意性大的弊端，应在立法与司法实务中逐步改进。