商标侵权惩罚性赔偿之适用要件与法律后果的重构

李昶郴

(烟台大学 法学院，山东 烟台 264005)

惩罚性赔偿起源于古罗马国家，在古巴比伦时期的《汉谟拉比法典》中就有记载，在其设定之初便具有教育、惩罚、威慑、赔偿及促进法的执行等诸多功能。近现代意义上的惩罚性赔偿制度源于英美法系国家，是一种突破传统民法中损害填平原则的限制，在权利救济中增加惩罚、吓阻等因素的侵权损害赔偿制度。惩罚性赔偿要求侵权人向受害人给付超出其实际损失的赔偿，突破了补偿性赔偿的填平原则。[1]惩罚性赔偿是为达惩罚之目的而将额外的赔偿金额加于加害人的制度，以达到以儆效尤的目的。[2]由于我国2013年修订的《商标法》最早引入惩罚性赔偿制度，而《反不正当竞争法》和《专利法》《著作权法》系分别于2019年修订和2020年修订时才引入惩罚性赔偿制度，故当前我国现行适用惩罚性赔偿的案件目前主要见于侵害商标权(侵害商标权及不正当竞争纠纷)的案件中，在该领域有较为成熟的司法经验可以借鉴。基于立法和司法现状，深度剖析商标法领域惩罚性赔偿制度并尝试补充完善，对《商标法》中惩罚性赔偿条款有效指导司法实践确有必要。

一、我国商标法惩罚性赔偿制度的施行现状

(一)立法现状

关于在知识产权领域引入惩罚性赔偿的讨论在我国加入世贸组织之后就一直存在。近年来，我国知识产权保护成效得到广泛认可，整体步入良好阶段，但社会对于打击和遏制严重侵权现象、提高损害赔偿及时性与足额性的呼声依然强烈。为回应这一现实需求，2011年，国务院常务会议上首次提出“建立知识产权惩罚性赔偿制度”的构想，2013年《商标法》第63条率先建立惩罚性赔偿制度。

2013年8月30日修正的《商标法》第63条第三款规定“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”2019年4月23日修正的《商标法》又将其修改为“可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。”将“一倍以上三倍以下”改为“一倍以上五倍以下”，赔偿倍数区间的扩张是重视和加强商标保护的体现。2021年3月，最高院发布《关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》也进一步明确了该制度的适用范围和对“故意”“情节严重”等要素的认定。

纵观现有的法律和有关司法解释可以发现，我国商标侵权领域的惩罚性赔偿制度未能明确区分其补偿功能与惩罚功能的界限。其次，在惩罚性赔偿的司法适用中存在着适用标准不统一、适用效果差别明显等情况。对于惩罚性赔偿的法律后果的确定更是缺乏明确且规范的法律依据与之对应。可见，我国商标领域的惩罚性赔偿制度尚未发挥立法者预想的规范不法行为的效果。

(二)司法适用现状

笔者以我国商标知识产权权属、侵权纠纷案件为对象，对2014年5月1日至2021年3月1日期间适用惩罚性赔偿制度的商标侵权案件进行检索，全文检索得到包含“惩罚性赔偿”字样的判决书691件。对这691件涉及“惩罚性赔偿”字样的判决书进行人工降噪，发现仅有16篇判决书根据权利人请求实际适用了惩罚性赔偿，其他裁判文书中或为原告在诉讼请求中主张适用惩罚性赔偿而未获支持，或为判决书论理分析中出现了“惩罚性赔偿”字样，实际适用法定赔偿方式来确定赔偿数额。

该制度虽然为一项新制度，需要时间去有效落实，但相较于每年快速增长的商标侵权案件量，适用惩罚性赔偿的案件数量微乎其微，究其原因主要有以下几点：第一，赔偿基数难以确定。虽然权利人大都通过请求法院考虑侵权人的主观恶意的严重情节从而适用三倍惩罚性赔偿条款，但由于适用《商标法》中的相关条款必须基于确定的被侵权人实际损失、侵权人实际获利和明确的商标许可费，同时，现实案件中存在查明以上项目具体数额诉讼成本过高或者难以查明等情况，因此难以直接适用惩罚性赔偿条款。第二，法定赔偿具有双重性质，其不仅具备补偿性，还具备一定的惩罚性，[3]故法院在作出具体赔偿数额决定时并不考虑案件是否具备适用惩罚性赔偿的条件，而用法定赔偿代替惩罚性赔偿。虽然法定赔偿上限是500万元，但法院可以突破法定赔偿数额的上限来弥补被侵权人损失。理论上，具备惩罚性因素的法定赔偿与《商标法》第63条第一款明确规定的惩罚性赔偿并不是同等概念，法定赔偿的功能在于填平，而惩罚性赔偿超越则填平范围，旨在对侵权人作出惩罚，惩罚性赔偿制度拥有巨大的司法适用空间。[4]

鉴于该制度在立法层面上存在规范不明、功能混淆等问题，在司法实践中存在适用数量少、判决结果支持率低、法定赔偿替代适用等现状，因此有必要从根本上对该项制度设计进行反思，从而对商标领域的惩罚性赔偿制度提出合理的完善建议。

二、对我国商标法领域惩罚性赔偿制度的反思

《商标法》上的惩罚性赔偿，是具有民事责任性质的金钱惩罚。完整的商标法惩罚性赔偿制度应具有三项功能：一是补偿功能，即弥补商标权人因商标侵权行为受到的损失；二是惩罚功能，惩罚功能对应着刑法目的中的“特殊预防”，对商标侵权行为做出否定性评价，通过“沉重”的赔偿后果使侵权人不敢再犯；三是遏制功能，遏制功能对应着刑罚目的中的“一般预防”，通过个案赔偿使商标法的适用具有可预测性，发挥法的教育作用，强化侵权行为的法律后果导向，阻止潜在侵权行为的发生。但在目前的司法实践中，商标惩罚性赔偿制度往往被法定赔偿所替代，不能很好地发挥制度中惩罚和遏制的核心功能，这既揭露了惩罚性赔偿制度构成的模糊性，又体现了该制度政策驱动的局限性。

(一)对“恶意”和“情节严重”的理解适用分歧减弱了惩罚性赔偿适用的可预测性

在司法实践中，各地法院对《商标法》第63条第一款中“恶意”这一主观要件和“情节严重”这一客观要件的描述理解不能统一，未达成统一意见，造成各地法院不能同案同判，从而使法律的可预测性受到伤害，即减弱了惩罚性赔偿适用的可预测性。可预测性作为法律的重要特征之一至关重要，一方面体现在法律的条文规定中。人们可以通过法律所令行禁止的行为以及行为造成的严重后果来提前预防或者安排自己的行为不落入行为规范后果的范围；另一方面，可预测性又体现在司法判决当中。我国虽然不是判例法国家，但是司法判决也会指引人们“为”或者“不为”，人们会参考法院的意见来规制自己行为的模式，判断自己所从事的商标活动是否达到了侵权的程度，判断自己所从事商标侵权行为后是否需要承担惩罚性赔偿责任。可预测性作为法的重要特征之一，要求不管是在立法层面还是司法层面都要统一“恶意”和“情节严重”的适用标准，做到同案同判。

“恶意”属于行为人的主观标准，由于我国《商标法》及相关法律法规中没有对于“恶意”概念的直接具体规定，对“恶意”的解释缺乏诸如《商标法》第10条等商标禁止注册条款类似的例示性规定。而且，主观动机作为心理活动具有隐秘性，未形成现实后果前一般不为人知，因此在司法实践中不能也不容易直接通过判断行为人的主观动机认定其是否存在“恶意”。[5]同时，由于经济文化快速发展，人们的道德观念也在日新月异的变化，原来人们认为充满“恶意”或者具有“恶意”的行为可能在未来符合商业惯例或商业习惯，反之亦然。“恶意”这一充满道德色彩的词汇无疑使法律的可预测性大打折扣。

同样，“情节严重”这一客观要件也难以达成统一的认定标准。首先，各地的经济发展水平不一，可能针对A地企业的惩罚性赔偿力度适宜，套用在B地企业上就不合适，要么出现惩罚性赔偿金额过高造成企业生存困难，导致企业履行赔偿责任后的生产经营困难；要么出现惩罚性赔偿数额过低，侵权企业赔偿后“不痛不痒”，威慑惩罚的效果不能显现，使惩罚性赔偿条款成为一纸空谈。其次，企业的发展程度不一，惩罚性赔偿责任的承担也需考虑企业的发展阶段和赔偿能力，如企业仍处于起步阶段，那么用针对行业内头部企业的惩罚性赔偿责任来要求起步阶段的企业承担，无疑是不公平的，也是不合理的。法律既要维护被侵权人的合法权益，同时也要维护稳定的市场经济秩序，因此，惩罚性赔偿责任大小具有地域性和阶段性，要因地、因时制宜。[6]最后，侵权行为的规模、侵权行为的持续时长、侵权行为的影响范围这些客观行为要素均会影响惩罚性赔偿责任的大小。

综上所述，无论是“恶意”这一主观要件，还是“情节严重”这一客观要件，实务中均缺乏对二者内涵的统一理解。在缺乏统一适用标准的前提下，实践中适用惩罚性赔偿需要更加谨慎，因此应对商标惩罚性赔偿做出进一步的细化规定。

(二)商标惩罚性赔偿额确定中缺乏对倍数确定的细化标准

从2013年《商标法》惩罚性赔偿规定中的“一倍以上三倍以下”到现行商标法规定中的“一倍以上五倍以下”，司法裁判中法律给予法官的自由裁量权变大了。立法中裁量空间的增大是基于我国日益增长的经济发展体量以及层出不穷的商标侵权行为，顶格为三倍的惩罚性赔偿已经不能适应现实需要。若是针对“补偿性赔偿”数额较小的计算基数，三倍和一倍可能差距不大，对侵权企业的影响也不大，但对于“补偿性赔偿”数额较大的计算基数来说，那么五倍和一倍的惩罚性赔偿的差距就颇为可观了。目前司法判决的主流观点是对满足惩罚性赔偿适用条件的侵权企业采用顶格赔偿。对此，有学者提出了反对意见，认为惩罚性赔偿需要作精细化考量，不能一概而论地采纳“顶格”的处罚标准，这样做会使区间性规定失去意义，[7]如此以往，不如将以前的“一倍以上三倍以下”和现在的“一倍以上五倍以下”直接改为“三倍赔偿”或“五倍赔偿”，这样的批评在笔者看来不无道理。

美国《兰哈姆法》对商标侵权行为的惩罚性赔偿规定同我国司法判决中的主流做法一致，即取消区间性规定，只规定倍数。[8]美国将侵权行为的惩罚性赔偿限定为损失或获利的三倍，这样具有指导意义的确定性规定，虽然失去了在具体案件中灵活适用的空间，但是至少会使同一案件法院的尺度统一，不至出现同一案件一审、二审尺度有分歧的情况。将区间性规定和确定性规定对比来看，二者各有利弊。从个案的视角来看，为保证同案同判，确定性规定更具合理性，而从更大的维度，以全部案件为视角，区间性规定是更为合理的选择，但需要更为细致、更具可操作性的细化规定进行完善。有观点认为，应结合我国《商标法》惩罚性赔偿规定演进的历史，将“1至5倍”拆分为“1至3倍”和“3至5倍”两个区间，两个赔偿区间的分界线在于商标侵权行为人的“恶意”与侵权行为“情节严重”的不同程度。[9]但该种规定还是过于宽泛，并没有实际的解决问题，所以应对区间中“1至5倍”的“1倍”“2倍”“3倍”“4倍”“5倍”分别作出规定，仅仅将“1至5倍”划分“1至3倍”和“3至5倍”两个区间是“行百里者半九十”的建议，适用范围还是偏大，要对倍数确定细化标准就要确定每一个倍数的适用空间，准确厘定每个倍数的适用边界。

(三)商标惩罚性赔偿制度中的政策驱动具有局限性

惩罚性赔偿制度起源于英美法系国家，究其原因，是基于英美法系国家未将精神损害赔偿纳入侵权赔偿范畴，从而需要专门规定惩罚性赔偿将精神损害赔偿纳入其中用以弥补被侵权人的精神损失。但在大陆法系国家，侵权损害赔偿体系较为健全，从立法伊始就将精神损害赔偿纳入侵权损害赔偿范畴，因此大陆法系国家的法律中没有惩罚性赔偿这一概念。由于我国民法体系是对大陆法系国家的借鉴，因此从一开始也没有对惩罚性赔偿的规定。2008年，经历了全球经济危机之后，最高人民法院认识到了新经济态势下知识产权领域面临的侵权成本低、维权成本高等问题，出台了《最高人民法院关于当前形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》，强调在审判中要提高侵权代价，增强知识产权领域损害赔偿的惩罚。该意见可视为我国知识产权领域引入惩罚性赔偿制度的萌芽阶段。2013年《商标法》中正式规定了惩罚性赔偿制度，但也仅局限于商标法领域。中美贸易摩擦中，知识产权领域的保护作为重要议题也强烈推动了知识产权领域惩罚性赔偿制度的建立，2019年国务院出台了《关于强化知识产权保护的意见》，终于，惩罚性赔偿制度在前段时间公开的《专利法》和《著作权法》送审稿中加以明确。

由此可见，我国惩罚性赔偿制度的建立完全是由司法政策引领而诞生的，我国惩罚性赔偿制度的发展也是由司法政策的引领而逐步完善的，而政策驱动的局限性之一就体现在引进惩罚性赔偿制度对现有稳定成熟制度的冲击。[10]在法理上，我国民法学体系缺乏惩罚性赔偿制度的生存环境，该项移植而来的制度明显水土不服，起源于英美法系国家的惩罚性赔偿制度与我国现行民法学体系的不相适应。惩罚性赔偿制度作为一种民事惩罚规定，与民法中一般的民事填平规则不同，一方面，在适用时必须要严格谨慎，既不能完全舍弃不用，也不能过度使用造成制度滥用。另一方面，要对现行写入立法的惩罚性赔偿制度中的适用要件和法律后果进行重构，完善商标领域的惩罚性赔偿制度。

三、对商标侵权惩罚性赔偿条款的完善建议

制度的主客观要件和法律后果是否明确，是商标侵权能否准确适用惩罚性赔偿的前提，而法律后果是否明确则取决于适用惩罚性赔偿的倍数标准能否合理确定。虽然最高院发布的适用知识产权惩罚性赔偿的司法解释中对“恶意”和“情节严重”做了类型化列举，但是列举的情形本身存在交叉，实践中应该如何具体适用仍存在理解适用分歧，立法机关也未给出商标惩罚性赔偿主观要件、客观要件以及法律后果的具体判断和确定标准。因此，为推动商标惩罚性赔偿制度的完善，既要对该制度的主客观要件予以明确，又要根据商标侵权行为的情节严重程度细化适用的倍数标准，从而完成商标侵权惩罚性赔偿适用要件与法律后果的重构。

(一)将主观要件由“恶意”调整为“故意”

虽然此次《民法典》并未将知识产权独立成编，但从历史的角度来看，知识产权法仍属于民法体系，是民法体系中的下位法，《民法典》中在内容中均采用了“故意”的表述，因此从民法的角度重新对商标惩罚性赔偿的规定进行审视，将商标惩罚性赔偿制度的“恶意”调整为“故意”在体例上可行，也有以下两点优势：

第一，采纳“故意”的表述比“恶意”的表述更具有明确性。在国内外的司法实践中，部分判决并不区分“恶意”与“故意”，认为“故意”与“恶意”的表述对当事人主观状态的描述上没有区别，但事实上，“故意”与“恶意”虽只有一字之差，二者的表述却存在着天壤之别。首先，从文义解释的角度出发，“恶意”侧重于“恶”，“恶”又与“善”相对应，在民法领域一般可以联想到的是“善良风俗”，充满了道德评价和道德反思；而商标惩罚性赔偿旨在维护经济利益和经济秩序以及稳定的商业习惯，商业习惯和一般社会生活中的“善良风俗”是公共利益和公共秩序的两个方面，前者侧重于商事领域，后者侧重于民生领域，在商事领域内存在的是商业竞争，参与商业的主体均将“利益至上”奉为圭臬，在商业竞争中不讲感情、道德因素，用“恶意”这一充满道德评价的词汇来描述商业行为显然不妥。其次，“恶意”之所以称之为“恶”，立法者想表达的本意是指只有超出一般意义上的“故意”的行为，侵权人才具备惩罚性赔偿的可责性，比如司法实践中常见的商标重复侵权行为，或者造成了较为严重的后果等情形。用商标侵权行为乃至侵权行为产生的后果去衡量是否构成“故意”即可，无需进一步在侵权行为或者行为所造成的后果中进一步挖掘“恶意”要素和达到“恶意”的标准。前已述及，“恶意”的标准缺乏规定，需要法官凭借内心真意去衡量，不如删繁就简，只认定行为人的主观状态达到“故意”即可，至于是否达到“恶”的标准转而用客观要件“情节严重”的行为表现进行判断，这在一定程度上减轻了司法实践中惩罚性赔偿可责性的认定压力，降低了惩罚性赔偿案件的判决成本，使惩罚性赔偿制度的实施更加行之有效。

第二，采纳“故意”的表述更加符合知识产权领域中惩罚性赔偿制度的发展方向。纵观我国现行的知识产权惩罚性赔偿制度体系，形成了《民法典》居中统领下《专利法》《著作权法》《商标法》“一体三翼”的局面。《专利法》和《著作权法》中均采用了“故意”的表述，只有《商标法》保留了“恶意”的表述。知识产权惩罚性赔偿体系必须要统一，不管是在“主观要件”还是“客观要件”的认定上，倘若“故意”与“恶意”表述并存，这将会对知识产权惩罚性赔偿制度产生适用失措的冲击。[11]采纳“故意”而非“恶意”，并非是降低惩罚性赔偿制度的适用门槛，恰恰相反，它顺应了我国在十四五发展新时期的知识产权“严保护”的要求，是对以美国为首的发达国家对我国知识产权施压的内部转化，使惩罚性赔偿的适用具有正当性和适时性，因此也不会造成惩罚性赔偿制度适用泛化、滥用的局面。

(二)将客观要件予以明确

建议弱化侵权行为人的“主观标准”，将惩罚性赔偿的适用标准卡在客观要件上，即侵权情节是否严重的层面上来。虽然目前司法实践中对“情节严重”难以达成统一的认定标准，但是建议第一条将主观要件的责难转移到客观要件上来，已经降低了惩罚性赔偿责任的认定要求，认定责任已经无法再继续转移，因此必须明确客观要件“情节严重”的标准。建议采取“列举+兜底”的立法模式。对情节严重的典型行为予以明确列举，满足了法律基本的可预测性要求。兜底条款的设立是为了保证法律的开放性和可延续性，社会的发展日新月异，设立开放性的兜底条款应对未知事物是有必要的。通过这种立法模式可以对人们的行为以及法院的判决提供明确的指引，一方面避免了因法律不明确造成“法官造法”带来的弊端，另一方面为法律的解释适用缩小了范围，具有明确的方向性。最高院在《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》中就对“情节严重”规定了六种情形，为司法解释上升到立法层面打下了一定的基础。本文对司法实践中常见的符合惩罚性赔偿条件侵权行为的客观要件进行归纳，建议在立法中增加如下表述：因侵权受过处罚后再次实施的重复侵权行为应被认定为“情节严重”；以侵害商标权为业的行为应被认定为情节严重；其他与“重复侵权行为”或与“以侵害商标权为业行为”性质相似，造成严重后果和不良影响的应被认定为“情节严重”。

(三)对倍数标准予以细化

商标惩罚性赔偿数额的区间性范围赋予法官的自由裁量权过大，易出现“同案不同判”的现象，因此应对各级倍数标准予以明确，本文通过对成熟的司法经验进行归纳总结，尝试对倍数标准予以细化。

一倍标准主要适用于重复侵权行为。重复侵权行为人在此前已经受过惩罚，但屡教不改，再次实施侵权行为。对此类侵权行为适用一倍标准的原因在于，行为人已因侵权行为受过惩罚性赔偿，再采取加重惩罚性赔偿金额的方式亦不能对侵权人的侵权行为进行规制与引导。此时对其施用第二次惩罚性赔偿已经丧失了惩罚功能，而应该通过其他方式，比如通过刑事途径，对侵权人处以罚金或者限制其人身自由等方式进行规制。

二倍标准介于一倍标准与三倍标准之间，主要适用于以侵害商标权为业的行为。以侵害商标权为业的行为提高惩罚性赔偿标准的原因在于行为人以侵权为主要的收入来源，其严重程度比一般的重复侵权行为要重，重复侵权行为人所从事的行业或职业仍存在一定的正当性，而以侵害商标权为业的行为人本就是“毒树”，其从事的任何商标行为所带来的收益均是“毒树之果”，因此需提高对此类行为的惩处标准。

三倍标准是一道门槛，三倍标准以上的商标侵权行为均具有持续时间长、涉及范围广的特征。考虑时间与范围对惩罚性赔偿责任承担的影响，建议将侵权时间连续十二个月及以上认定为持续时间长，或者侵权时间不连续，在有证据查明自侵权之日累计超过十二个月也应认定为持续时间长；在地域范围内，侵权产品流动范围或侵权人活动范围在两省或两省以上应该认定为涉及范围广。规定三倍标准的门槛在于侵权行为影响力巨大，必须要提高惩罚力度，一旦侵权行为符合“持续时间长”和“涉及范围广”的特征，法院判决中就应对侵权行为施加不低于三倍标准的惩罚性赔偿责难。

四倍标准介于三倍标准和五倍标准之间，主要适用于商标侵权行为具有危害国家安全、公共利益之虞的商标侵权行为，尤其是跨国性的商标侵权行为。侵权行为只要具有危害国家经济市场稳定、公共利益的可能性之时，就应当采用四倍的惩罚标准。虽然行为未造成严重后果，但如果不严加处理，该种行为造成的危害后果将无法估量，必须防范于未然，采用四倍惩罚标准具有正当性。比如非法生产仿制药，但是仿制药还未流向市场，此类行为就应当适用惩罚性赔偿中的四倍标准进行处罚。五倍标准主要适用于商标侵权行为已经造成了危害国家市场稳定、公共利益的严重后果或者间接影响到了消费者的人身健康，此类行为必须顶格处罚。

四、结语

在商标侵权惩罚性赔偿条款的适用要件和法律后果重构过程中，要立足于惩罚性赔偿制度的公法属性，明确该制度的主要功能以惩罚与预防为主，兼顾补偿与激励。该条款的适用难点源于表述模糊，同时缺乏配套解释予以说明。其适用要件中的“恶意”又过分强调了道德上的可谴责性，在具体适用中既不益于维护法律的可预测性，亦不利于实务中的认定。应转变惩罚性赔偿的认定角度，将惩罚性赔偿的认定从主观要件转移到客观要件上来，将“恶意”变更为“故意”更加符合建立统一的知识产权惩罚性赔偿制度体系的要求。适用要件中的“情节严重”作为客观要件应做进一步明确，在法条中增加“重复侵权行为”和“以侵害商标权为业的行为”等行为模式。对惩罚性赔偿的法律后果而言，通过为倍数标准设置边界的方式对惩罚性赔偿数额中每一级的倍数标准作进一步细化，使我国商标法领域中的惩罚性赔偿条款在适用上更具可操作性。